BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 13/10 Verkündet am: 17. August 2011 Führinger Justizangestel l te als Urkundsb e amtin der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Arzneimitteldatenbank UWG §§ 3, 4 Nr. 11 ; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1; Berufsordnung für die bayer i- schen Ärzte § 33 Abs. 2 Das Angebot einer durch Werbung finanzierten und deswegen für Ärzte koste n- losen Datenbank, die diesen Informationen und Hinweise für die Verordnung von Arzneimitteln gemäß § 73 Ab s. 8 SGB V gibt, stellt keine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, § 33 Abs. 2 der Berufsordnung für die bay e- rischen Ärzte dar (Fortführung von BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041 = WRP 1991, 90 Fortbildungs - Kassetten). BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 1. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr . Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: D ie Revision gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts München vom 3. Dezember 2009 wird au f Kosten der Klägerin zurück ge wi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien stehen beim Vertrieb von Arzneimitteldatenbanken, die Är z- ten Informationen und Hinweise für die Verordnung von Arzneimitteln gemäß § 73 Abs. 8 SGB V geben, miteinander im Wettbewerb. Von solch en D atenba n- ken machen die Ärzte typischerweise bei der Auswahl der zu ve r schreibenden Arzneimittel Gebrauch, wobei sie im Rahmen der Anwendung der Datenbanken auch R e zepte ausdrucken können. Die Beklagte vertreibt neben einer entgeltlichen Arzneimitteldatenbank , die keine Werbung enthält, die kostenlose Arzneimitteldatenba nk ifap pr a- xis CENTER . Diese blendet während der Recherche hersteller - und produktb e- zogene Werbung in Form von Produktwerbebannern für einzelne Arzneimittel, Herstellerwerbebannern in Arzneimittellisten und Firmennamen einschließlich Bannerwerbung mit Reg isterka r ten ein. 1 2 - 3 - Nach Ansicht der Klägerin handelt die Beklagte mit dem Angebot ihr er kostenlosen D atenbank wettbewerbswidrig, weil das Angebot die Ärzte zu e i- nem berufsordnungswidrigen Verhalten verlockt, eine nach dem Heilmittelwe r- beg e setz verbotene Zu wendung darstellt, die Ärzte unangemessen unsachlich beeinflusst sowie zu einer allgemeinen Marktbehinderung bzw. Marktstörung führt. Die Klägerin hat mit ihrer deswegen erhobenen Klage beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnu ngsmittel zu u n- tersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die Arzneimitte l- datenbank ifap praxisCENTER kostenlos anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Darüber hinaus hat die Klägerin die Feststellung der Schadensersat z- pflicht der Bek lagten begehrt und diese auf Erteilung entsprechender Auskünfte in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat die im ersten Rechtszug erfolgreiche Klage abgewiesen (OLG München, GRUR - RR 2010, 305). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurü ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und hie r- zu ausg e führt: Die kostenlose Datenbank der Beklagten sei keine Zuwendung od er Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Zwar könne auch ein Med i- 3 4 5 6 7 8 9 - 4 - um der Fachinformation wie etwa eine Zeitschrift, ein Buch oder eben eine Ar z- neimitteldatenbank im Falle seiner kostenlosen Abgabe an Ärzte eine solche Zuwendung oder Werbegabe sein, wenn die Abgabe in einem dem Zweck des Heilmittelwerbegesetzes genügenden Zusammenhang mit der Werbung für ein Arzneimittel stehe. Ein solcher Zusammenhang erfordere aber, dass die Z u- wendung zum Zwecke der Wer bung erfolge, dieser Zweck für ihr en Em p fänger erkennbar sei und der Empfänger die Zuwend ung in einen Zusammenhang mit bestimmten Arzneimitteln setze und de re n Herstellern zurechne. Die Ärzte, d e- nen die Beklagte ihre Datenbank kostenlos zur Verfügung stelle, set z ten diese nicht in die danach erforderli che Beziehung zu allen oder einzelnen der in di e- ser Datenbank beworbenen Arzneimittel. Finanzierungsmodelle, bei denen Produkte nicht vom Abnehmer, sondern allein von Anzeigenkunden bezahlt würden, se i en gang und gäbe. Die Bestimmungen der bayerischen B erufsordnung für Ärzte (im Weit e- ren: Berufsordnung) , die diesen die Annahme nicht geringfügige r Werb e gaben überhaupt und nicht geringfügige r Geschenke und andere r Vorteile dann unte r- sagten, wenn da durch der Eindruck einer Beeinflussung der Unabhängigkeit d er ärztlichen Entscheidung erweckt werde, seien zwar Marktverhaltensreg e- lungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Auch stelle die von der Beklagten koste n- los zur Verfügung gestellte D atenbank einen nicht nur geringfügigen Vorteil dar. D essen Annahme erwecke aber nicht de n Eindruck, dass sie die Unabhängi g- keit der ärztlichen Entscheidung bezüglich Therapiemaßnahmen beeinfluss e . Zudem bestehe für die vertragsärztliche Versorgung nach den auf der G rund l a- ge von § 73 Abs. 8 Satz 7 und 8 SGB V getroffenen Regelungen ke in genere l- les Werbev erbot in Arzneimitteldatenbanken. Eine unzulässige Werbegabe li e- ge hier ebenso wenig vor wie bei § 7 HWG. 10 - 5 - An einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG fehle es, weil die Ärzte die kostenlose D atenbank der Beklagten nicht als Werbung für konkrete Arzneimittel, sondern als ein durch Anzeige n- werbung finanziertes und ihnen deshalb kostenlos zur Verfügung gestelltes Produkt ansähen. D er Umstand, dass die Datenbank den Ärzten zur Verfügung gestellt werde, se i k ein Vorteil, der s ie veranlasse, Arzneimittel der in dieser D a- tenbank werbenden Pharmaunternehmen zu ve r schreiben. Von einer die Klageansprüche begründenden allgemeinen Marktbehind e- rung oder Marktstörung könne ebenfalls nicht ausgegangen werden. Die Kläg e- rin habe nicht hinreichend dargetan, dass sie oder and ere Wettbewerber da durch substantielle Einbußen an Umsatz oder Marktanteilen erlitten hätten oder in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht seien , dass die Beklagte ihre D a- tenbank koste n los abgebe . II. D iese Beurteilung hält der r evision srechtlichen Nachprüf ung stand. D as Berufungs g ericht hat ohne Rechtsfehler ang enomm en, dass die Verha l- tensweise der Beklagte n weder ge gen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG noch gegen § 33 Abs. 2 der Berufsord nung verstößt un d auch nicht unter dem Gesichts punkt e i- ner gemäß § 4 Nr. 1 UWG unzulässigen Beeinträchtigung der Entscheidung s- freiheit der mit der beanstandeten Werbung angesprochenen Ärzte oder einer allgemeinen Marktbehinderung oder Marktstörung unlauter ist . 1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des Ber u- fungsgerichts, bei der durch We r bung finanzierte n und deswegen für die Ärzte kostenlose n D atenbank der Beklagten handele es sich nicht um eine Werbeg a- be im Sinne des § 7 HWG . 11 12 13 14 - 6 - a) Das Berufungsge richt hat nicht verkannt, dass der Begriff der Werb e- gabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG weit auszulegen ist und grundsätzlich jede u n- entgeltlich e Vergünstigung erfasst , die im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. J uni 1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041 , 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs - Kasset ten; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 22). Wie der Senat in der Entscheidung Fortbil d ungs - Kassetten entschieden hat, kann i m Hinblick auf das mit § 7 HWG verfolgte Ziel, du rch weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Arzneimitte l- bereich der abstra k ten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, auch ein Medium der Fachinformation wie etwa eine Kassette, eine Zeitschrift oder ein Buch als Werbegabe im Sinn diese r Vorschrift in Betracht kommen, wenn es kostenlos an Ärzte abgegeben wird und diese Abgabe in einem dem Gesetzeszweck genügenden Zusammenhang mit der Werbung für Ar z neimittel steht (BGH, GRUR 1990, 1041, 1042) . Das Berufungsgericht hat aber mit Recht in Ü bereinstimmung mit dieser Entscheidung darauf abgestellt, dass zw i- schen der Zuwendung und der Heilmittelwerbung ein Zusammenhang b e stehen muss und dass für die Frage, ob ein solcher Zusammenhang be steht, auf die Sicht der Empfänger abzustellen ist . Denn mi t dem Verbot der Werb e gaben soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung de r Angehörigen der Heilberufe begegnet werden, die von derartigen Zuwendungen ausgeht. Eine solche auch nur abstrakte Gefahr besteht nicht, wenn die Angehörigen der He ilberufe, die als Empfänger in Betracht kommen, in der fraglichen Zuwe n- dung kein Werbegeschenk sehen . Im Streitfall hat das Berufungsgericht ang e- nommen, dass die Ärzte, denen die Arzneimitteldatenbank zur Verfügung g e- stellt wird, einen solchen Zusammenhang mit einer Heilmittelwerbung nicht e r- kennen und die Datenbank daher auch nicht als Zuwendung der dort werbe n- den Arzneimittelh ersteller verstehen. Dies lässt k einen Recht s fehler erkennen. 15 - 7 - b) Die Senatsentscheidung Fortbildungs - Kassetten as Berufungsgericht gestützt hat, ist nicht durch die nach ihrem Ergehen erlass e- nen unionsrechtlichen Bestimmungen über Werbung für Arzneimittel überholt, die zunächst in der Richtlinie 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzne i- mittel enthalten waren und s päter in die Titel VIII und VIIIa der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gesundheitskodexes für Humanarzneimittel übernommen worden sind. Dies gilt insbesondere auch im Blick auf die Reg e- lung in Art. 94 Abs. 1 RL 2001/83/EG (früher: Art. 9 Abs. 1 RL 92/28/EWG) . aa) Nach d ies en Bestimmungen ist es im Rahmen der Verkaufsförd e rung für Arzneimittel bei den zu ihrer Verschreibung oder Abgabe berechtigten Pe r- sonen grundsätzlich verboten, diesen eine Prämie oder finanzielle oder mater i- elle Vorteile zu ge währen, anzubi e ten oder zu versprechen . Abweichendes gilt allein d a nn, wenn die Vorteile entweder von geringem Wert und für die mediz i- nische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind (Art. 94 Abs. 1 aE RL 2001/83/EG) oder in eine r Bewirtung bestehen , die den in Art. 95 RL 2001/83/EG beschriebenen Rahmen nicht überschreitet. Zu den materiellen Vorteilen im Sinne des Art. 94 Abs. 1 RL 2001/83/EG kann freilich auch die Ausstattung von Arztpraxen mit dort benötigter Software gehören (vgl. Gröning, Heilmittelw erb e recht, Bd. 2, Art. 9 und 10 RL 92/28/EWG Rn. 3). bb) Nach der Systematik der Richtlinie 2001/83/EG soll d as in Art. 94 Abs. 1 RL 2001/83/EG geregelte Verbot Verkaufsförderungspraktiken verhi n- dern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundhei tsberufe ein wir t- schaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimi t teln zu wecken; gefördert werden soll eine medizinische und pharmazeutische Pr a xis, die den Berufsregeln entspricht (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 - C - 62/ 09, EuZW 2010, 473 Rn. 29 - Association of the British Pharmaceutical Industry ). 16 17 18 - 8 - cc) Die streitgegenständliche Datenbank stellt auch vor diesem union s- rechtlichen Hintergrund keine Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar. Ihre Verwendung führt zwar dazu, da ss die Ärzte einer Werbung pharm a- zeutischer Unternehmen ausgesetzt werden. Sie hat auch für die Ärzte einen nicht unerheblichen Wert, weil sie sich die Kosten für eine entsprechende en t- geltliche Datenbank sparen . Ärzte sind indessen heute ebenso wie die Ange h ö- rigen anderer Berufskreise daran gewöhnt, dass ihnen anzeigenfinanziert I n- formationen - etwa über das Internet, im Fernsehen oder in einer Zeitschrift - unentgeltlich zur Verfügung ge stellt werden . Eine solche Informationsvermit t- lung wird daher nicht als Geschenk empfunden, für das man sich - beispiel s- weise durch das Verschreiben bestimmter Präparate - in irgendeiner Weise g e- genüber dem Zuwendenden dankbar erweisen müs s te . Insofern verhält es sich nicht anders als bei den zahlreichen Fachzeitschriften und sonstigen Druckwe r- ken, die zwar nicht unentgeltlich abgegeben werden, deren Preis aber aufgrund der produktbezogenen Werbung niedrig geha l ten werden kann. Das Berufungsgericht hat darüber hinaus in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts festgestel lt, es könne auch nicht angenommen werden, dass die Ärzte in der Hoffnung auf den weiteren kostenlosen Bezug künftiger U p- dates Arzneimittel der in der streitgegenständlichen Datenbank werbenden Pharmaunternehmen verschr i eben, um durch deren Werbung die Fin anzierung solch er Updates zu begünstigen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei w e- der vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die werbenden Pharmaunterne h- men Kenntnis davon erlangten, welches ihrer in der streitgegenständlichen Ar z- ne i mitteldatenbank be worbenen Arzneimittel von den die Datenbank nutzenden Ärzten wie oft verschrieben w e rde . D ie Nutzer hätten ferner keine n A nlass a n- zunehmen, dass e i ne solche Rückmeldung stattfinde. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsf ehler erkennen und wird auch von der R e vision nicht gesondert angegriffen. 19 20 - 9 - dd) Die hier vorgenommene Beurteilung steht nicht in Widerspruch zu Erwägungsgrund 52 der Richtlinie 2 001/83/EG , dem zufolge die zur Verschre i- bung oder Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Pers o nen über eine neutrale und objektive Informationsquelle über die auf dem Markt angebotenen Arzne i- mittel verfügen müssen . Es obliegt den Mitgliedstaaten, die dafür geeigneten Maßnahmen unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen besonderen Lag e zu tre f- fen. Das deutsche Recht enthält keine Bestimmung, die die Verwendung we r- b e finanzierter Arzneimitteldatenbanken verbietet. Vielmehr geht die bestehende Regelung davon aus, dass auch werbefinanzierte Datenbanken als neutrale und objektive Informatio nsquelle in Betracht kommen. Nach § 73 Abs. 8 Satz 7 SGB V dürfen Vertragsärzte für die Verordnung von Arzneimitteln nur solche elektronischen Programme nutzen, die bestimmte inhaltliche Voraussetzungen erfüllen und von der Kassenärz t lichen Bundesve r- ein igung für die vertrags ärztliche Versorgung zugelassen sind. Nach § 73 Abs. 8 Satz 8 SGB V ist das Nähere i n den Bundesmantelverträgen nach § 82 Abs. 1 SGB V zu vereinbaren. Nach § 29 Abs. 3 Bundesmantelver trag - Ärzte und § 15 Abs. 3 Bundesmantel vertrag - Ärzte/ Er satz kas sen dürfen Vertragsär z- te für die Verordnung nur solche Arzneimittel - Daten ban ken nutzen, die von der Prüfstelle der Kassenärztlichen Bundesverei nigung auf Basis der jeweils aktue l- len Anforderungskataloge für die Kassenärztliche Versorgung zug elassen (zert i- fiziert) sind. Wie sich aus den Feststellungen im landgerichtlichen Urteil ergibt, auf die das Berufungsurteil verweist, enthält der einschlägige Anforderungsk a- t a log ausdrücklich auch Vorgaben für werbefinanzierte Datenbanken und trifft Regel ungen darüber, in welcher Weise geworben werden darf . Be i spielsweise ist dort bestimmt, dass Werbung nur in Form von eindeutig als solche geken n- zeichneten Werbefenstern zulässig ist und dass hinter einer Werbung keine Funktion hinterlegt sein darf, die zu einer Verordnung führt (Anl. K 11 und BB 2 ). Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass werbefinanzierte Date n- 21 22 - 10 - banken der Beklagten von der Prüfstelle zertifiziert worden sind. Auf den U m- stand, dass die Update - Version, deren Versendung Anlass für die K lage geg e- ben hat, noch nicht zertifiziert war, kommt es - wie das Landgericht zutreffend bemerkt - nicht an, weil die Klägerin nicht die Verwendung einer bestimmten Version der Datenbank der Beklagten untersagt wissen möchte . Vielmehr ist das beantragte Ve rbot generell auf die kostenlose Abgabe der Ar z neimitteld a- r axisCENTER eines entsprechenden Hinweises des Landgerichts ausdrücklich fes t gehalten. Danach widerspricht es dem Unionsrecht ni cht, wenn den zur Verschre i- bung oder Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen wahlweise neben einer kostenpflichtigen Informationsquelle ohne produktbezogene We r bung eine kostenlose anzeigenfinanzierte Informationsquelle zur Verfügung ste ht . Auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass mit dem Verbot des Art. 94 Abs. 1 RL 2001/83/EG (lediglich) Verkaufspraktiken verhindert werden sollen, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftl i- ches Interesse an der Vers chreibung oder Abgabe von Ar z neimitteln zu wecken (vgl. oben in Rn. 1 7 [ II 1 b bb]). Nach den getroffenen Feststellungen ist dies bei der im Streitfall gegebenen Werbung ungeachtet dessen nicht der Fall, dass diese produk t bezogen ist (vgl. oben in Rn. 1 8 f f. [II 1 b cc]). c) Nach den vorstehenden Ausführungen bestehen hinsichtlich der Au s- legung der Richtlinie 2001/83/EG keine vernünftigen Zweifel. Dementsprechend ist auch keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union veranlasst (vgl. EuGH, Urt eil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn. 16 - Cilfit; Urteil vom 11. September 2009 - C - 428/09, Slg. 2009, I - 6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 - UGT - Rioja u.a.). 23 24 - 11 - 2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen , dass d as in § 33 Abs. 2 der Berufsordnung enthaltene Verbot im Zusammenhang mit § 7 HWG ge sehen werden muss (vgl. Lippert in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Är z te, 5. Aufl., § 33 Rn. 14). Danach liegt in dem mit § 7 HWG zu vereinbare n den Verhalten der Beklagten auch k eine Anstiftung der ihre Datenbank nutz enden Ärzte zu einem berufsrechtswidr i gen Verhalten. Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts ferner festgestellt, dass die Annahme der streitgegen ständlichen Arzneimitte l- d a tenbank nicht den Eindruck einer Beeinflussung der Unabhängigkeit der ärz t- lichen Entscheidung im Sinne des § 32 Satz 1 der Berufsordnung erweck t. Se i- ne in diesem Z u sammenhang angestellte und näher begründete Erwägung, es könne (vo n den Patienten) nicht angenommen werden, dass die Ärzte (ihnen) wegen der Hoffnung auf weiteren kostenlosen Bezug künftiger Updates gerade Arzneimittel der in der Datenbank werbenden Pharmaunternehmen verschri e- ben , lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erke nnen. 3. Aus Rechtsg r ü nd en nicht zu beanstanden ist ferner die gleich falls auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung des Berufungsgericht s, die Verha l- tensweise der Beklagten sei nicht im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG geeignet, die Entscheidungsfreiheit der die streitgegenständliche Arzneimitteldatenbank nu t- zenden Ärzte durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträcht i- gen. 4. Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung oder Marktstörung hat das Berufungs gericht mit der Begrü n- dung verneint, die Klägerin habe insoweit schon nicht hinreichend dargetan, dass Mitbewerber der Beklagten durch deren Verhaltensweise substantielle 25 26 27 28 - 12 - Einbußen erlitten hätten oder in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht seien. Diese Beurteilung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision hingenomm en . III. Nach allem ist die Revision der Klägerin unbegründet und deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 15.04.2009 - 1 HKO 12926/08 - OLG München, Entscheidung vom 03.12.2009 - 29 U 3781/09 - 29
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