II ZR 13/14 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 13/14 Verkündet am: 3. November 20 15 Vondrasek J ustiz angestellte als Urk undsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 55 Abs. 1 a) Dem Inferenten steht ohne Vereinbarung einer Befristung oder Bedingung ein L ö- sungsrecht von dem Übernahmevertrag nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, wenn der angemessene Zeitraum für eine Bindung des Übernehmers überschritten wird oder es aus anderen Gründen nicht zur Kap i- talerhöhung kommt. Rechtsfolge ist ein Rücktrittsrecht des Übernehmers nach § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB. b) Eine stille Beteiligung kann als Sacheinlage in eine GmbH eingebracht we r den. Sie erlischt durch die Übertragung auf die GmbH. Nach einem Rücktritt kann der Übernehmer verlangen, dass die infolge der Übertragung erloschene stille Beteil i- gung neu be gründet wird. c) Die Gesellschaft trifft eine (Treue - )Pflicht, für eine zügige und ordnungsg e mäße Durchführung der Kapitalerhöhung zu sorgen, jedenfalls dann, wenn sie sich im Übernahmevertrag unter Mitwirkung aller Gesellschafter und Geschäftsführer au s- dr ücklich zur Durchführung der Kapitalerhöhung verpflic h tet. BGH, Urteil vom 3. November 2015 - II ZR 13/14 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2015 dur ch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frank furt am Main vom 10. Dezember 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: An der beklagten GmbH waren die Ges ellschafter Dr. K . , Dr. D . und Dr. B . e- Gesellschafter. We i- tere Mitarbeiter der Beklagten, darunter der Kläger, wurden mit Vertrag vom 1 - 3 - 10. grundlegende Fragen, die die Leitung und Struktur oder den Fortbestand der Beklagt en betrafen, hatte die Versammlung der stillen Gesellschafter zu en t- scheiden. Den stillen Gesellschaftern sollten die gesetzlichen Informations - und Kontrollrechte des § 233 HGB auch nach Beendigung der Gesellschaft in dem zur Überprüfung des Auseinanderse tzungsguthabens erforderlichen Umfang zustehen. Am 28. November 2008 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten in einer notariell beurkundeten Vereinbarung mit den stillen Gesel l- cheinlagen. Zur Übernahme einer neuen Stammeinlage wurden alle stillen Gesellschafter e- weils der Gesellschaftsanteil an der mit dem Vertrag vom 10. März 2008 g e- gründeten stillen Gese llschaft übertragen werden. Nummer I 5 der Vereinb a- rung lautet u.a.: "In der Folge dieser Übertragung des mitunternehmerischen Anteils entfällt durch die Vereinigung der Gesellschaftsante i- le in der Hand der GmbH die jeweilige stille Beteiligung e r- satzlos z ugunsten der GmbH, so dass im Ergebnis der We g- fall dieser Beteiligung als Sacheinlage geschuldet ist." Abschnitt II 10. lautet: " Die K . GmbH [Beklagte] ve r- pflichtet sich gegenüber den Erschienenen zu 1) bis 4) und den Herren Dr. G . , Dr. H . , Dr. M . und R . [stille Gesellschafter] die zu Abschnitt I. Ziffer 1. b e- schlossene Kapitalerhöhung durchzuführen. " In Abschnitt III heißt es: 2 3 4 - 4 - "1. Die Erschienenen zu 1) bis 4) sowie die Herr en Dr. G . , Dr. H . , Dr. M . und R . tr e- ten hiermit rückwirkend zum 1. April 2008 ihre Stellung als atypisch stille Beteiligte und damit ihre Miteigent ü- meranteile an der (Beklagten) für die künftige Gewä h- rung der neuen Gesc häftsanteile gemäß Abschnitt I schon jetzt mit sofortiger Wirkung an die (Beklagte) ab. 5. Hiermit sind die stillen Gesellschaftsverträge der E r- schienenen zu 1) bis 4), der Herren Dr. G . , Dr. H . , Dr. M . und R . mit d er (Bekla g- ten) beendet. 6. Dieser Vertrag (Urkundenteil III) ist - unabhängig vom Wirksamwerden der übrigen Urkundenteile - mit der U n- terzeichnung dieser Urkunde wirksam." Der Kläger und die anderen ehemaligen stillen Gesellschafter wurden in der Folge zu Gesellschafterversammlungen der Beklagten eingeladen und nahmen an den Abstimmungen teil. Im Verlauf des Jahres 2009 kam es zu Meinungsverschiedenheiten. Am 21. Dezember 2009 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis als " Dir ektor " fristlos. Am 7. April 2010 trat R . von der Kapitalerhöhung zurück. In der Folge betrieben die Geschäftsführer der Beklagten die Eintragung der Kapitalerhöhung nicht mehr weiter. Ab dem 1. Juni 2010 wurde der Geschäftsbetrieb der Bekl agten in die R . GmbH integriert. Die Beklagte stellte ihre operative Tätigkeit ein. Mit Beschluss vom 3. März 2011 wies das Regi s- tergericht die Anmeldung der Kapitalerhöhung vom 11. Dezember 2008 zurück, da eine Darstellung der aktuellen Sachlage zur Wirksamkeit des Übernahm e- vertrags innerhalb der mit Zwischenverfügung vom 20. April 2010 bestimmten Frist und des vergangenen Zeitraums nicht eingegangen sei. 5 - 5 - Der Kläger hat mit der Begründung, die Beklagt e habe die Eintragung der Kapitalerhöhung und seiner Gesellschafterstellung treuwidrig vereitelt, mit der Klage zahlreiche Auskunftsanträge gestellt, vor allem zu der Übernahme des Geschäfts durch die R . G mbH, von dem seiner Auffassung nach nicht die Beklagte, sondern die Altgesellschafter der Beklagten durch Umleitung des Erlöses auf sich selbst unmittelbar profitiert hä t- ten. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger Einsicht in die Rechnu ngen und ihnen zugrunde liegenden Unterlagen zu den Rechts - und Beratungskosten sowie zu den Abschluss - und Prüfungskosten der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewi e- sen. Die Berufung des Klägers, der in der mü ndlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht am 12. November 2013 den Rücktritt von der Übernahm e- vereinbarung erklärte, hatte keinen Erfolg. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungs gründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe keinen A n- spruch aus § 51a GmbHG, § 716 BGB, weil er nicht Gesellschafter der Bekla g- ten geworden sei. Die Eintragung im Handelsregister sei gesetzliche Wirksa m- keitsvoraussetzung der Kapitalerhöhung, deren Eintritt nicht über § 162 BGB fingiert werden könne. Ein Erfüllungsanspruch des Klägers gegenüber der B e- klagten auf Durchführung der Kapit alerhöhung und auf den Erwerb der Mi t- 6 7 8 9 - 6 - gliedschaft bestehe nicht, weil die hierfür erforderliche Satzungsänderung erst mit der Eintragung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG wirksam werde. Aus diesem Grund stehe dem Kläger auch kein Erfüllungssurrogat in Form eines Sch a- densersatzanspruchs wegen Nichterfüllung zu, da dieser auf einen vom Gesetz nicht intendierten Erfüllungszwang hinauslaufen würde. Auch ein Anspruch auf Auskunft oder Einsicht aus §§ 242, 346 BGB bzw. §§ 242, 812 Abs. 1, § 818 BGB bestehe nicht. Der Kl äger benötige keine Au s- künfte oder die Einsicht in Unterlagen, um eine Ungewissheit hinsichtlich eines ihm zustehenden Rechts zu beseitigen. Wenn die Rücktrittserklärung des Kl ä- gers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. November 2013 wirksam w äre, hätte er - ebenso wie bei einer Rückabwicklung der gescheite r- ten Kapitalerhöhung nach Bereicherungsrecht - einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die von dem Kläger empfangene Leistung zurückgewähre. Rech t- lich gesehen habe der Kläger seinen Auseinan dersetzungsanspruch aus § 235 HGB als Sacheinlage in die Beklagte eingebracht. Durch den notariellen Ve r- trag sei die stille Gesellschaft aufgelöst worden, so dass nur ein Auseinande r- setzungsanspruch auf Zahlung eines Geldbetrags gemäß § 235 Abs. 1 HGB best anden habe. Diesen Zahlungsanspruch habe der Kläger in die Beklagte als Sacheinlage eingebracht, so dass die Beklagte von der entsprechenden schul d- rechtlichen Verbindlichkeit befreit worden sei. Das von der Beklagten erlangte . 1 Satz 1 BGB sei die Befreiung von der Ve r- bindlichkeit aus § 235 Abs. 1 HGB. Ein möglicher Bereicherungsanspruch richte sich ebenfalls auf die Neubegründung der durch ihre Einbringung in die GmbH durch Konfusion erloschenen Verbindlichkeit. Nur diese Bef reiung von der Gel d forderung, nicht einen Gesellschaftsanteil habe der Kläger als Sacheinlage eingebracht. Zur Bemessung des Auseinandersetzungsanspruchs seien die vom Kläger über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus geforderten verlangten Auskünfte/Ei nsichtnahmen nicht erforderlich. 10 - 7 - Ein Schadensersatzanspruch aus § 281 Abs. 1, § 280 BGB ggf. i.V.m. § 311 BGB oder aus § 826 BGB, zu dessen Durchsetzung der Kläger die b e- gehrten Auskünfte benötige, bestehe nicht. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte eine dem Kläger gegenüber bestehende Pflicht verletzt habe, die Ei n- tragung der am 25. November 2008 beschlossenen Kapitalerhöhung zu fördern oder zu bewirken. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Erfüllungsanspruch des Übernehmers eines Kapitalanteils gegenüber der G e- sellschaft auf Durchführung der Kapitalerhöhung bestehe, scheide ein Anspruch auf das positive Interesse aus, so gestellt zu werden, als wäre die Eintragung erfolgt. Ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens scheitere je denfalls an der Kausalität. Mit dem Vertrag vom 25. November 2008 sei die stille G e- sellschaft aufgelöst und der Auseinandersetzungsanspruch des Klägers eing e- bracht worden. Ein späteres pflichtwidriges Verhalten könne hierfür nicht kausal gewesen sein. Dahe r scheide ein Anspruch des Klägers aus, so gestellt zu werden, als bestünde die stille Gesellschaft noch. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger keinen Anspruch auf die begehrten Auskünfte als GmbH - Gesellschafter oder wegen eines treuwidrig vereitelten Anspruchs auf die Mitgliedschaft gewährt. Der Kläger ist durch den Übernahmevertrag nicht schon Gesellschafter geworden und hat keine gesel l- schaftergleiche Stellung etwa durch ein Anwartschaftsrecht erworben. Ein Übernahmevertrag verpflichtet in erster Linie den durch Gesellschafterb e- schluss gemäß § 55 Abs. 2 GmbHG zugelassenen Übernehmer zur Erbringung der vorgesehenen Einlage. Es handelt sich nicht um eine n Austauschvertrag, sondern um einen Vertrag mit körperschaftlichem Charakter, weil das von dem Übernehmer erstrebte Mitgliedschaftsrecht nicht von der Gesellschaft "geliefert" 11 12 13 - 8 - wird, sondern auf der Grundlage des (satzungsändernden) Kapitalerhöhung s- beschlu sses und des Übernahmevertrages kraft Gesetzes mit der Eintragung im Handelsregister entsteht (vgl. § 54 Abs. 3, § 57 GmbHG). Bis dahin steht nicht nur der Erwerb der Mitgliedschaft, sondern auch der Übernahmevertrag unter dem Vorbehalt des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung durch die Ei n- tragung (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Der Übernehmer hat vor der Eintragung keine mitgliedschaftlichen Rechte und auch keinen Anspruch darauf, bei einer Verzögerung oder Vereitelung d er Kapitalerhöhung so gestellt zu werden, als sei er Gesellschafter. 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger keinen Auskunftsanspruch allein aufgrund seines in der mündlichen Verhandlung e r- klärten Rücktritts zuerkannt. a) Entgeg en der rechtsfehlerhaften Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger allerdings nach einem Scheitern der Kapitalerhöhung, jedenfalls nach der Erklärung seines Rücktritts nicht nur einen Anspruch auf ein Entgelt für den Auseinandersetzungsanspruch aus der stillen Beteiligung, sondern e i- nen Anspruch auf Wiedereinräumung der stillen Beteiligung. Der Kläger hat nicht nur seinen Auseinandersetzungsanspruch aus § 235 HGB als Sacheinl a- ge in die Beklagte eingebracht, sondern die stille Beteiligung. aa) Aufg rund des in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsg e- richt am 12. November 2013 erklärten Rücktritts kommt ein Rückgewähra n- spruch aus § 346 BGB i . V . m . § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB des Klägers in Frage. Dem Inferenten steht ohne Vereinbarung einer Befristun g oder Bedingung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 261) ein Lösungsrecht von dem Übernahmevertrag nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, wenn der angemessene Zeitraum für eine 14 15 16 - 9 - Bindung des Üb ernehmers überschritten wird oder es aus anderen Gründen nicht zur Kapitalerhöhung kommt (Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 55 Rn. 98; Fastrich/Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rn. 37; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. , § 55 Rn. 38; Münch - KommGmbHG/Lieder, § 55 Rn. 133; im Ergebnis auch Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 55 Rn. 73 f.). Die Verpflichtung des Übernehmers zur Einlageleistung entsteht mit Abschluss des Übernahmevertrages und nicht erst mit Eintragung des Kap i- talerhöhun gsbeschlusses (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 261). Zwar wird die Kapitalerhöhung, die das neue Mitglie d- schaftsrecht schafft, erst nach Eintragung wirksam (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Die Verpflichtung des Übernehmers zur Einlageleistung muss aber schon davor wirksam werden, weil die Einlag e- leistung erst die Voraussetzung für die Eintragung schafft (vgl. KG, GmbHR 1984, 124). Eine Sacheinlage muss vor Eintragung bewirkt sein (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Da die Verpflichtung zur Einlageleistung schuldrechtliche El e- mente enthält, bestehen insoweit gegen die Anwendung schuldrechtlicher Vo r- schriften keine Bedenken, soweit die körperschaftsrechtlichen Besonderheiten berücksichtigt werden. Sc heitert die Kapitalerhöhung oder verstreicht die a n- gemessene Bindungsfrist, haben sich die bei Abschluss des Übernahmeve r- trags für die Einlageleistung zugrunde gelegten Umstände geändert, so dass insoweit die Vorschriften über die Störung der Geschäftsgrun dlage (§ 313 BGB) zur Anwendung gelangen. Rechtsfolge ist ein Rücktrittsrecht des Übernehmers, § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB, das an die Stelle der früher von der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144) entwick elten Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht getreten ist (Staudinger/ Kaiser, Bearbeitung 2012, § 346 BGB Rn. 21). bb) Die geleistete Einlage, die der Kläger nach § 346 Abs. 1 BGB zurüc k- fordern kann, ist die stille Beteiligung. In § 12 Abs. 1 Satz 1 de s Vertrags über 17 - 10 - die Errichtung einer stillen Gesellschaft vom 10. März 2008 ist vereinbart wo r- den, dass die stille Beteiligung, nach Abs. 4 mit Zustimmung der Inhaberin, ve r- äußert werden kann. Daher konnte die stille Beteiligung mit ihrer Zustimmung auf di e Beklagte übertragen werden und war sie tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die stille G e- sellschaft durch den notariellen Vertrag vom 28. November 2008 nicht aufgelöst und aus diesem Grund nur ein inf olge der Auflösung entstandener Auseina n- dersetzungsanspruch eingebracht worden. Vielmehr heißt es in der Vereinb a- rung, dass die Stellung als stiller Beteiligter und die Miteigentümeranteile an die Beklagte abgetreten, die stillen Gesellschaftsverträge mit der Beklagten bee n- det werden (Abschnitt III. 1. und 5.) und in der Folge dieser Übertragung des mitunternehmerischen Anteils durch die Vereinigung der Gesellschaftsanteile in der Hand der GmbH die jeweilige stille Beteiligung ersatzlos zugunsten der GmbH e ntfällt, so dass im Ergebnis der Wegfall dieser Beteiligung als Sachei n- lage geschuldet ist (Abschnitt I. 5.). Eine Auflösung der stillen Gesellschaft ist nicht vereinbart, vielmehr die liquidationslose Beendigung durch Übertragung der stillen Beteiligung a uf die Inhaberin des Unternehmens mit der vereinbarten Folge ihres Wegfalls. Entsprechend wurden auch an die Beklagte keine Ause i- nandersetzungsansprüche abgetreten. Eine stille Beteiligung kann als Sacheinlage in eine GmbH eingebracht werden. Sie kann t rotz des Umstands, dass das vom stillen Gesellschafter ei n- zubringende Kapital nicht Gesellschaftsvermögen wird, nicht nur vermögen s- rechtliche Ansprüche, sondern ein Mitgliedschaftsrecht begründen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1969 - II ZR 123/67, BGHZ 51, 3 50, 353; Urteil vom 29. November 2011 - II ZR 306/09, BGHZ 191, 354 Rn. 19, 26; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 230 Rn. 21). Sie ist dann als eigenständiges Wirtschaftsgut anzusehen und kann mit allen Rechten und Pflichten auf Dritte übertragen un d zum Gegenstand einer Sacheinlage gemacht werden (Münch 18 - 11 - KommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 175; ebenso wohl Staub/Harbarth, HGB, 5. Aufl., § 230 Rn. 244 und § 234 Rn. 74), jedenfalls wenn wie hier eine atypische stille Gesellschaft begründet worden i st. cc) Der Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte ist nach § 346 Abs. 1 BGB primär auf die Rückgabe der geleisteten Sacheinlage geric h- tet. Die stille Beteiligung ist zwar durch die Übertragung auf die Beklagte erl o- schen. Das Erlöschen führt aber noch nicht zur Unmöglichkeit der Rückübertr a- gung, solange die Beklagte die stille Gesellschaft neu begründen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 334/06, BGHZ 175, 286 Rn. 21 f. zur Neubegründung von Forderungen). b) Die geschuldet e Wiedereinräumung der stillen Beteiligung führt aber nicht zu dem mit der Klage verfolgten Auskunftsanspruch. aa) Ein Auskunftsanspruch aus der stillen Beteiligung entsteht erst nach ihrer Neuerrichtung. bb) Ein Auskunftsanspruch besteht auch nicht deshalb, weil der Kläger zur Berechnung eines Wertersatzanspruchs nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BGB Auskünfte zu der Übernahme des Geschäfts durch die R . G mbH benötigt. (1) Dass die Beklagte ihren Geschä ftsbetrieb auf die R . GmbH übertragen hat, führt entgegen der Revision nicht dazu, dass die Beklagte jedenfalls die stille Beteiligung nicht mehr so herau s- geben kann, wie sie sie erlangt hat, und in jed em Fall ein Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BGB besteht. Im Zuge der Kapitale r- höhung wurde die stille Beteiligung, nicht ein Geschäftsbetrieb auf die Beklagte 19 20 21 22 23 - 12 - übertragen. Die stille Beteiligung als Recht kann grundsätzlich neu begründet werden. Ein Wertersatzanspruch kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn es dem Rückgewährschuldner unmöglich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Die Rückgewähr in Natur ist g e- genüber der Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, vorrangig. § 346 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB ist daher um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit zu ergänzen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2008 - V ZR 131/07 BGHZ 178, 182 Rn. 17 f., 27). (2) Ob die Wiederbegründung der stillen Beteiligung unmöglich gewo r- den ist oder ob, weil die Gegenleistung für die Übertragung des Geschäftsb e- triebs auf die R . GmbH nicht die Beklagte, sondern die Gesellschafter erhalten haben, nur noch eine " verschlechterte " sti l- le Beteiligung neu begründet werden kann, kann offenbleiben. Ein Wertersat z- anspruch wegen Unmöglichkeit der Neubegründung der stillen Beteiligung oder ihrer Verschlechterung (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) kann nur nach dem Wert berechnet werden, den die stille Beteiligung im Zeitpunkt der Übertragung auf die Beklagte hatte. Die stille Beteiligung ist mit der Übertragung erloschen. Der rücktrittsberechtigte Kläger hat einen Anspruch allenfalls darauf, dass ihm auch dem Werte nach wieder das zurückgegeben wird, was er hergegeben hat. Die zur Berechnung des Werts der stillen Beteiligung im Zeitpunkt der Übertr a- gung auf die Beklagte erforderlichen Auskunftsansprüche hat das Berufungsg e- richt dem Kläger zuerkannt. cc) Auch zur Verfolgung eines Anspruchs auf Herausgabe von Nutzu n- gen besteht kein Auskunftsanspruch. Allerdings ist im Fall der Rückübertragung einer stillen Beteiligung auch der auf die stille Beteiligung bis dahin entfallene 24 25 26 - 13 - Gewinn herauszugeben. Bei einem Rücktritt kann der Berechtigte nach § 346 Abs. 1 BGB gezogene Nutzungen oder Wertersatz für schuldhaft nicht gezog e- ne Nutzungen (§ 347 Abs. 1 BGB) verlangen. Zu den Nutzungen zählt nach §§ 100, 99 Abs. 2 BGB der Gewinn (für GmbH BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94, ZIP 1995, 374, 376). Daraus ergibt sich hier aber noch kein Anspruch auf Herausgabe des anteilig auf den stillen Geschäftsanteil entfalle n- den Gewinnanteils aus dem Erlös aus der Veräußerung an die R . Gm bH. Ein Anspruch auf gezogene oder schuldhaft nicht gezogene Nutzungen scheidet hier aus, weil infolge des Wegfalls der stillen Beteiligung infolge der Abtretung bei der Beklagten kein Fruchtziehungsrecht bestand (vgl. zu eigenen Anteilen bei der GmbH BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94, ZIP 1995, 374, 376), so dass die Beklagte keine Nutzungen auf den stillen Gesellschaftsanteil erzielte oder schuldhaft nicht erzielte. 3. Der Kläger kann aber einen Schadensersatzanspruch wegen des durch die Ve räußerung des Geschäftsbetriebs an die R . GmbH ohne Gegenleistung für die Beklagte entgangenen Gewinns und damit einen Anspruch auf die Auskünfte haben, die er zur Berechnung di e- ses Ersatzanspruchs benötigt. a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Ersatzanspruch auf das negative Interesse verneint, weil die stille Gesellschaft mit dem Vertrag vom 25. November 2008 aufgelöst worden sei und deshalb eine spätere Pflichtve r- en sein könne. aa) Aus dem Übernahmevertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten folgt eine Pflicht der Gesellschaft, die Eintragung der Kapitalerhöhung zu fö r- dern, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führt, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Senat hat bisher offen gelassen, ob eine (Treue - )Pflicht der 27 28 29 - 14 - Gesellschaft besteht, für eine zügige und ordnungsgemäße Durchführung der Kapitalerhöhung zu sorgen (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260 und 262). Im Schrifttum wird eine solche Pflicht, begrenzt jedenfalls auf den Ersatz des negativen Interesses, bejaht (Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rn. 38; MünchKomm GmbHG/Lieder, § 55 Rn. 62; Scholz/Priester, GmbHG, 10. Aufl., § 55 Rn. 100; Ulmer/Ulmer, GmbH G, § 55 Rn. 80; aA wohl Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 55 Rn. 39). Jedenfalls im vorliegenden Fall besteht eine solche Verpflichtung. Zwar sind die Gesellschafter regelmäßig frei, einen im Zuge der Übernahme bereits gefassten Kap italerhöhungsbeschluss aufzuheben, so dass kein Erfüllungsa n- spruch des Übernehmers gegen die Gesellschaft auf Durchführung der Kapita l- erhöhung besteht (BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Das schließt es aber nicht aus, das s die Gesellschaft, solange die Gesellschafter einen bereits gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss nicht aufh e- ben, aus dem Übernahmevertrag verpflichtet ist, für die Durchführung des E r- höhungsbeschlusses zu sorgen. Erst recht trifft sie eine solche Pflicht, wenn sie sich wie hier ausdrücklich zur Durchführung der Kapitalerhöhung verpflichtet. Im Übernahmevertrag ist unter II. 10. unter Mitwirkung aller Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich vereinbart, dass die Beklagte sich gegenüber d en Übernehmern verpflichtet, die Kapitalerhöhung durchzuführen. bb) Unterstellt man eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten, weil sie nicht für die Eintragung der im Übernahmevertrag vorausgesetzten Kapita l- erhöhung gesorgt hat, so dass in der F olge die Kapitalerhöhung gescheitert ist, hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe desjenigen Gewinna n- teils, der nach der Veräußerung des Unternehmens der Beklagten an die 30 31 - 15 - R . GmbH auf ihn als st illen Gesellschafter en t- fallen wäre, wenn die stille Gesellschaft fortbestanden hätte. Der Kläger kann als Ersatz des negativen Interesses verlangen, so g e- stellt zu werden, wie wenn er nicht auf die Gültigkeit des Vertrages zur Übe r- nahme der Kapitalerhö hung vertraut hätte und diesen Vertrag nicht abg e- schlossen hätte. Bis zur Eintragung steht nicht nur der Erwerb der Mitglie d- schaft, sondern auch der Übernahmevertrag unter dem Vorbehalt des Wir k- samwerdens der Kapitalerhöhung durch die Eintragung (BGH, Urte il vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260). Da infolge der - unterstellten - Pflichtverletzung der Beklagten der Übernahmevertrag i n soweit nicht wirksam wurde, kann der Kläger, auch soweit er wegen der Mö g lichkeit der Gesellschafter, den Ka pitalerhöhungsbeschluss aufzuheben, keinen Erfü l- lungsanspruch hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260), verlangen so gestellt zu werden, wie wenn er die im Überna h- mevertrag übernommene Einlageverpflichtung nicht eingega ngen wäre und nicht erbracht hätte. Der Inferent leistet die Einlage im Vertrauen darauf, dass Übernahmevertrag und Kapitalerhöhung durch Eintragung wirksam we r den. Dass solche " Aufwendungen " zeitlich vor der Pflichtverletzung erbracht worden sind, schließ t den Haftungszusammenhang und damit die Ersatzve r pflichtung nicht aus. Wenn der Kläger nicht, wie im Übernahmevertrag vereinbart, die stille Beteiligung auf die Beklagte übert r agen hätte, hätte sie weiter bestanden und wäre der Kläger an einem Erlös de r Beklagten aus der Veräußerung ihres G e- schäftsbetriebs an die R . GmbH als stiller G e- sellschafter zu beteiligen gewesen. Dass insoweit die - unterstellte - Pflichtve r- letzung der Beklagten für den Verlust di eser Gewinnbeteiligung ursächlich war, zeigt sich schon daran, dass die Beklagte, sobald die Kapitalerhöhung gesche i- 32 33 - 16 - tert war, weil sie pflichtwidrig nicht mehr für ihre Durchführung sorgen wollte, zur Neubegründung der stillen Beteiligung verpflichtet gewe sen wäre, so dass der Kläger am Erlös der Veräußerung des Geschäftsbetriebs an die R . GmbH als stiller Gesellschafter zu beteiligen gew e- sen wäre. Dass im Senatsurteil zur gescheiterten Kapitalerhöhung (B GH, Urteil vom 11. Januar 1999 - II ZR 170/98, BGHZ 140, 258, 260) der Gewinn aus dem Geschäftsanteil an der GmbH als dem positiven Interesse unterfallend anges e- hen wurde, steht dem nicht entgegen, weil es sich dort um eine Barkapitalerh ö- hung handelte, die ohne einen Geschäftsanteil k einen Gewinnanspruch b e- gründete. Der Kläger erhält hier aber als Schadensersatz nicht den entgang e- nen Gewinn aus dem infolge des Scheiterns der Kapitalerhöhung nicht erwo r- benen Geschäftsanteil, sondern aus der stillen Gesellsc haftsbeteiligung. Der entgangene Gewinnanteil aus der Veräußerung des Geschäftsb e- triebs an die R . GmbH wird als Schaden e r- fasst. Der Erlös aus dieser Veräußerung stand der Gesellschaft zu. Die Gesel l- schafter - Geschäftsführer durften den Veräußerungserlös nicht an stillen Gesel l- schaftern vorbei in die eigenen Taschen lenken. III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur En dentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgeric h tig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht 34 35 36 - 17 - zur Förderung der Eintragung der Kapitalerhöhung verletzt hat und ob die b e- gehr ten Auskünfte für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs erforde r- lich sind. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.11.2012 - 3 - 13 O 47/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.12.2013 - 5 U 242/12 -

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