BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 132/01Verkündet am: 29. Januar 2004WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja Fortfall einer HerstellerpreisempfehlungUWG § 3Von der Fortgeltung einer unverbindlichen Preisempfehlung des Her-stellers kann jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist regelmäßig nicht mehrausgegangen werden, wenn der Hersteller diese in der aktuellen Preisliste nichtmehr aufführt.BGH, Urt. v. 29. Januar 2004 - I ZR 132/01 - OLG BraunschweigLG Braunschweig - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann unddie Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats desOberlandesgerichts Braunschweig vom 12. April 2001 im Kosten-punkt und in dem Umfang aufgehoben, der sich aus der nachste-henden Neufassung des Berufungsurteils ergibt:Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammerfür Handelssachen des Landgerichts Braunschweig vom31. Mai 2000 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgtneu gefaßt:1.Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall derZuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu250.000 nrnn !"#r$vollziehenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ord-nungshaft auch für den Fall, daß das Ordnungsgeld nichtbeigetrieben werden kann, verurteilt, es zu unterlassen, imgeschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Marken-geräte der Unterhaltungselektronik unter Angabe einerunverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu be-werben, die zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbungnicht mehr in der angegebenen Höhe besteht. - 3 -2.Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, derKlägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch dieWerbung in der B. Zeitung vom 28. Oktober1999 für ein Fernsehgerät der Marke P. und inAnzeigen vom 27. April 2000 für die Autoradiogeräte J. und K. entstanden ist undnoch entstehen wird.3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über dieWerbeträger und die Auflagenhöhe der in Ziffer 2 näherbezeichneten Werbung zu erteilen.4.Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/3, die Be-klagte 2/3.Von Rechts wegenTatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel mit Elektronikgeräten. - 4 -Die Beklagte warb in der "B. Zeitung" am 28. Oktober 1999für ein Fernsehgerät der Marke P. (Typ ). In einer weite-ren Anzeige vom 27. April 2000 bot die Beklagte sechs Autoradios der MarkenS. ( und ), P. ( und ), J. ( ) und K. ( ) an. Dabei stelltesie ihren eigenen Preisen höhere unverbindliche Preisempfehlungen der Her-steller gegenüber.Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat be-hauptet, als die Anzeigen erschienen seien, hätten für die von der Beklagtenangebotenen Geräte keine unverbindlichen Preisempfehlungen der Herstellermehr bestanden.Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -beantragt,1.die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zuWettbewerbszwecken Markengeräte unter Angabe einer unver-bindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu bewerben, diezum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht mehr in derangegebenen Höhe besteht,2.festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allenSchaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 geschil-derte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entstehenwird, - 5 -3.die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zuerteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäßZiffer 1 begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern,Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüs-seln ist.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,im Zeitpunkt der Werbung hätten die von ihr angegebenen unverbindlichenPreisempfehlungen der Hersteller nach wie vor Gültigkeit gehabt. Sie habe sichvor Schaltung der Anzeigen von den Herstellern die Fortgeltung der Preisemp-fehlungen bestätigen lassen.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin istohne Erfolg geblieben.Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die ihre Anträge in dermündlichen Verhandlung auf Markengeräte der Unterhaltungselektronik be-schränkt und das weitergehende Rechtsmittel zurückgenommen hat. Die Be-klagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche wegen irreführender Werbung derBeklagten verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: - 6 -Für das Fernsehgerät P. habe im Oktober 1999 die von der Be-klagten in der Werbung angegebene unverbindliche Preisempfehlung des Her-stellers nach wie vor bestanden. Zwar sei das Gerät in der Preisliste der FirmaP. vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen. Der Herstellerhabe die Preisempfehlung jedoch auch nicht ausdrücklich aufgehoben oder ge-ändert und das Gerät noch bis Oktober 1999 verkauft. Auch im Handel sei derVerkauf nach Erscheinen der Preisliste vom 23. August 1999 fortgesetzt wor-den. Eine konkludente Aufhebung der Preisempfehlung sei ebenfalls nicht er-folgt. Dazu reiche nicht ohne weiteres aus, daß eine Preisempfehlung aufgege-ben werde, ohne daß eine Folgeempfehlung an deren Stelle trete. Wenn dasUnternehmen die entsprechenden Gegenstände weiterhin verkaufe, sei eineausdrückliche Aufhebung der Preisempfehlung erforderlich. Ansonsten sei imallgemeinen von der Fortgeltung der alten unverbindlichen Preisempfehlungauszugehen. Die fortbestehende unverbindliche Preisempfehlung sei auch nichtdurch die tatsächliche Entwicklung überholt und der Preis auf dem Markt nichtmehr ernsthaft gefordert worden. Zwar spreche vieles dafür, daß es sich beidem Gerät zum Zeitpunkt der Werbung der Beklagten um ein Auslaufmodellgehandelt habe. Die Klägerin habe jedoch nicht konkret dargelegt und unterBeweis gestellt, daß das Gerät vom Handel zu gegenüber der unverbindlichenPreisempfehlung günstigeren Preisen abgegeben worden sei.Die beanstandete Anzeige vom 27. April 2000 sei ebenfalls keine irrefüh-rende Werbung der Beklagten. Zwar sei die ursprüngliche unverbindliche Preis-empfehlung für die Autoradiogeräte von J. und K. durch die nachfol-genden Preislisten ausdrücklich außer Kraft gesetzt worden. Diese hätten denHinweis enthalten, frühere Preislisten würden ungültig. Für die beworbenenAutoradios könnten jedoch von den Herstellern die unverbindlichen Preisemp-fehlungen gleichwohl weitergeführt worden sein, auch wenn nichts dafür er- - 7 -sichtlich sei, daß sie in den den Abnehmern zugänglichen Unterlagen zum Zeit-punkt der Werbung der Beklagten noch genannt worden seien. Darauf, daß dieHersteller der Geräte in kartellrechtlich problematischer Weise an den Preis-empfehlungen festhielten, komme es für die Beurteilung des Verhaltens derBeklagten nicht an. Die Klägerin habe auch bei den in der Anzeige vom27. April 2000 angebotenen Geräten nicht dargelegt und nachgewiesen, daßdie Voraussetzungen für das Vorliegen unverbindlicher Preisempfehlungen derHersteller nicht mehr gegeben gewesen seien. Vielmehr habe die Beweisauf-nahme ergeben, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen der Herstellerweiterhin ihre Gültigkeit behalten hätten.II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteilsund zur Verurteilung nach dem in der Revisionsinstanz auf Markenartikel derUnterhaltungselektronik beschränkten Unterlassungsantrag. Die Anträge aufAuskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nachder Einschränkung im Revisionsverfahren nur auf die konkreten Verletzungs-handlungen (Werbung vom 28. Oktober 1999 für das Fernsehgerät der MarkeP. und vom 27. April 2000 für die Autoradiogeräte J. undK. ) bezogen. In diesem Umfang sind sie begründet.1. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch nach § 3 UWG zu, weildie Beklagte irreführend mit unverbindlichen Preisempfehlungen der Herstellergeworben hat.a) Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Her-stellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunktder Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und derWerbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehe- - 8 -maligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH, Urt. v. 15.9.1999- I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstel-lerpreisempfehlung; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 896). Davon ist imStreitfall auszugehen.Für das Fernsehgerät der Marke P. bestand zum Zeitpunkt derWerbung der Beklagten am 28. Oktober 1999 keine unverbindliche Preisemp-fehlung des Herstellers mehr. Gleiches gilt für die am 27. April 2000 von derBeklagten beworbenen Autoradiogeräte der Marken J. und K. .aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Fernsehgerät vonP. sei in der im Oktober 1999 gültigen Preisliste des Herstellers vom23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen, weil es sich offensichtlich umein Auslaufmodell gehandelt habe. Das Gerät sei jedoch von P. nochim Oktober 1999 veräußert worden. Die zuvor gültige Preisempfehlung sei vomHersteller nicht geändert worden und habe weitergegolten. Dem kann nicht zu-gestimmt werden.Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preis-empfehlung voraus, daß sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der emp-fohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfängervoraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschiedzu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestre-ben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmtenSinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 - Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht,9. Aufl., § 22 GWB Rdn. 4). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kanndaher - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist - regelmäßig nicht mehr - 9 -ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa inseinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. KG GRUR 1999, 359, 360; Revisionnicht angenommen: Beschl. v. 4.2.1999 - I ZR 140/98; einschränkend Kloster-felde in Langen/Bunte aaO § 23 GWB Rdn. 67). Denn es fehlt danach an demWillen des Herstellers, noch Einfluß auf die Preisbildung des Handels zu neh-men.Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Fernsehgerätvon P. in der aktuellen Preisliste vom 23. August 1999 nicht mehr auf-geführt war, war die bis dahin ausgesprochene unverbindliche Preisempfehlungjedenfalls nach Verstreichen einer kurzen Übergangsfrist von einem Monatüberholt. Sie hatte daher im Oktober 1999 keinen Bestand mehr. Daran ändertauch die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Ansicht herangezogeneAussage des Zeugen H. nichts. Denn daraus, daß das Fernsehgerätvon der Firma P. noch im Oktober 1999 verkauft wurde, ergibt sichnichts für eine Fortgeltung der unverbindlichen Preisempfehlung. Die anderslautende Einschätzung des Zeugen stellt ohne Wiedergabe konkreter Tatsa-chen, aus denen sich die Fortdauer der unverbindlichen Preisempfehlung er-gibt, nur seine persönliche Meinungsäußerung ) Dem Berufungsgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, alses angenommen hat, für die Autoradiogeräte von J. und K. habe am27. April 2000 die von der Beklagten in der Werbung angegebene unverbindli-che Preisempfehlung der Hersteller noch bestanden. In den neuen Preislistenvom 1. April 2000 waren die am 27. April 2000 angebotenen Autoradiogerätevon J. und K. nicht aufgeführt. Die früheren Preislisten, die die von derBeklagten angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen der Herstellerenthielten, galten nach Herausgabe der Preislisten vom 1. April 2000 nicht - 10 -mehr. Denn die neuen Preislisten enthielten den Hinweis, daß frühere Preisli-sten ihre Gültigkeit verlieren. Daraus ergibt sich, daß die Hersteller die unver-bindlichen Preisempfehlungen für diese Geräte mit Erscheinen der neuenPreislisten aufgehoben hatten. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß dieBeklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichenPreisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung hatte bestätigen lassen.Denn in diesen Einzelbestätigungen, die vor dem Erscheinen der neuen Preisli-sten erstellt wurden, nahmen die Hersteller auf die zum Zeitpunkt der Werbungnicht mehr gültigen Preislisten vom 1. September 1999 Bezug.Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignetist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise zubeeinflussen (vgl. BGH GRUR 2000, 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreis-empfehlung).b) Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichen Preis-empfehlungen für ein Fernsehgerät und zwei Autoradios begründet die Annah-me der Wiederholungsgefahr für Markenartikel der Unterhaltungselektronik (vgl.BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446, 447 = WRP 2003, 509- Preisempfehlung für Sondermodelle). Auf diese hat die Klägerin nach Teil-rücknahme der Revision den Unterlassungsantrag beschränkt.2. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und derAuskunftsantrag, die sich auf die beanstandete Werbung am 28. Oktober 1999für das Fernsehgerät der Marke P. und am 27. April 2000 für die Auto-radiogeräte von J. und K. beziehen, sind begründet. - 11 -Der Schadensersatzanspruch folgt aus §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG. DieBeklagte hätte wissen müssen, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen fürdie Geräte im Zeitpunkt der Werbung keine Gültigkeit mehr hatten. Nachdemdas Fernsehgerät von P. in der aktuellen Preisliste vom 23. August1999 nicht mehr aufgeführt war, mußte der Beklagten klar gewesen sein, daßdie unverbindliche Preisempfehlung im Oktober 1999 keinen Bestand mehrhatte. Entsprechendes gilt ungeachtet der Einzelbestätigungen der Herstellervom 29. März 2000 auch für die Autoradiogeräte. Diese Einzelbestätigungenwaren nach Erscheinen der neuen Preislisten vom 1. April 2000, die früherePreislisten ausdrücklich aufhoben, erkennbar überholt.Auch der Auskunftsanspruch ist auf die konkret angeführten Wettbe-werbsverstöße zu beschränken.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2ZPO, §§ 566, 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO a.F.Ullmannv. 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