BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL und TEILVERS304UMNISURTEIL II ZR 132/06 Verk374ndet am: 18. Februar 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247247 52, 62, 93 Abs. 3 Nr. 1, 4, 116; BGB 247247 812, 818 "Rheinm366ve" a) Eine verdeckte gemischte Sacheinlage (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 2007 - II ZR 62/06, "Lurgi", ZIP 2007, 1751; z.V.b. in BGHZ) liegt auch dann vor, wenn eine insolvente Gesellschaft sich zum Zweck ihrer "374bertragenden Sanierung" an dem erh366hten Kapital einer Aktiengesellschaft als Auffanggesellschaft mit dem Ziel beteiligt, dass diese ihre Aktiva und Passiva 374bernimmt. Das gilt auch dann, wenn die Aktiengesellschaft ein Nachgr374ndungsverfahren (247 52 AktG) durchf374hrt. b) Das gem344337 247 183 Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksame Austauschgesch344ft ist, soweit nicht dingliche Anspr374che eingreifen, nach Bereicherungsrecht (247247 812, 818 BGB) unter Anwendung der Saldotheorie r374ckabzuwickeln. Die 247247 57, 62 AktG sind hier nicht anwendbar (vgl. BGH aaO). Unber374hrt bleibt der Anspruch der AG auf (erneute) Zahlung des Ausgabebetrages der Aktien (247 183 Abs. 2 Satz 3 AktG). c) Schuldhaft handelnde Verwaltungsmitglieder der Auffang-AG haften ggf. gem344337 247247 93 Abs. 2, 116 AktG f374r eine etwaige Schadensdifferenz zwischen den 374ber- - 2 - nommenen Aktiva und den Passiva sowie gem344337 247 93 Abs. 3 Nr. 4, 247 116 AktG f374r die nicht wirksam erbrachte Einlage. BGH, Urteil und Teilvers344umnisurteil vom 18. Februar 2008 - II ZR 132/06 - OLG Koblenz LG Mainz - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 20. April 2006 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenentscheidung zugunsten der Beklagten zu 5 - sowie insoweit aufgehoben, als die Berufung des Kl344gers im Verh344ltnis zu den Beklagten zu 1 bis 4 zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, soweit dar374ber durch den Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2007 nicht erkannt ist, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter des Verm366gens der R. (nachfolgend: R.-AG), die im Januar 2000 als Vorratsgesellschaft entstanden und sp344ter als Auffanggesellschaft f374r die "374bertragende Sanierung" der R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: KG) eingesetzt wor- 1 - 4 - den ist. Diese KG betrieb einen M366belhandel mit zahlreichen Filialen; ihre Be-triebsimmobilien wurden von ihrer Komplement344r-GmbH (im Folgenden: GmbH) gehalten. Beide Gesellschaften gerieten im Jahr 1999 in Insolvenz; als Insol-venzverwalter wurde zun344chst der - im Mai 2002 durch den Beklagten zu 1 als Insolvenzverwalter abgel366ste - Beklagte zu 2 bestellt. Er entwickelte nach er-folglosem Versuch des Verkaufs von Unternehmensteilen der KG f374r diese ein Fortf374hrungsmodell, dem gem344337 die KG am 18. Juli 2000 57 % und ihr ehema-liger Gesch344ftsf374hrer, der Beklagte zu 3, 43 % des Grundkapitals (50.000,00 200) der damals noch als Vorratsgesellschaft firmierenden R.-AG 374bernahmen. Der Beklagte zu 2 wurde zum Aufsichtsratsvorsitzenden, die Beklagten zu 3 und 4 wurden zu Vorst344nden der R.-AG bestellt. Im Zuge einer am 14. August 2000 beschlossenen Barkapitalerh366hung um 1,7 Mio. 200 zeichnete die KG neue Aktien im Nennbetrag von 971.500,00 200 und der Beklagte zu 3 neue Aktien im Nenn-betrag von 728.500,00 200. Im Mai und August 2001 folgten zwei weitere Kapital-erh366hungen, an denen sich dann auch der Beklagte zu 4 beteiligte. Zuletzt be-trug das Grundkapital der R.-AG 2,125 Mio. 200, wovon 1,125 Mio. 200 auf die KG, 750.000,00 200 auf den Beklagten zu 3 und 250.000,00 200 auf den Beklagten zu 4 entfielen. Bereits ab Mitte August 2000 hatte die R.-AG faktisch den Betrieb der in-solventen KG 374bernommen. Am 22. Dezember 2000 schloss die dabei durch die Beklagten zu 3 und 4 vertretene R.-AG mit dem Beklagten zu 2 als damali-gem Insolvenzverwalter der KG einen Kaufvertrag, nach dem sie - r374ckwirkend zum 15. August 2000 - das Anlageverm366gen der KG einschlie337lich ihrer sog. "Mietereinbauten" sowie ihren gesamten ab 18. Juni 1999 eingegangenen Wa-renvorrat zum Preis von 1,00 DM erwerben, im Gegenzuge aber Verbindlichkei-ten der KG in H366he von 17,4 Mio. DM 374bernehmen sollte. Diesen unter eine Bedingung gestellten Kaufvertrag behandelten die Beteiligten einvernehmlich als Nachgr374ndungsgesch344ft der R.-AG (247 52 AktG). Als Nachgr374ndungspr374ferin 2 - 5 - wurde die am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligte Beklagte zu 5 gerichtlich bestellt. Nachdem diese die im Kaufvertrag enthaltenen Wertans344tze gebilligt hatte, stimmten am 13. September 2001 der Aufsichtsrat und die Hauptver-sammlung der R.-AG dem Abschluss des Kaufvertrages zu. Die entsprechen-den Beschl374sse wurden am 2. Oktober 2001 im Handelsregister eingetragen. 3 In der Folgezeit entwickelte sich der Umsatz der R.-AG negativ, worauf-hin ihre Hausbank, die zuvor auch schon die Hausbank der KG war, die ge-w344hrten Kredite f344llig stellte. Auf Antrag der R.-AG vom 18. Januar 2002 wurde am 1. M344rz 2002 das Insolvenzverfahren 374ber ihr Verm366gen er366ffnet und zu-n344chst der Beklagte zu 2 zu ihrem Insolvenzverwalter bestellt, der im Mai 2002 durch den Kl344ger (als Insolvenzverwalter der R.-AG) abgel366st wurde. Mit seiner Teilklage hat der Kl344ger die Beklagten zu 1 bis 5 gesamt-schuldnerisch auf Zahlung von 1.412.351,78 200 und dar374ber hinaus die Beklag-ten zu 2 bis 4 gesamtschuldnerisch auf Zahlung von 3.587.648,22 200 in An-spruch genommen. Er meint, der Kaufvertrag vom 22. Dezember 2000 sei ein unzul344ssiges Nachgr374ndungsgesch344ft gewesen und zudem auch mangels wirksamen Verzichts auf die in dem Vertrag vereinbarte Bedingung des Ab-schlusses langfristiger Mietvertr344ge f374r die Betriebsimmobilien nicht wirksam zustande gekommen. Es best374nden daher Bereicherungs- und Schadenser-satzanspr374che der R.-AG wegen unwirksamer 334bernahme der Verbindlichkei-ten der KG, denen auch keine entsprechenden Aktiva gegen374berst374nden. Die Mietereinbauten seien wertlos; bei den 374bernommenen Warenvorr344ten habe sich ein erheblicher Minderbestand gegen374ber den Ans344tzen der 334bernahmebi-lanz ergeben. Seitens der KG liege auch eine verdeckte Sacheinlage vor, weil ihre Bareinlage auf das erh366hte Kapital der R.-AG in Form der Schuldbefreiung gegen374ber ihrer Hausbank und anderen Gl344ubigern wieder an die KG zur374ck-geflossen sei. 4 - 6 - Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit seiner Revision, die der erkennende Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers nur im Verh344ltnis zu den Beklagten zu 1 bis 4 zugelassen hat, verfolgt der Kl344ger ih-nen gegen374ber die bisher geltend gemachten Anspr374che weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt (im Umfang ihrer Zulassung) zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 6 I. Da der Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht vertreten war, ist 374ber die Revision insoweit durch Vers344umnisur-teil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81). 7 II. Das Berufungsgericht (AG 2007, 242 ff.) h344lt den Unternehmenskauf-vertrag vom 22. Dezember 2000 f374r wirksam. Bereicherungsanspr374che gegen-374ber dem Beklagten zu 1 best374nden nicht. Die im Kaufvertrag vorgesehene Be-dingung sei auf der Grundlage der durchgef374hrten Beweisaufnahme als einge-treten zu behandeln. Ebenso wenig stehe dem Kl344ger ein Anspruch aus 247 62 AktG zu. Das erforderliche Nachgr374ndungsverfahren sei ordnungsgem344337 durchgef374hrt worden, insbesondere seien im Kaufvertrag angemessene Werte f374r den Warenbestand und die Mietereinbauten in Ansatz gebracht worden. Dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf nochmalige Erbringung der Kapitaleinlage unter dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage stehe entgegen, dass aufgrund der konkreten Gestaltung der Zahlungsstr366me sowie 8 - 7 - der au337erordentlich gro337en Diskrepanz zwischen der geschuldeten Bareinlage und der Schuldbefreiung die Grunds344tze 374ber die verdeckte Sacheinlage un-anwendbar seien. Anspruchsbegr374ndende Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2 bis 5 seien nicht feststellbar. 9 III. Das Berufungsurteil h344lt, soweit es Anspr374che des Kl344gers gegen374ber den Beklagten zu 1 bis 4 betrifft, revisionsrechtlicher Nachpr374fung in entschei-denden Punkten nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es f374r etwaige Bereicherungsanspr374che (247 812 Abs. 1 BGB) des Kl344gers gegen den Beklagten zu 1 (als gegenw344rtigem Insolvenzverwalter der KG) nicht entscheidend darauf an, ob die R.-AG auf die in dem Kaufvertrag zwischen ihr und dem Beklagten zu 2 (als damaligem Insolvenzverwalter der KG) vereinbarten Bedingungen wirksam verzichtet hat. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist n344mlich die Auffassung des Berufungsgerichts, Anspr374che des Kl344gers unter dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage seitens der KG (als Gesellschafterin der R.-AG) be-st374nden nicht. Das Berufungsgericht l344sst dabei au337er Acht, dass die Beteili-gung der KG an der R.-AG von vornherein darauf abzielte, die Aktiva und Pas-siva der KG auf die R.-AG zu 374bertragen, und dass somit der Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Dezember 2000 im Zeitpunkt der Kapitalerh366hung vom 14. August 2000 bereits vor-abgesprochen war, der zur Folge hatte, dass der Gegenwert des seitens der KG eingezahlten Einlagebetrages von 971.500,00 200 in Form eines Teils der in dem Kaufvertrag vereinbarten 334bernahme der Ver-bindlichkeiten der KG wieder an diese zur374ckgeflossen ist. Das erf374llt den Tat-bestand einer verdeckten Sacheinlage (vgl. Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 - II ZR 62/06, ZIP 2007, 1751 Tz. 13 "LURGI"; v. 20. November 2006 - II ZR 176/05, BGHZ 170, 47 Tz. 11 f.), der vorliegt, wenn die gesetzlichen Re-geln f374r Sacheinlagen objektiv dadurch unterlaufen werden, dass zwar - wie 10 - 8 - hier - eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund eines vor oder bei 334bernahme der Ein-lage abgeschlossenen Gegengesch344fts einen Sachwert erhalten soll. Bei einer solchen Aufspaltung des wirtschaftlich zusammengeh366rigen Vorgangs in eine Barzeichnung und in ein Erwerbsgesch344ft wird der Gesellschaft zwar formal Bargeld als Einlage zugef374hrt, dieses jedoch im Zusammenhang mit einem zweiten Rechtsgesch344ft gegen die Zuf374hrung eines anderen Gegenstandes zur374ckgew344hrt, mit dem die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis keine Bar- sondern eine Sacheinlage erh344lt (vgl. BGHZ 170, 43, 51 f. Tz. 11 f.). a) Die genannten Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage gelten nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats auch im Rahmen einer Kapitalerh366hung (247247 182 ff. AktG) und werden durch die Vorschriften 374ber die Nachgr374ndung (247247 52 f. AktG) nicht verdr344ngt (vgl. Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 14 m.w.Nachw.). Das gilt auch, wenn - wie hier - tats344chlich eine Nachgr374ndungs-pr374fung (247 52 AktG) durchgef374hrt worden ist; denn diese bezieht sich nicht auf die Ordnungsm344337igkeit der Kapitalerh366hung und auf die bei der Einlageleistung auf das erh366hte Kapital zu beachtenden Kautelen, sondern bezweckt einen Umgehungsschutz dagegen, dass die bei der Gr374ndung zu beachtenden Vor-schriften des 247 27 AktG durch der Gr374ndung nachgelagerte Austauschgesch344f-te innerhalb der Zweijahresfrist des 247 52 Abs. 1 AktG unterlaufen werden (vgl. Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 18). Es geht dabei um die Vermeidung einer verdeckten Sachgr374ndung, nicht einer verdeckten Sachkapitalerh366hung. Auf die im Schrifttum umstrittene Frage, ob bei einer offen gelegten Sachkapitalerh366-hung innerhalb der Zweijahresfrist des 247 52 Abs. 1 Satz 1 AktG diese Vorschrift - neben 247 183 Abs. 3 AktG - entsprechend heranzuziehen ist (vgl. dazu H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 52 Rdn. 11 m.w.Nachw.; offen gelassen im Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 19), kommt es insoweit auch hier nicht an. 11 - 9 - b) Ebenso wenig scheitert die Anwendung der Grunds344tze der verdeck-ten Sacheinlage hier - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (BU 24 f.) - an 247 52 Abs. 10 AktG in entsprechender Anwendung, die der Senat f374r das GmbH-Recht bereits abgelehnt hat (BGHZ 132, 141, 148 f.). Die Vorschrift stellt - als Reaktion auf eine anders lautende Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 121, 99, 102 f.) - lediglich klar, dass ein bei der Gr374ndung gem344337 247 27 Abs. 3 Satz 1 AktG unwirksam abgeschlossenes Gesch344ft im Rahmen des 247 52 AktG wirksam neu abgeschlossen werden kann (vgl. M374nchKommAktG/Pentz 2. Aufl. 247 52 Rdn. 69; Gro337komm.z.AktG/Priester 4. Aufl. 247 52 Rdn. 103). Das legiti-miert nicht eine verdeckte Sacheinlage bei einer Kapitalerh366hung. 12 c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (BU 26 f.) und der Revi-sionserwiderung des Beklagten zu 2 fehlt es hier an den Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht deshalb, weil die Beteiligten einen Einlagenr374ck-fluss an die KG nicht ausdr374cklich vereinbart haben und das laufende Konto der R.-AG ein die Einlage auf die Kapitalerh366hung vom 14. August 2000 damals weit 374bersteigendes Guthaben von ca. 7,2 Mio. DM aufwies. Ein Einlagenr374ck-fluss muss nicht ausdr374cklich verabredet werden; es gen374gt die Verabredung eines darauf hinauslaufenden Gegengesch344fts. Wie schon erw344hnt, war bereits vor dem Kapitalerh366hungsbeschluss vom 14. August 2000 allen Beteiligten klar, dass die R.-AG entsprechend dem Fortf374hrungsmodell des Beklagten zu 2 als Auffanggesellschaft eingesetzt werden und den Betrieb sowie die Aktiva und Passiva der KG 374bernehmen sollte, was zur Qualifizierung der Bareinlage der KG als verdeckte Sacheinlage f374hrt. Ein enger zeitlicher und sachlicher Zu-sammenhang zwischen dem Zu- und R374ckfluss der Einlage begr374ndet lediglich die Vermutung einer Vorabsprache (BGHZ 152, 37, 44 f.; 153, 107, 109), er ist aber f374r deren Feststellung nicht konstitutiv. Ebenso wenig kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - darauf an, dass die Einlagemit-tel zun344chst einem separaten Festgeldkonto zugef374hrt wurden und die R.-KG 13 - 10 - daneben 374ber erhebliche Bankguthaben verf374gte. Ein Einlagenr374ckfluss bzw. eine verdeckte Sacheinlage erfordern keine gegenst344ndliche Identit344t der ein- und zur374ckgezahlten Einlagemittel, weshalb es hier auch nicht darauf ankommt, ob speziell die auf dem Festgeldkonto "geparkten" Einlagemittel zur Schuldbe-freiung der KG eingesetzt wurden. 14 d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (BU 26) scheitert die An-nahme einer verdeckten Sacheinlage seitens der KG insbesondere auch nicht an der "au337erordentlich gro337en Diskrepanz" zwischen der aufgrund der Kapi-talerh366hung vom 14. August 2000 geleisteten Bareinlage von 971.500,00 200 und den als Gegenleistung f374r die 334bertragung ihrer Aktiva von der R.-AG 374ber-nommenen Verbindlichkeiten in H366he von 17.426.064,14 DM. Vielmehr greifen insoweit die Grunds344tze der gemischten verdeckten Sacheinlage ein, wie der Senat in einem entsprechenden Fall entschieden hat (Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 15). Daran h344lt der Senat fest (nicht 374berzeugend Martens, AG 2007, 732). Bei der genannten Art der Kapitalaufbringung liegt eine Kombination von Sach-einlage und Sach374bernahme vor, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Ge-sellschafter einen den Betrag seiner Einlageverpflichtung 374bersteigenden Sachwert zum Teil gegen Gew344hrung von Aktien, zum Teil gegen ein sonstiges Entgelt auf die Gesellschaft 374bertr344gt (Senat aaO sowie BGHZ 170, 47, 54 Tz. 17). Handelt es sich um eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung - wie hier die 334bertragung der den Kern des Unternehmens der KG bildenden Sach- und Rechtsgesamtheit -, so kann nicht ein Teil davon oder ein der H366he nach der geschuldeten Bareinlage entsprechender Teil der Gegenleistung (hier Schuldbefreiung) ausgegliedert und als isolierte Sacheinlage angesehen wer-den (vgl. Habersack, ZGR 2008, 48). Vielmehr unterliegt das Rechtsgesch344ft insgesamt den f374r Sacheinlagen geltenden Regelungen, im Fall einer Kapitaler-h366hung also denjenigen des 247 183 AktG, mit der Folge, dass gem344337 247 183 Abs. 2 Satz 1 AktG im vorliegenden Fall der gesamte Kaufvertrag zwischen der - 11 - R.-AG und der KG sowie die Rechtshandlungen zu seiner Ausf374hrung gegen-374ber der R.-AG unwirksam sind. Weitere Rechtsfolge ist gem344337 247 183 Abs. 2 Satz 3 AktG, dass die Bareinlage nicht wirksam geleistet und der Aktion344r des-halb verpflichtet ist, den Ausgabebetrag der Aktie (erneut) einzuzahlen (Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 16). 15 e) Anspr374che auf (erneute) Einlagenzahlung macht der Kl344ger nach den insoweit nicht angegriffenen Ausf374hrungen des Berufungsgerichts offenbar nur hilfsweise geltend. Prim344r verlangt er von dem Beklagten zu 1 Erstattung eines Teils des Gegenwerts der Schuldbefreiung der KG. Ein Anspruch aus 247 62 AktG besteht insoweit - entgegen der Ansicht der Revision - nicht und k344me auch dann nicht in Betracht, wenn der von der R.-KG als Nachgr374ndungsge-sch344ft (247 52 AktG) gehandhabte Kaufvertrag (auch) wegen Versto337es gegen 247 52 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksam w344re (Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 18; zust. K. Schmidt/Lutter/Bayer, AktG 247 52 Rdn. 42). Auf den verblei-benden Bereicherungsanspruch gem344337 247247 812, 818 BGB ist im Grundsatz die sog. "Saldotheorie" anzuwenden (vgl. Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 18, 24), wobei allerdings hier die Unwirksamkeitsfolgen des 247 183 Abs. 2 AktG f374r die dinglichen Vollzugsgesch344fte zu ber374cksichtigen sind. Dies bedeutet einerseits, dass dem Kl344ger Bereicherungsanspr374che wegen der (relativ) unwirksamen Schuld374bernahme nur zustehen, soweit die Gl344ubiger zugestimmt haben (vgl. 247247 415 Abs. 1, 417 Abs. 2 BGB) oder diese von der R.-AG tats344chlich befriedigt worden sind. Insoweit handelt es sich um eine Masseschuld der insolventen KG (247 55 Abs. 1 Nr. 1, 3 InsO). Andererseits steht der KG ein dinglicher Herausga-beanspruch auf die unwirksam 374bertragenen, noch vorhandenen Verm366gens-gegenst344nde zu (vgl. BGHZ 155, 329); dar374ber hinaus kommen Anspr374che auf Wertersatz f374r verbrauchtes Umlaufverm366gen (247 818 Abs. 2 BGB; vgl. Sen.Urt. v. 16. M344rz 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 783) sowie Anspr374che auf Nut-zungsersatz gem344337 247 818 Abs. 1 BGB in Betracht (zur R374ckabwicklung eines - 12 - Unternehmenskaufvertrages vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 1999 - VIII ZR 314/97, NJW 1999, 1181 sowie BGHZ 168, 220). 16 Das Berufungsgericht hat zu alledem - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Allerdings fehlt es bisher sei-tens des Kl344gers an der - auch f374r seine Teilklage erforderlichen - Darlegung eines Gesamtsaldos, auf den er glaubt Anspruch zu haben (vgl. Sen.Urt. v. 9. Juli 2007 aaO Tz. 24 m.w.Nachw.). Die Klage ist aber - entgegen der Revisi-onserwiderung des Beklagten zu 2 - gleichwohl nicht aus diesem Grund im Verh344ltnis zu dem Beklagten zu 1 abweisungsreif, weil das Berufungsgericht in seinen zu Protokoll gegebenen Hinweisen vom 22. September 2005 (GA III 728 ff., 730) die Problematik einer Saldierung nur hypothetisch angesprochen und auf ein vom Kl344ger vorgelegtes Rechtsgutachten (vgl. Falk/Sch344fer ZIP 2004, 1337), welches eine Saldierungsm366glichkeit aus Rechtsgr374nden ver-neint, verwiesen hat. Infolgedessen muss dem Kl344ger gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zur Nachholung der erforderlichen Darlegungen gegeben werden. Zudem muss auch dem Beklagten zu 1 die ihm obliegende Darlegung der zu-gunsten der KG anzusetzenden Rechnungsposten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10. Februar 1999 aaO) erm366glicht werden. 2. a) In Konsequenz der obigen Ausf374hrungen kann das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 keinen Bestand haben, weil das Be-rufungsgericht die von dem Kl344ger u.a. auf die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 bis 4 (als Organmitglieder der R.-AG) f374r die verdeckte Sacheinlage (247247 93 Abs. 3 Nr. 4, 184 Abs. 1 AktG) gest374tzten Anspr374che mit der unzutreffenden Begr374ndung zur374ckgewiesen hat, dass die Bareinlage ordnungsgem344337 erbracht worden sei. Auch hinsichtlich weiterer m366glicher Schadensersatzanspr374che aus 247247 93 Abs. 2 Satz 1, 111 Abs. 1, 116 AktG wird das Berufungsgericht seinen Standpunkt, dass keine Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2 bis 4 festzustel- 17 - 13 - len seien, auf der Grundlage der obigen Ausf374hrungen und der in der Revisi-onsinstanz gewechselten Schrifts344tze erneut zu 374berpr374fen haben. 18 b) Ob die Beklagten ggf. wegen tats344chlicher Durchf374hrung eines Nach-gr374ndungsverfahrens auch aus 247247 53, 46 f. AktG in Anspruch genommen wer-den k366nnen, kann offen bleiben, weil nicht ersichtlich ist, dass daraus im vorlie-genden Fall weitergehende Schadensersatzverpflichtungen als aus den oben erw344hnten Anspruchsgrundlagen der 247247 93, 111, 116 AktG resultieren k366nnen. Die Beklagten w374rden ggf. nach s344mtlichen in Betracht kommenden An-spruchsgrundlagen - entgegen der Ansicht des Kl344gers - nicht schlechthin bis zur H366he der von der R.-AG 374bernommenen Verbindlichkeiten (17.426.064,14 DM = 8.909.805,12 200) haften, sondern nur f374r einen etwaigen Differenzschaden im Verh344ltnis zu dem auf die R.-AG 374bertragenen Aktivver-m366gen der KG. Soweit das Berufungsgericht einen 374berh366hten Wertansatz ins-besondere bei den sog. Mietereinbauten unter Hinweis auf die Werthaltigkeits-best344tigung der (vormaligen) Beklagten zu 5 f374r nicht dargetan erachtet, geht dies zum einen, wie die Revision zu Recht r374gt, daran vorbei, dass die genann-te Best344tigung "unter der Pr344misse der Fortf374hrung des Gesch344ftsbetriebes wie bisher" stand und auf der in dem Kaufvertrag vereinbarten Bedingung basierte, dass die R.-AG "in die bestehende Vereinbarung mit den Poolbanken hinsicht-lich der Mietvertr344ge" eintritt. Zum anderen gen374gen aber die von dem Kl344ger behaupteten Unstimmigkeiten bei einzelnen Wertans344tzen (Mietereinbauten, Warenbestand) ohnehin nicht; vielmehr kommt es auf eine etwaige Differenz zwischen den 374bernommenen Verbindlichkeiten und dem - gem344337 dem Nach-gr374ndungsbericht ihren Betrag angeblich 374bersteigenden - Gesamtwert des Ak-tivverm366gens der KG zur Zeit seiner 334bernahme an. c) Auf die 247247 57, 62 AktG (i.V.m. 247 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG; vgl. dazu H374ffer aaO 247 93 Rdn. 22) kann der Kl344ger weitergehende Anspr374che auch gegen374ber 19 - 14 - den Beklagten zu 2 bis 4 nicht st374tzen (vgl. oben III 1 e). Die Unanwendbarkeit dieser Vorschriften auf einen Fall der vorliegenden Art ist allerdings erst durch das nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangene Senatsurteil vom 9. Juli 2007 (aaO Tz. 18) gekl344rt worden, weshalb dem Kl344ger auch insoweit gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zu einer geeigneten Schadensberechnung zu geben ist. IV. In dem neu er366ffneten Berufungsverfahren sollte das Berufungsge-richt auf eine Klarstellung seitens des Kl344gers hinwirken, welchen Anspruch er gegen374ber welchem Beklagten in welcher H366he geltend machen will und in wel-chem prozessualen Verh344ltnis die einzelnen Anspr374che untereinander stehen sollen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 wird es zu kl344ren haben, inwieweit diesen unter Ber374cksichtigung eines ihnen einzur344umenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums und auf Grundlage des damaligen Stands der Recht-sprechung betreffend die Grenzen einer "374bertragenden Sanierung" sowie die Grunds344tze der verdeckten gemischten Sacheinlage f374r aus heutiger Sicht als Pflichtverletzungen einzustufende Handlungen ein Verschulden zur Last gelegt werden kann. Ferner wird den Beklagten zu 2 betreffend auch dessen eventuel-le subsidi344re Haftung nach 247 61 InsO zu pr374fen sein. Sollte sich eine erneute Befassung mit der Wirksamkeit des durchgef374hrten Nachgr374ndungsverfahrens und/oder des Eintritts der in 247 13 f. des Kaufvertrages vorgesehenen Bedingung als erforderlich erweisen, wird darauf hingewiesen, dass ein formloser Verzicht 20 - 15 - auf die vereinbarte aufschiebende Bedingung jedenfalls nicht dem Schriftform-erfordernis des 247 52 Abs. 2 Satz 1 AktG gen374gt (vgl. BGH, Urt. v. 23. November 1988 - VIII ZR 262/87, NJW-RR 1989, 291) und der im Handelsregister einge-tragene Vertrag mit einem solchen Verzicht nicht 374bereinstimmt. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 30.12.2004 - 12 HK.O 57/03 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 20.04.2006 - 6 U 120/05 -
Full & Egal Universal Law Academy