BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 132/07 Verk374ndet am: 14. Juli 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 371, 398, 812 Abs. 1 a) Eine Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter 247 794 ZPO fallenden Titels analog 247 371 BGB ist - jedenfalls dann - zul344ssig, wenn 374ber eine Vollstreckungsabwehrklage nach 247 767 ZPO rechtskr344ftig zugunsten des Kl344gers entschieden worden ist. b) Tritt die Rechtskraft des Urteils 374ber die Klage nach 247 767 ZPO erst in der Revisi-onsinstanz ein und wird daraufhin der Titel herausgegeben, sind diese Umst344nde, wenn sie unstreitig sind, auch in der Revisionsinstanz zu ber374cksichtigen und f374h-ren auf Antrag des Kl344gers zur Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits, wenn die Klage analog 247 371 BGB im Zeitpunkt der Titelherausgabe wegen Erl366-schens der titulierten Forderung begr374ndet war und der Herausgabeschuldner der Erledigung widerspricht. c) Anders als bei 247 368 BGB kann im Rahmen des 247 371 Satz 2 BGB auch durch Aufrechnung zum Erl366schen gebracht werden. BGH, Urteil vom 14. Juli 2008 - II ZR 132/07 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 14. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers werden das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2007 und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 19. Juli 2006 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erle-digt ist. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Streitwert: bis zum 7. November 2007: 10.000,00 200 danach: 11.285,56 200 Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger hat mit seiner Klage die Herausgabe der vollstreckbaren Aus-fertigung eines zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvergleichs be-gehrt. 1 - 3 - Am 25. Januar 2006 schlossen die Parteien in einem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe (7 U 128/05) einen Vergleich, in dem sich der Kl344ger, der in dem dortigen Verfahren der Beklagte war, verpflichtete, an die Beklagte einen Betrag in H366he von 10.000,00 200 zu zahlen. Mit Schreiben vom 10. Februar 2006 forderte die Prozessbevollm344chtigte der Beklagten den Kl344ger unter Beif374gung einer Vollmacht dazu auf, den Vergleichsbetrag auf ihr Konto bei der Sparkasse F. zu zahlen. Am 20. Februar 2006 zahlte der Kl344ger 10.000,00 200 auf das Konto der Beklagten bei der Sparkasse R. (Nr. 3 ). Die Beklagte verweigerte die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs an den Kl344ger mit der Begr374ndung, durch die - nunmehr zwischen den Parteien unstreitige - Einzahlung der 10.000,00 200 auf das Konto bei der Sparkasse R. sei eine Erf374llung der Ver-gleichsforderung ebenso wenig eingetreten wie durch die vom Kl344ger erkl344rte Aufrechnung. 2 Das Landgericht hat die Klage analog 247 371 BGB als unzul344ssig abge-wiesen, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen und die Revision zugelassen. 3 Nach Einlegung der Revision hat das Landgericht Heidelberg mit rechts-kr344ftigem Urteil vom 12. September 2007 (12 O 22/07 KfH) zugunsten des Kl344-gers auf dessen Vollstreckungsgegenklage die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Vergleich vom 25. Januar 2006 f374r unzul344ssig erkl344rt. Im Hin-blick hierauf hat die Beklagte die vollstreckbare Ausfertigung am 15. Oktober 2007 an den Kl344ger herausgegeben. Daraufhin hat der Kl344ger den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Beklagte hat sich der Erledigungser-kl344rung nicht angeschlossen, sondern begehrt weiterhin die Zur374ckweisung der Revision. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision des Kl344gers ist begr374ndet und f374hrt unter (klarstellender) Aufhebung des erst- und zweitinstanzlichen Urteils zu der Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung ausgef374hrt, die - grunds344tzlich - analog 247 371 BGB zul344ssige Klage auf Herausgabe des voll-streckbaren Titels sei hier unzul344ssig, da der Kl344ger es vers344umt habe, neben der Herausgabeklage eine Vollstreckungsabwehrklage nach 247 767 BGB zu er-heben, und weil die Erf374llung des Vergleichs zwischen den Parteien nicht un-streitig sei. II. Auch in der Revisionsinstanz ist die Herausgabe des Titels als unstrei-tig erledigendes Ereignis zu ber374cksichtigen mit der Folge, dass auf die einsei-tige Erledigungserkl344rung des Kl344gers nur noch zu pr374fen war, ob die Klagefor-derung im Zeitpunkt des die Erledigung begr374ndenden unstreitigen Ereignisses zul344ssig und begr374ndet war (st.Rspr. BGHZ 106, 359, 366 ff.; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - I ZR 84/01, WM 2004, 1048 m.w.Nachw.). 7 1. Die Klage war im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels zul344ssig. 8 a) Die Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines un-ter 247 794 ZPO fallenden Titels ist nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs, der die Literatur ganz 374berwiegend folgt, in analoger Anwendung von 247 371 BGB jedenfalls zul344ssig, wenn entweder 374ber eine Vollstreckungsab-wehrklage bereits rechtskr344ftig zugunsten des Herausgabekl344gers entschieden worden ist oder die Erf374llung der dem Titel zugrunde liegenden Forderung zwi-schen den Parteien unstreitig ist (BGHZ 127, 146, 148 f. allerdings mit der Ein-schr344nkung "jedenfalls"; BGH, Urt. v. 21. Januar 1994 - V ZR 238/92, 9 - 5 - WM 1994, 650, 652; Staudinger/Olzem, BGB [2006] 247 371 Rdn. 7; Palandt/Gr374neberg, BGB 67. Aufl. 247 371 Rdn. 4; Musielak/Lackmann, ZPO 6. Aufl. 247 767 Rdn. 14 m.w.Nachw.). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Ansicht zu folgen ist (s. insoweit die beachtlichen Argumente gegen die h.A. bei M374nchKommBGB/Wenzel, 5. Aufl. 247 371 Rdn. 8). Denn auch auf der Grundlage der h.A. ist die Klage im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels zul344ssig gewesen. b) Zwar war im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels weder das Urteil im Prozess 374ber die Vollstreckungsabwehrklage rechtskr344ftig, da die Berufungsfrist erst am 17. Oktober 2007 ablief, noch war die Erf374llung des Vergleichs unstrei-tig. Das steht angesichts der besonderen Umst344nde des hier zu entscheiden-den Falles der Zul344ssigkeit der Herausgabeklage jedoch nicht entgegen. Die Beklagte hatte n344mlich schon vor Eintritt der Rechtskraft gegen374ber dem Kl344ger erkl344rt, kein Rechtsmittel einlegen zu wollen, und deshalb die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs an diesen zur374ckgegeben. Zwar traten mit dieser Mitteilung mangels 304u337erung gegen374ber dem Gericht nicht die Wirkungen des 247 515 ZPO ein. Der Beklagten ist aber aufgrund dieser Erkl344rung gem344337 247 242 BGB der Einwand abgeschnitten, die - formelle - Rechtskraft sei erst sp344ter ein-getreten. Ihre Erkl344rung, kein Rechtsmittel einlegen und den Titel herausgeben zu wollen, steht in diesem Fall der ansonsten von der h.A. verlangten Rechts-kraft des der Vollstreckungsabwehrklage stattgebenden Urteils gleich, mit der Folge der Zul344ssigkeit der Herausgabeklage analog 247 371 BGB. 10 2. Die Herausgabeklage war begr374ndet. 11 a) Allerdings reicht es f374r die Begr374ndetheit der Herausgabeklage, an-ders als die Revision meint, noch nicht aus, dass die Vollstreckung gem344337 247 767 ZPO durch das Urteil vom 12. September 2007 endg374ltig f374r unzul344ssig erkl344rt worden ist. Die Vollstreckungsabwehrklage ist eine rein prozessrechtli- 12 - 6 - che Klage auf ein rechtsgestaltendes - auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit gerichtetes - Urteil, das keine rechtskr344ftige Feststellung des Nicht(mehr)Bestehens des materiell-rechtlichen Anspruchs zum Inhalt hat. Deshalb ist die Analogie zu 247 371 BGB nur gerechtfertigt, wenn die Schuld mit Sicherheit erloschen ist oder von Anfang an nicht bestanden hat (BGH, Urt. v. 24. November 1982 - VIII ZR 263/81, NJW 1983, 390, 391; v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, FamRZ 1984, 878, 880; v. 23. Mai 1989 - IX ZR 57/88, WM 1989, 1514, 1516; BGHZ 127, 146, 149 f.). Der Schuldner muss im Rah-men der isolierten Klage analog 247 371 BGB beweisen, dass die Schuld mit Si-cherheit erloschen ist. Kann er diesen Beweis nicht f374hren, ist er mit der Her-ausgabeklage abzuweisen. Die dadurch entstehende Diskrepanz zwischen den Urteilen in dem Verfahren nach 247 767 ZPO und 374ber die Herausgabe nach 247 371 BGB analog ist hinzunehmen (BGHZ 127 aaO S. 150 m.w.Nachw.). b) Der Kl344ger hat nachgewiesen, dass die titulierte Vergleichsforderung erf374llt ist. 13 aa) Dass Erf374llung nicht bereits durch die - nunmehr unstreitige - 334ber-weisung auf das Konto der Beklagten bei der Sparkasse R. eingetreten ist, nimmt die Revision - zu Recht - hin. Es entspricht der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine 334berweisung auf ein ande-res als das von dem Gl344ubiger angegebene Konto grunds344tzlich keine Til-gungswirkung hat (BGHZ 98, 24, 30; 128, 135, 137; BGH, Urt. v. 17. M344rz 2004 - VIII ZR 161/03, ZIP 2004, 1354, 1355). 14 bb) Erf374llung ist aber durch die vom Kl344ger erkl344rte Aufrechnung mit sei-nem Anspruch gegen die Beklagte aus 247 812 Abs. 1 BGB eingetreten. 15 (a) Bewirkt die Zahlung auf ein Girokonto - wie hier - keine Erf374llung der Schuld, steht dem Leistenden gegen den Inhaber des Kontos ein Bereiche- 16 - 7 - rungsanspruch zu (st.Rspr. siehe nur BGHZ 128, aaO m.w.Nachw.). Das stellt auch die Revisionserwiderung nicht in Frage. Sie meint jedoch, dem Kl344ger sei es verwehrt, mit diesem Kondiktionsanspruch aus fehlgeschlagener 334berwei-sung gegen die Forderung der Beklagten aus dem Vergleich aufzurechnen. Dies trifft hier nicht zu. 17 (b) Anders als von dem Vertreter der Beklagten in der m374ndlichen Ver-handlung behauptet, entspricht es v366llig herrschender Ansicht, dass bei der He-rausgabeklage analog 247 371 BGB, anders als bei 247 368 BGB, eine Forderung - auch - durch Aufrechnung zum Erl366schen gebracht werden kann (s. nur Staudinger/Olzem aaO Rdn. 9; M374nchKommBGB/Wenzel aaO Rdn. 5; Erman/H.P.Westermann, BGB 12. Aufl. 247 371 Rdn. 3; Bamberger/Roth/ Dennhardt, BGB 247 371 Rdn. 2; Palandt/Gr374neberg aaO). (c) Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kl344ger zur Aufrechnung berechtigt. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob im Fall der fehlgeschlage-nen 334berweisung ein "Aufrechnungsverbot" des 334berweisenden mit dem An-spruch aus 247 812 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die dadurch beeintr344chtigte Dis-positionsbefugnis des Gl344ubigers besteht, zu der in der Literatur unterschiedli-che Ansichten vertreten werden (s. u.a. Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 473; Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. Bd. 1 247 50 Rdn. 10), bislang offen gelassen (BGHZ 98 aaO; 128 aaO). Auch der Senat braucht sie nicht zu entscheiden. Denn im vorliegenden Fall ist es der Beklagten verwehrt, sich auf ein m366glicherweise bestehendes Aufrech-nungsverbot zu berufen. 18 Die Sparkasse hatte vor Eingang der Zahlung auf dem Konto der Beklag-ten angeboten, unter im Einzelnen genannten Voraussetzungen gegen Zahlung von 80.000,00 200 zzgl. Zinsen auf die "dann noch bestehende Restforderung" 19 - 8 - gegen die Beklagte verzichten zu wollen. Diese Formulierung impliziert, dass die letztlich zu erlassende Restforderung aus dem Girovertrag bis zum Eintritt der Vergleichsvoraussetzungen noch 304nderungen unterworfen sein konnte. Der Eintritt der zur Bedingung gemachten Voraussetzungen lag aber ebenso wie der Vergleichsabschluss als solcher unstreitig zeitlich nach der Zahlung des Kl344gers. Hat sich die Beklagte daher auf der Grundlage ihrer durch diese Zah-lung geminderten Restforderung mit der Sparkasse verglichen, handelt sie treu-widrig, wenn sie die Aufrechnung des Kl344gers - nur - deshalb nicht als Erf374llung gelten lassen will, weil durch die genannte Zahlung ihre Dispositionsbefugnis "ausgeh366hlt" worden sei. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 ZPO. 20 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 19.07.2006 - 3 O 59/06 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2007 - 1 U 169/06 -
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