BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 133/00Verkündet am: 12. Dezember 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja BelocMarkenG § 24Von einem Umpacken von Arzneimitteln durch einen Parallelimporteur, demsich ein Markeninhaber nur unter bestimmten von der Rechtsprechung aufge-stellten Voraussetzungen widersetzen darf, ist auch dann auszugehen, wenn ineine importierte Originalpackung eine neue Gebrauchsinformation eingefügtund die Beschriftung der Verpackung durch aufgeklebte Etiketten oderSchwärzungen verändert wird.BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 133/00 - OLG Hamburg - 2 - LG Hamburg - 3 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.Dr. Bornkamm und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Mai 2000 wird auf Kostender Beklagten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin, ein bedeutendes Pharmaunternehmen, nach dem Umsatzin Deutschland an zweiter Stelle, vertreibt in Deutschland die Arzneimittel (Be-ta-Rezeptorenblocker) "Beloc" und "Beloc mite". Sie ist ausschließliche Lizenz-nehmerin an der Wortmarke Nr. 967 973 "BELOC", eingetragen unter anderemfür "pharmazeutische Präparate", deren Inhaberin, ihre Muttergesellschaft, sieermächtigt hat, die Markenrechte gerichtlich geltend zu machen. In Österreich - 4 -werden von der mit der Klägerin konzernmäßig verbundenen A. GmbH, Linz(im folgenden: A. Linz), ebenfalls die Arzneimittel "Beloc" und "Beloc mite"vertrieben.Die Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln. Sie haben an-gekündigt, sie wollten die aus Österreich stammenden Arzneimittel "Beloc" und"Beloc mite" nach Deutschland importieren (Beklagte zu 1) und hier vertreiben(Beklagte zu 1 und 2). Nach einem Schriftwechsel zwischen den Parteien ha-ben sich die Beklagten geweigert, Muster der parallel importierten Arzneimittel"Beloc" (zu 50 Tabletten) und "Beloc mite" (zu je 30 und je 50 Tabletten) derKlägerin ohne Kostenübernahme durch diese zu übersenden; sie haben nurFotokopien der Packungen übermittelt. Bei diesen Packungen haben die Be-klagten die österreichischen Originalpackungen mit entsprechenden eigenenAufklebern benutzt bzw. Schwärzungen vorgenommen.Bei dem parallel importierten "Beloc mite" zu 30 Tabletten wurde eineösterreichische Originalpackung "Beloc mite" zu 20 Tabletten verwendet, vonder Inhaltsangabe "20 Stück" wurde die Zahl "20" geschwärzt, im übrigen wur-den entsprechende Aufkleber der Beklagten benutzt. Der Inhalt (in Österreichzwei Blisterstreifen mit je 10 Tabletten) wurde auf drei Blister aufgestockt, dieBlister erhielten entsprechende Aufkleber der Beklagten, beigefügt wurde nocheine neu gedruckte Gebrauchsinformation.Bei den parallel importierten Präparaten "Beloc" und "Beloc mite" zu je50 Tabletten wurden die österreichischen Originalpackungen mit Aufklebernder Beklagten verwendet, auch die Blister erhielten Aufkleber der Beklagten; - 5 -beigefügt war wiederum eine von den Beklagten neu erstellte Gebrauchsinfor-mation.Die Klägerin hat geltend gemacht, in der Verwendung der überklebtenBlisterstreifen und Originalpackungen liege eine Markenverletzung, soweit dieBeklagten nicht vorab Muster übersendeten; insoweit reichten zur Überprüfungder Packungen Fotokopien nicht aus. Die Beklagten dürften die Musterüber-sendung auch nicht von der Bezahlung des Apothekeneinkaufspreises abhän-gig machen.Die Klägerin hat beantragt,die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen,in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel, die aus einemMitgliedstaat in der Europäischen Union oder aus einem anderenVertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschafts-raum importiert worden sind,in Deutschland mit veränderten äußeren Originalpackungen und/oder Primärpackungen und/oder unter Verwendung einer neu er-stellten Gebrauchsinformation unter Bezeichnungen anzubietenoder in den Verkehr zu bringen, für die die Klägerin im Inland Mar-kenschutz genießt, - 6 -wenn und soweit die Beklagten die Klägerin nicht vorab vom ge-planten Feilhalten unterrichten und auf deren Verlangen vor demVertrieb ein Muster dieser Arzneimittel liefern, ohne dies von derBezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig zu machen.Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht,die Grundsätze der EuGH-Rechtsprechung zum Umpacken fänden keine An-wendung, soweit beim Parallelimport eine Arzneimittelpackung mit unverän-dertem Packungsinhalt verwendet werde, bei der nur Umetikettierungen vorge-nommen würden; das gelte auch für Aufstockungsfälle (wie bei "Beloc mite" zu30 Tabletten), bei denen einer Originalpackung ein vollständiger Blisterstreifenhinzugefügt werde. Eine Pflicht zur Vorabinformation und Musterübersendungbestehe insoweit nicht. Das Verlangen nach einer Musterübersendung wäreunverhältnismäßig. Jedenfalls aber müßten die Beklagten nicht die Kosten fürdie Muster tragen.Die Beklagten haben im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt,daß die Klägerin verpflichtet sei, im Falle der Mustervorlage hierfür den Apo-thekeneinkaufspreis der Beklagten zu bezahlen.Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Wi-derklage abgewiesen.Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung derKlägerin hat das Berufungsgericht der Klage auch insoweit stattgegeben, alsdas Landgericht sie abgewiesen hatte, wobei sich der Verbotsausspruch nur - 7 -auf die Verwendung der Verpackung in veränderter Form und der neu erstell-ten Gebrauchsinformation in kumulativer Fassung erstreckt.Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgendie Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren und die Widerklage weiter. - 8 -Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung durch die Beklagtenangenommen und dazu ausgeführt:Der Gegenstand des vom Landgericht zugesprochenen Unterlassungs-antrags sei verallgemeinert - nicht nur auf die Arzneimittel "Beloc" und "Belocmite" bezogen - der Parallelimport von Arzneimitteln aus den genannten euro-päischen Mitglied- und Vertragsstaaten nach Deutschland einschließlich dersonstigen aufgeführten Handlungen, sofern die vorgenommenen Veränderun-gen an den Originalpackungen erfolgt seien und soweit die Beklagten auf Ver-langen der Klägerin keine Importmuster der Arzneimittel lieferten, ohne diesvon der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig zu machen. ZumGegenstand des Antrags gehörten als Veränderungen an den Originalpackun-gen der Vertrieb "mit veränderten äußeren Originalpackungen und/oder Pri-märpackungen".Das angegriffene Verhalten der Beklagten stelle, unbeschadet einergemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts und der Schrankengemäß Art. 28, 30 EG, eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG dar.Eine Erschöpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich dieKlägerin der Benutzung der ihr lizenzierten Marke durch die Beklagten aus be-rechtigten Gründen widersetzen dürfe. Zu den notwendigen Voraussetzungenfür den Eintritt der Erschöpfung gehöre nach der Rechtsprechung, daß alle - 9 -aufgestellten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müßten. Lägen nicht alleVoraussetzungen vor, so bleibe es bei dem Ausgangspunkt, nach der ein Par-allelimporteur daran gehindert werden könne, das vom Markeninhaber oder mitseiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebrachteArzneimittel in eine neue Verpackung umzupacken und die Marke darauf wie-deranzubringen. Ein "Umpacken" sei aber auch dann gegeben, wenn der Im-porteur den Inhalt und das Aussehen von Originalpackungen verändert habe;hierbei sei nur darauf abzustellen, daß der Parallelimporteur den Inhalt unddas Aussehen einer äußeren Originalpackung verändert habe und daß dabeidie vom Hersteller angebrachte Marke stehenbleibe. Danach fehle es an einergemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts i.S. von § 24 Abs. 1MarkenG, wenn der Markeninhaber von dem Vorhaben nicht vorab unterrichtetwerde oder der Importeur auf Verlangen vor dem Vertrieb kein Muster der neu-gestalteten Originalpackung liefere. Selbst bei einem nur unerheblichen Eingriffbestehe das Erfordernis der vorherigen Unterrichtung des Markeninhabers,zumal eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts in Fällenerheblicher Beeinträchtigung ohnehin nicht eintreten könne. Die Informati-onspflicht ermögliche es dem Markeninhaber, die Überprüfung vorzunehmen,ob nur ein unerheblicher Eingriff in die mit seiner Marke versehenen Arznei-mittel vorliege, den er hinzunehmen habe, oder ob er wegen eines erheblichenEingriffs kraft Markenrechts den Parallelimport mangels gemeinschaftsrechtli-cher Erschöpfung unterbinden könne. Dabei sei auf Muster abzustellen undnicht auf bloße Ablichtungen. Der Markeninhaber könne nur anhand der Musterdas äußere Erscheinungsbild der Umverpackung und der Blisterstreifen, denInhalt der Packung insgesamt sowie die Qualität der Aufkleber überprüfen. - 10 -Dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin stehe diegemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts nicht entgegen, wenneiner der die Pflicht zur Mustervorlage nach sich ziehenden Parallelimportfällegegeben sei, die Beklagten aber die (von der Klägerin verlangte) Lieferung desMusters von der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig mach-ten. Bei dem Erfordernis der Lieferung des Musters handele es sich um eineObliegenheit des Parallelimporteurs, die Muster seien demgemäß ohne Ko-stenerstattung durch die Klägerin zu liefern.Die Feststellungswiderklage in der in der Berufungsinstanz geltend ge-machten Fassung einschließlich der Hilfsanträge sei unbegründet.II. Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Mit Recht ist dasBerufungsgericht von einer Pflicht der Beklagten zur kostenlosen Lieferung vonMustern ausgegangen.1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zu-stimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Markeidentisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind,für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirkli-chen die Beklagten dadurch, daß sie die importierten Arzneimittel "Beloc" und"Beloc mite" nach der Vornahme bestimmter Veränderungen, insbesonderedem Aufstocken der Packung zu 20 auf 30 Tabletten durch Hinzufügen einesweiteren Blisters zu 10 Tabletten (30er Packung), dem Aufkleben von Etikettenund der Vornahme von Schwärzungen sowie der Beifügung einer neuen Ge-brauchsinformation (30er und 50er Packung), vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und2 MarkenG), weil das Arzneimittel mit seiner inneren Verpackung (Blister) und - 11 -der Umverpackung die markenrechtlich geschützte Einheit bildet (vgl. Fezer,Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 40, 50).Der markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn dasMarkenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Die Voraussetzungen einerErschöpfung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.2. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechendenRegelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Ge-richtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des§ 24 MarkenG heranzuziehen. In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" hatder Gerichtshof dem Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Vor-aussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und an-schließend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb.Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 49, 53 ff. = GRURInt. 1996, 1144; vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999,I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = GRUR Int. 2000, 159 - Pharmacia & Upjohn). Danachist der Eintritt der Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche be-stimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago) anzunehmen, die vomMarkeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Ge-meinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen kumulativ fünfBedingungen gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Mar-ke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzu-stand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von denVeränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt,was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lük- - 12 -kenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssensowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Her-steller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemachtsein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Mar-keninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtenund ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Das soll den Markeninhaber in dieLage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Ge-meinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfungvorliegen oder nicht (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002,1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic; Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00,GRUR 2002, 1063, 1065 = WRP 2002, 1273 - Aspirin, je m.w.N.).3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die zum Umpacken vonArzneimitteln entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet,in dem es darum geht, daß die Beklagten eine neue Gebrauchsinformationeingefügt und die Beschriftung der österreichischen Originalpackungen verän-dert haben. Es trifft zwar zu, daß die genannten Entscheidungen des Gerichts-hofs der Europäischen Gemeinschaften nur den Fall der Umverpackung be-handeln. Das hat aber allein darin seine Ursache, daß in den zugrundeliegen-den Streitfällen jeweils eine Um- oder Neuverpackung der parallel- oder reim-portierten Präparate in Rede gestanden hatte. Aus den Entscheidungsgründenwird deutlich, daß auch nach Ansicht des Gerichtshofs eine der typischen Ge-fahren, die das Umverpacken für den Hersteller mit sich bringen kann, darinliegt, daß im Zuge der Anpassung der Ware an die Bedürfnisse des Absatz-marktes unvollständige oder unrichtige Beipackzettel verwendet werden (EuGHGRUR Int. 1996, 1144, 1149 Tz. 65 - Bristol-Myers Squibb). Entsprechendesgilt für Beschriftungen der Originalpackungen und der Blister. Da unvollständi- - 13 -ge oder unrichtige Angaben auf dem Beipackzettel oder den Blisterbeschriftun-gen die Wertschätzung des Verbrauchers für das fragliche Präparat und damitsein Vertrauen in die Marke beeinträchtigen können, ist die Garantiefunktionder Marke berührt (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423f. = WRP 2001, 549 - ZOCOR).4. Die Klägerin kann deshalb auch im Streitfall nach den von der Recht-sprechung aufgestellten vorerwähnten Voraussetzungen verlangen, daß dieBeklagten sie vorab vom geplanten Feilhalten der streitgegenständlichen ver-änderten österreichischen Originalpackungen unterrichten und ihr, wie sieverlangt hat, vor dem Vertrieb ein Muster der Arzneimittel vorlegen. Dabeidürfen die Beklagten die Lieferung der Muster nicht von der Bezahlung ihresApothekeneinkaufspreises durch die Klägerin abhängig machen.Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß es sich bei der Ver-pflichtung zur Lieferung von Mustern um eine Obliegenheit der Beklagten han-delt und deshalb eine Bezahlung der Muster mangels vertraglicher oder ge-setzlicher Verpflichtung nicht in Betracht kommt. Vergeblich wendet sich dieRevision mit dem Argument gegen diese Auffassung, im Streitfall liege über-haupt kein Umpacken vor, das eine Verpflichtung zur Musterlieferung nach sichziehen könnte. Das Gegenteil ergibt sich aus den vorangehenden Ausführun-gen zu Ziffer 2.5. Das Klagebegehren und die entsprechende Verurteilung beziehensich nicht nur auf die konkrete Mitteilung der Beklagten, die Arzneimittel "Be-loc" und "Beloc mite" in Deutschland anzubieten oder in den Verkehr zu brin- - 14 -gen, sondern allgemein auf Arzneimittel. Das beanstandet die Revision ohneErfolg als zu weitgehend.Das Berufungsgericht hat dazu rechtsfehlerfrei ausgeführt, der Antragerfasse die konkrete Verletzungsform, weil das Charakteristische des Verhal-tens der Beklagten nicht darin gesehen werden könne, daß sie gerade die Arz-neimittel "Beloc" und "Beloc mite" in der beanstandeten Weise parallel nachDeutschland zu importieren beabsichtige. Das Berufungsgericht hätte sich dar-über hinaus darauf stützen können, daß die Beklagten selbst durch ihre Wider-klage zu erkennen gegeben haben, daß sie auch andere Arzneimittel nachDeutschland zu importieren beabsichtigen, so daß die im Antrag und der Ver-urteilung enthaltene Verallgemeinerung unbedenklich zulässig ist.6. Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich zugleich, daß die Wider-klage unbegründet ist.III. Danach war die Revision auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1ZPO) zurückzuweisen.Ullmannv. Ungern-SternbergStarckBornkammSchaffert
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