BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 133/04 Verk374ndet am: 25. Januar 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Testfotos III UWG 247247 3, 4 Nr. 10 Kann ein Wettbewerbsversto337 nur durch Fotoaufnahmen hinreichend bestimmt dargelegt und bewiesen werden, ist die Anfertigung der Fotos innerhalb der Gesch344ftsr344ume des Verletzers nicht unlauter, wenn ein 374berwiegendes Inte-resse des Gesch344ftsinhabers an der Vermeidung einer m366glichen Betriebsst366-rung nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Bel344s-tigung nicht gegeben ist (Fortf374hrung von BGH, Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II). BGH, Urt. v. 25. Januar 2007 - I ZR 133/04 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 10. August 2004 unter Zu-r374ckweisung der Anschlussrevision im Kostenpunkt und hinsicht-lich der Entscheidung 374ber die Widerklage aufgehoben und insge-samt wie folgt neu gefasst: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 16. Dezember 2003 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien betreiben bundesweit SB-Warenh344user. Die Beklagte hatte am 9. April 2003 im Eingangsbereich ihrer Filiale in B. bei M. zu Werbezwecken zwei mit gleichen Lebensmitteln und Haushaltsartikeln gef374llte Einkaufswagen aufgestellt. Davor hatte sie ein sternf366rmiges, aus gelbem Kar-ton gefertigtes Schild angebracht, das den aus der nachstehenden Abbildung ersichtlichen Werbetext aufwies: Die Textbestandteile "Vergleichen Sie", "Sparen Sie bei uns" und die An-gabe "9,5 %" waren in roter Schrift gehalten. Der Text "Gegen374ber unserem 2 - 4 - Mitbewerber" war schwarz geschrieben und der angegebene Preisunterschied "6,11 200" war in einer Kombination von schwarzer und roter Farbe dargestellt. Die Beklagte hatte ferner an jedem Einkaufswagen eine gegen374ber dem Origi-nal deutlich vergr366337erte Kopie eines Kassenbons angebracht. Der Kassenbon an dem einen Einkaufswagen stammte aus dem SB-Warenhaus der Beklagten, der an dem anderen Einkaufswagen aus der Filiale H. der Kl344gerin. Beide Bons trugen jeweils das Datum "1.04.03". An diesem Tag war der Preis-vergleich zutreffend. Am 9. April 2003 traf er nicht mehr zu, weil die Kl344gerin mit Wirkung vom 7. April 2003 den Preis eines Artikels, der zu dem Sortiment in den beiden Einkaufswagen geh366rte, um 1,20 200 gesenkt hatte. In gleicher Weise warb die Beklagte mit den beiden Einkaufswagen und dem sternf366rmigen Schild am 13. Mai 2003 damit, dass Kunden bei ihr 8,40 200 und damit 10,5 % sparen k366nnten. Der Preisvergleich stammte vom 7. Mai 2003 und war an diesem Tag zutreffend. Am 13. Mai 2003 traf er nicht mehr zu, weil die Kl344gerin inzwischen den Preis f374r zwei Produkte des verglichenen Wa-renkorbs gesenkt hatte. 3 Die Kl344gerin hat von den beanstandeten Werbema337nahmen der Beklag-ten in deren Gesch344ftsr344umen Fotografien angefertigt und mit der Klage vorge-legt. 4 Sie hat beantragt, 5 der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersa-gen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken blickfang-m344337ig herausgestellt anzuk374ndigen: - 5 - "Vergleichen Sie Gegen374ber unserem Mitbewerber sparen Sie bei uns 205 EUR Das sind 205 %", wenn der dabei angegebene Ersparnisbetrag und/oder Prozent-satz h366her ist, als dies am Tag der Werbeverlautbarung tats344chlich der Fall ist, und wenn dies geschieht, wie nachstehend wiederge-geben: Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 6 - 6 - Ferner hat sie Widerklage erhoben und beantragt, 7 die Kl344gerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in den Gesch344ftsr344umen der Beklagten ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. 8 Die Berufung der Beklagten f374hrte zur Verurteilung der Kl344gerin auf die Widerklage, hinsichtlich der Klage blieb sie erfolglos. 9 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckwei-sung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihr auf Abweisung der Wider-klage gerichtetes Begehren weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussre-vision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, die Abweisung der Klage. 10 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat sowohl den mit der Klage verfolgten An-spruch der Kl344gerin auf Unterlassung der angegriffenen Werbung der Beklagten als auch den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch der Beklagten auf Unterlassung des Fotografierens in ihren Gesch344ftsr344umen als begr374ndet angesehen. Dazu hat es ausgef374hrt: 11 - 7 - Bei der Frage, ob die beanstandete Werbung der Beklagten irref374hrend i.S. von 247 3 UWG (a.F.) sei, sei davon auszugehen, dass eine blickfangm344337ig herausgestellte Angabe f374r sich genommen nicht unrichtig oder f374r den Verkehr missverst344ndlich sein d374rfe. Die Werbeaussage der Beklagten sei in Bezug auf die blickfangm344337ig herausgestellte "Sparquote" und den "Sparpreis" unrichtig, weil der mit der Werbung konfrontierte Durchschnittsverbraucher selbstver-st344ndlich davon ausgehe, dass der Preisvergleich noch aktuell sei und jederzeit nachvollzogen werden k366nne. Dieses objektiv nicht den Tatsachen entspre-chende Verst344ndnis k366nne nur durch einen am Blickfang teilhabenden Hinweis ausger344umt werden. Dazu sei die Formulierung "Stand vom 01.04.2003" zwar nicht generell ungeeignet. Der Hinweis habe jedoch nicht am Blickfang teil, weil der an einem Lebensmittelkauf interessierte Durchschnittsverbraucher die Wer-bung eher fl374chtig wahrnehme und deshalb den mit d374nner Schrift klein in der linken Ecke platzierten Hinweis eher 374bersehe. Es werde der Eindruck vermit-telt, mit der in den Blickfang gestellten Angabe sei das Wesentliche gesagt, so dass der Verkehr davon absehe, das Kleingeschriebene 374berhaupt zu lesen und nur der Blickfang als ma337geblich in seiner Vorstellung haften bleibe. 12 Das von der Kl344gerin veranlasste Fotografieren in den Gesch344ftsr344umen der Beklagten versto337e gegen 247 1 UWG (a.F.). Entgegen der Auffassung der Kl344gerin werde das Fotografieren in Gesch344ftsr344umen auch angesichts der durch technische Neuerungen bedingten Entwicklung immer noch als etwas Besonderes und Auff344lliges empfunden, so dass diesbez374glich nicht von einem normalen K344uferverhalten gesprochen werden k366nne. 13 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Kl344-gerin haben Erfolg. Sie f374hren unter teilweiser Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Abweisung der Widerklage. Dagegen ist die Anschlussrevisi-on der Beklagten unbegr374ndet. 14 - 8 - 15 1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlaute-ren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Die auf Wiederholungsge-fahr gest374tzten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspr374che der Partei-en bestehen nur, wenn die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Kl344ge-rin und der Beklagten zur Zeit ihrer Begehung wettbewerbswidrig waren und die Anspr374che auf der Grundlage der nunmehr gegebenen Rechtslage noch gege-ben sind. Die Voraussetzungen, unter denen das ungenehmigte Fotografieren in Gesch344ftsr344umen eines Mitbewerbers als gezielte Behinderung sowie blick-fangm344337ig herausgestellte Angaben als irref374hrend anzusehen sind, haben sich durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht ge344ndert. Im Folgenden braucht daher zwischen altem (247 1 UWG a.F.) und neuem Recht (247247 3, 4 Nr. 10, 247 5 UWG) nicht unterschieden zu werden. 2. Die zul344ssige Anschlussrevision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angegriffene Wer-bung der Beklagten irref374hrend ist und der Kl344gerin daher der geltend gemach-te Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung der Beklagten zu-steht (247247 3, 5 Abs. 3, 247 8 UWG; 247 3 UWG a.F.). 16 a) Die Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie sich gegen ihre Ver-urteilung auf die Klage wendet, ist zul344ssig. Das Berufungsgericht hat zwar die Revision nur hinsichtlich der Widerklage zugelassen; hinsichtlich der Klage, die einen anderen Streitstoff zum Gegenstand hat, hat es einen Zulassungsgrund verneint. Im Hinblick auf die Regelung des 247 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die Statthaftigkeit der Anschlie337ung nicht voraussetzt, dass auch f374r den An-schlussrevisionskl344ger die Revision zugelassen worden ist, kann eine An-schlussrevision bei beschr344nkter Zulassung der Revision jedoch auch dann eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf 17 - 9 - den sich die Zulassung bezieht (BGH, Urt. v. 22.3.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328 Tz 17; Urt. v. 14.6.2006 - VIII ZR 261/04, NJW-RR 2006, 1542 Tz 20, jeweils m.w.N.; vgl. auch Amtliche Begr374ndung des Regierungs-entwurfs zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/4722, S. 108). Die Frage, ob zwischen dem Streitgegenstand der Revision und dem der Anschlussrevision ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss (vgl. BGHZ 155, 189, 191 f. - Buchpreisbindung), bedarf im vorliegenden Fall keiner Ent-scheidung, da ein solcher Zusammenhang jedenfalls gegeben ist. Die Fotoauf-nahmen (Streitgegenstand von Widerklage und Revision) sind zum Nachweis des mit der Klage beanstandeten Wettbewerbsversto337es (Streitgegenstand der Anschlussrevision) gemacht worden. Die Zul344ssigkeit der Fotoaufnahmen kann von der Art des nachzuweisenden Versto337es abh344ngen. b) Die Anschlussrevision ist jedoch unbegr374ndet. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der angesprochene Verkehr 374ber den Zeitpunkt des Preisvergleichs irregef374hrt wird (247247 3, 5 Abs. 3 UWG, 247 3 UWG a.F.). 18 aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend von der st344ndigen Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, dass eine blickfangm344337ig her-ausgestellte Angabe f374r sich genommen nicht unrichtig oder auch nur f374r den Verkehr missverst344ndlich sein darf und eine irrtumsausschlie337ende Aufkl344rung in solchen F344llen nur durch einen klaren und unmissverst344ndlichen Hinweis er-folgen kann, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR 146/88, GRUR 1990, 1027, 1028 = WRP 1990, 818 - incl. MwSt. I; BGHZ 139, 368, 376 - Handy f374r 0,00 DM; BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computer-werbung II; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 19 - 10 - 379 - Preis ohne Monitor). Dabei ist f374r die Beurteilung der Frage, in welchem Sinn eine Werbeaussage zu verstehen ist, von dem Verst344ndnis des durch-schnittlich informierten, verst344ndigen und in der Situation, mit der er mit der Aussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrau-chers auszugehen. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist auch die Fra-ge zu beurteilen, ob eine irrtumsausschlie337ende Aufkl344rung am Blickfang teil-hat. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbeaussage der Be-klagten auf dem sternf366rmigen Schild sei unrichtig, weil der angesprochene Durchschnittsverbraucher, der zum "Vergleichen" aufgefordert werde, sie dahin verstehe, dass der dort enthaltene Preisvergleich noch aktuell sei. Dies l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ist ein Preisvergleich wie hier im Pr344sens gefasst ("205sparen Sie205"; "205das sind205"), dann muss er an dem Tag, an dem mit ihm geworben wird, richtig sein. Denn einen so formulierten Preisvergleich versteht der Verkehr, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, dahin, dass er im Zeitpunkt der Werbung (noch) gelten soll. 20 cc) Das Berufungsgericht hat weiter ausgef374hrt, die Fehlvorstellung des Verkehrs werde durch den von seinem Inhalt an sich zur Aufkl344rung geeigneten Hinweis "Stand vom 01.04.2003" nicht ausger344umt. Dieser Hinweis habe nicht am Blickfang teil, weil der an einem Lebensmittelkauf interessierte Durch-schnittsverbraucher anders als ein sich mit der gr366337eren Anschaffung wie ei-nem Computer besch344ftigender Kunde die Werbung eher fl374chtig wahrnehme und deshalb den mit d374nner Schrift klein in der linken Ecke platzierten Hinweis eher 374bersehe. Es werde der Eindruck vermittelt, dass mit den in den Blickfang gestellten Angaben das Wesentliche gesagt sei. Daher sehe der Verkehr davon ab, das Kleingeschriebene 374berhaupt zu lesen, und es bleibe nur der Blickfang als ma337geblich in seiner Vorstellung haften. 21 - 11 - 22 Auch diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Anschlussrevision stand. Sie ist insbesondere nicht erfahrungswidrig. Soweit die Anschlussrevision gel-tend macht, der aufkl344rende Hinweis "Stand vom 01.04.2003" sei mit zumutba-rem Aufwand problemlos auffindbar, l344sst sie au337er Acht, dass der angespro-chene Durchschnittsverbraucher nach den tatrichterlichen Feststellungen die hervorgehobenen Angaben des Werbetextes als in sich abgeschlossene aktuel-le Aussage auffasst und daher keinen Anlass hat, nach einem aufkl344renden Hinweis - etwa auf einen bereits verstrichenen Geltungszeitpunkt - zu suchen. Gegen diese tatrichterliche W374rdigung ist aus Rechtsgr374nden nichts zu erin-nern. dd) Rechtsfehlerfrei sind die Vorinstanzen weiter davon ausgegangen, dass die Irref374hrung 374ber die beworbene Einsparung gegen374ber dem Angebot des Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich relevant ist. Da im Zeitpunkt der Wer-bung eine Einsparung jedenfalls in der angegebenen H366he nicht zu erzielen war, fehlt es auch dann nicht an der Relevanz, wenn das Warenangebot der Beklagten, wie diese geltend gemacht hat, im ma337geblichen Zeitpunkt trotz der inzwischen von der Kl344gerin vorgenommenen Preissenkungen insgesamt im-mer noch g374nstiger gewesen sein sollte. 23 3. Die Revision der Kl344gerin ist dagegen begr374ndet. Der Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung von Fotoaufnahmen in ihren Gesch344ftsr344umen aus den 247247 3, 4 Nr. 10, 247 8 UWG, 247 1 UWG a.F. nicht zu. 24 a) In der Rechtsprechung des Senats zu 247 1 UWG a.F. ist das ungeneh-migte, der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsver-sto337es dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Gesch344fts-r344ume eines Kaufmanns als wettbewerbswidrig angesehen worden (BGH, Urt. 25 - 12 - v. 25.4.1991 - I ZR 283/89, GRUR 1991, 843 - Testfotos I; Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II; vgl. ferner K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., 247 4 UWG Rdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 4 Rdn. 10/21; Omsels in Harte/Henning, UWG, 247 4 Nr. 10 Rdn. 48). Zur Begr374ndung des generellen Verbots des Fotografierens in Gesch344ftsr344umen eines Mitbewerbers zu Test-zwecken hat der Senat ausgef374hrt, das Fotografieren innerhalb der Gesch344fts-r344ume eines Kaufmanns k366nne nicht zu dem 374blichen Verhalten von K344ufern gerechnet werden, denen der Kaufmann durch Er366ffnung seines Gesch344fts f374r den allgemeinen Verkehr grunds344tzlich Zutritt zu seinem Ladenlokal gew344hre (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Das Fotografieren durch Dritte zum Nachweis eines Wettbewerbsversto337es bleibe dem Personal und der Kund-schaft nicht verborgen und begr374nde die Gefahr von Betriebsst366rungen. Erfah-rungsgem344337 werde sich das Personal wegen der Ungew366hnlichkeit und Auff344l-ligkeit eines solchen Verhaltens der Testperson besonders zuwenden. Dies las-se Auseinandersetzungen 374ber deren Vorgehen bef374rchten (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Au337erdem sei mit einem derartigen Auftreten von Test-personen die Gefahr der Rufsch344digung des Kaufmanns verbunden, weil etwa anwesende Kundschaft sich unzutreffende Vorstellungen 374ber den Grund der Anfertigung von Fotografien machen k366nne. Ob derartige Umst344nde im Einzel-fall tats344chlich gegeben seien, sei unerheblich. Dem betroffenen Kaufmann k366nne es nicht zugemutet werden, sich mit Testpersonen in Auseinanderset-zungen dar374ber einzulassen, ob der eine oder andere Umstand und damit tat-s344chlich eine St366rung des Betriebs vorliege. Entscheidend sei allein, dass die genannten nachteiligen Folgen generell mit dem Fotografieren in Gesch344fts-r344umen verbunden sein k366nnten (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I; WRP 1996, 1099, 1101 - Testfotos II). Der Testzweck verm366ge das Fotografie-ren in Gesch344ftsr344umen von Mitbewerbern nicht zu rechtfertigen. Den Beweis f374r den Wettbewerbsversto337, den der Mitbewerber mit den Fotoaufnahmen - 13 - festzuhalten suche, k366nne er wie auch sonst in Testkauff344llen durch eine Beo-bachtungsperson f374hren, die insbesondere durch Ged344chtnisnotizen den beo-bachteten Sachverhalt im Einzelnen festhalten k366nne (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Ob etwas anderes zu gelten habe, wenn der angenommene Wettbewerbsversto337 ohne eine Fotografie 374berhaupt nicht verfolgt werden k366nnte, hat der Senat offengelassen (BGH WRP 1996, 1099, 1101 - Test-fotos II). b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der von der Kl344gerin behauptete Wettbewerbsversto337, wie auch die Vorinstanzen ange-nommen haben, ohne die Fotoaufnahmen nicht hinreichend h344tte dargelegt werden k366nnen. Die Kl344gerin hat geltend gemacht, die beanstandete Werbung der Beklagten sei deshalb irref374hrend, weil der Hinweis auf den Zeitpunkt des Preisvergleichs "Stand vom 01.04.2003" nicht am Blickfang teilnehme und vom Verkehr deshalb nicht wahrgenommen werde. Die hinreichend bestimmte Dar-legung dieses Wettbewerbsversto337es erforderte die genaue Wiedergabe der beanstandeten Werbeangaben auf dem sternf366rmigen Werbeschild gerade auch in ihrem r344umlichen Verh344ltnis zueinander. Durch die 374blichen Formen der Beweisf374hrung mit Hilfe von Beobachtungspersonen und Ged344chtnisskizzen h344tte dies, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nur unzul344nglich erfolgen k366nnen. In einem solchen Fall ist die Anfertigung von Fotos jedenfalls dann nicht unlauter, wenn ein 374berwiegendes Interesse des Gesch344ftsinhabers an der Vermeidung einer m366glichen Betriebsst366rung nicht besteht, insbesonde-re die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Bel344stigung nicht gegeben ist (vgl. auch K366hler aaO 247 4 UWG Rdn. 10.163; Omsels aaO 247 4 Rdn. 50). Im vorlie-genden Fall 374berwiegt das Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer Betriebsst366rung nicht das Interesse der Kl344gerin, mit Hilfe der Fotoaufnahmen den Wettbewerbsversto337 der Beklagten darzulegen und zu beweisen. 26 - 14 - aa) Schon aufgrund der ge344nderten Lebensverh344ltnisse kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass mit ungenehmigtem Fotografieren in Ge-sch344ftsr344umen generell die Gefahr einer erheblichen St366rung des Betriebs des Gesch344ftsinhabers verbunden ist. Die technische Entwicklung erm366glicht es inzwischen, mit Digitalkameras auch kleineren Formats, Kameras in Mobiltele-fonen und sogar in Armbanduhren ohne gr366337eren Aufwand jederzeit, an allen Orten und bei jeder Gelegenheit mehr oder weniger brauchbare Fotoaufnah-men herzustellen. Von dieser M366glichkeit wird in zunehmendem Ausma337 Gebrauch gemacht, ohne dass damit generell eine erhebliche Behinderung oder unangemessene Bel344stigung Dritter verbunden sein muss. Zwar kann des-halb das Fotografieren in Gesch344ftsr344umen noch nicht als ein normales Kun-denverhalten angesehen werden. Es ist jedoch auch nicht mehr wie fr374her ge-nerell als so ungew366hnlich anzusehen, dass grunds344tzlich die Gefahr einer er-heblichen Betriebsst366rung zu bef374rchten ist. Jedermann kann heutzutage Foto-aufnahmen in Gesch344ftsr344umen anfertigen, ohne Aufsehen zu erregen. Auch wenn solche Aufnahmen im Einzelfall vom Publikum oder vom Personal be-merkt werden sollten, kann zudem nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der betreffende Beobachter das Verhalten grunds344tzlich als so ungew366hnlich ansehen wird, dass die Gefahr von Auseinandersetzungen und damit von St366rungen des Betriebs ernsthaft zu bef374rchten ist. Angesichts des mittlerweile verbreiteten Einsatzes von Digitalkameras und Fotomobiltelefonen zu allen m366glichen mehr oder weniger sinnvollen Zwecken kommt f374r den Be-obachter auch in Betracht, dass das Fotografieren von Waren oder Warenpr344-sentationen durch Dritte aus anderen, nicht rufsch344digenden Gr374nden erfolgt, etwa um vor dem Erwerb einer Ware die Meinung eines anderen hierzu einzu-holen (vgl. M374ller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, 247 4 Rdn. 106 Fn. 232). 27 bb) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob unter diesen Umst344nden weiter daran festgehalten werden kann, dass Fotoaufnahmen in Gesch344ftslokalen zu 28 - 15 - Testzwecken grunds344tzlich unabh344ngig davon unlauter sind, ob es im Einzelfall tats344chlich zu einer erheblichen Betriebsst366rung kommt oder zumindest die (konkrete) Gefahr einer solchen besteht. Jedenfalls kann bei der Interessenab-w344gung, die in F344llen wie dem vorliegenden vorzunehmen ist, in denen der Be-weis eines Wettbewerbsversto337es anders nicht zu f374hren ist, dem Interesse des Gesch344ftsinhabers, m366gliche Betriebsst366rungen zu verhindern, nur dann der Vorrang einger344umt werden, wenn nach den Umst344nden des Einzelfalls die konkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsst366rung zu bef374rchten ist. Das Unter-lassungsbegehren der Beklagten stellt jedoch nicht darauf ab, dass die konkre-te Gefahr einer erheblichen Betriebsst366rung im vorliegenden Fall wegen des Vorliegens besonderer Umst344nde bei der Aufnahme der beiden Fotografien bestanden habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht die Feststellung, dass die Fotoaufnahmen mit Hilfe von Blitzlicht hergestellt worden sind, insoweit nicht aus. Auch solche Fotoaufnahmen f374hren nicht grunds344tzlich zu einer erheblichen Bel344stigung. Die Frage, ob das Begehren der Beklagten neben dem weit gefassten Klageantrag, der nicht auf die Umst344nde abstellt, unter denen die Fotoaufnahmen gefertigt werden, zumindest hilfsweise auch auf Unterlassung solcher Fotoaufnahmen, die durch die Umst344nde der konkre-ten Verletzungshandlungen umschrieben sind, gerichtet und insoweit hinrei-chend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 f. = WRP 1999, 842 - Auslaufmodelle II; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Teplitzky, Wettbewerbs-rechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 30), kann daher of-fenbleiben. III. Auf die Revision der Kl344gerin ist daher das angefochtene Urteil hin-sichtlich der Entscheidung 374ber die Widerklage aufzuheben; die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Landgerichts ist zur374ckzuweisen. Die Anschlussrevision der Beklagten ist ebenfalls zur374ckzuweisen. 29 - 16 - 30 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 16.12.2003 - 14 O 81/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 10.08.2004 - I-20 U 16/04 -
Full & Egal Universal Law Academy