BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 133/05 Verk374ndet am: 26. Juni 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 30, 31, 32 a Tritt der Gesellschafter eine zu funktionalem Eigenkapital umqualifizierte Darlehensforderung an einen Dritten ab, der gleichzeitig seine Gesellschafterstellung 374bernimmt, dann teilt die dadurch erlangte Kaufpreisforderung das Schicksal der Darlehensforderung. Dem bisherigen Gesellschafter ist es deswegen verwehrt, diese Kaufpreisforderung dazu zu ver-wenden, einen gegen ihn bestehenden Anspruch der Gesell-schaft - sei es durch Aufrechnung, sei es durch Weiterver-kauf an die Gesellschaft - zum Erl366schen zu bringen. BGH, Urteil vom 26. Juni 2006 - II ZR 133/05 - OLG K366ln LG Aachen - 2 - - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 17. M344rz 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger, Verwalter in dem am 20. September 1995 374ber das Verm366-gen der R. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) er366ffneten Konkursverfahren, macht gegen den Beklagten wegen der vermeintlichen Er-stattung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens einen R374ckzahlungsan-spruch geltend. 1 Der Beklagte gew344hrte der Gemeinschuldnerin als deren Alleingesell-schafter bis zum 9. M344rz 1994 Darlehensmittel in H366he von 1.137.306,20 DM. In einem mehrseitigen notariellen Vertrag vom 9. M344rz 1994 trafen der Beklag- 2 - 4 - te, die Gemeinschuldnerin und weitere Beteiligte folgende Vereinbarungen: Zu-n344chst 374bertrug der Beklagte seine Gesch344ftsanteile an der Gemeinschuldnerin zum Preis von 70.000,00 DM auf H. L. ; au337erdem verkaufte er seine gegen die Gemeinschuldnerin gerichtete Darlehensforderung zum Nominalbe-trag von 1.137.306,20 DM unter gleichzeitiger Abtretung dieser Forderung an L. . Den durch diesen Forderungsverkauf begr374ndeten Kaufpreisan-spruch trat der Beklagte an die W. GmbH und die I. GmbH (nachfolgend f374r beide: W. GmbH) ab, deren Alleingesellschafter und Gesch344ftsf374hrer er war. Die ihr abgetretene Kaufpreisforderung verkaufte nunmehr die W. GmbH ebenfalls zum Nominalbetrag von 1.137.306,20 DM bei gleichzeitiger Abtretung dieser Forderung an die Gemeinschuldnerin. Die daraus sich ergebende Kauf-preisschuld der Gemeinschuldnerin wurde durch Verrechnung ihr gegen die W. GmbH zustehender Forderungen von 1.137.306,20 DM getilgt. Der Kl344ger erblickt in diesem Vorgang eine unzul344ssige Einlagenr374ckge-w344hr an den Beklagten. Seine auf Zahlung von 1.137.306,20 DM (= 581.495,42 200) gerichtete Klage blieb in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg. Mit der - von dem Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kl344ger sein Be-gehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung der ange-fochtenen Entscheidung zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 4 I. Das Oberlandesgericht meint, einem Anspruch des Kl344gers stehe nicht der Umstand entgegen, dass Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen For- 5 - 5 - derungen der W. GmbH und nicht gegen Forderungen des Beklagten ver-rechnet worden seien, weil es sich bei der W. GmbH um ein mit dem Beklag-ten verbundenes Unternehmen handele. Es k366nne offen bleiben, ob sich die Gemeinschuldnerin am 9. M344rz 1994 in einer Krise befunden habe. Als weitere Voraussetzung eines R374ckerstattungsanspruchs sei n344mlich eine Auszahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Verm366gen nicht ge-geben. Eine Auszahlung zu Lasten des Stammkapitals k366nne nicht angenom-men werden, wenn es sich um eine wechselseitige Leistungsbeziehung zwi-schen der Gesellschaft und dem mit dem Gesellschafter verbundenen Unter-nehmen handele, bei der Leistung und Gegenleistung gleichwertig und damit bilanzneutral seien. An der erforderlichen Gleichwertigkeit fehle es nur, wenn die von der W. GmbH der Gemeinschuldnerin im Rahmen des Forderungs-verkaufs als Gegenleistung abgetretene Forderung gegen L. nicht wert-haltig sei. Der darlegungs- und beweisbelastete Kl344ger habe eine fehlende Zah-lungsf344higkeit oder Zahlungswilligkeit des Schuldners L. nicht hinrei-chend dargetan bzw. unter Beweis gestellt. II. Diese Ausf374hrungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Beden-ken. 6 1. Da das Berufungsgericht zugunsten des Kl344gers eine Krise der Ge-meinschuldnerin unterstellt hat, ist f374r das Revisionsverfahren davon auszuge-hen, dass es sich bei dem von dem Beklagten der Gemeinschuldnerin gew344hr-ten Darlehen um eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung handelt, auf die w344hrend der Dauer der Krise keine Zahlungen erbracht werden d374rfen. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht auf der Grundlage dieses Sachver-halts angenommen, dass der Beklagte f374r eine etwaige R374ckzahlung dieses eigenkapitalersetzenden Darlehens an die W. GmbH einzustehen h344tte 7 - 6 - (Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 f.), weil diese ein mit ihm verbundenes Unternehmen, die Sachlage also so zu betrachten ist, als sei an ihn selbst geleistet worden. 8 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass durch die hier gew344hlte Vertragskonstruktion zu Lasten der Gemeinschuldnerin die Eigenkapitalersatz-regeln umgangen wurden, weil die Gemeinschuldnerin durch den entgeltlichen Erwerb der gegen L. gerichteten Kaufpreisforderung zugleich mittelbar das an ihn abgetretene eigenkapitalersetzende Darlehen getilgt hat. a) Der Beklagte h344tte anstelle der tats344chlich verwirklichten Vertragskon-struktion seine Darlehensforderung gegen die Gemeinschuldnerin an die mit ihm verbundene W. GmbH abtreten k366nnen. Da die Gesellschaft den eigen-kapitalersetzenden Charakter eines Darlehens gem344337 247 404 BGB auch einem Zessionar entgegenhalten kann (BGHZ 104, 33, 43), w344re in diesem Fall eine Aufrechnung durch die W. GmbH gegen die Forderung der Gemeinschuldne-rin an 247 390 Satz 1 BGB gescheitert (Sen.Urt. v. 21. September 1982 - II ZR 104/80, NJW 1982, 383, 385). Wegen der Unstatthaftigkeit der Aufrech-nung h344tte auch nicht die M366glichkeit bestanden, durch einen dreiseitigen Ver-trag (BGHZ 94, 132, 134 ff.) die eigenkapitalersetzende Darlehensforderung des Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin mit der Forderung der Gemein-schuldnerin gegen die W. GmbH als mit dem Beklagten verbundenen Unter-nehmen zu verrechnen (BGHZ 15, 52, 60). Ferner h344tte der Beklagte nicht als Drittzahler (247 267 BGB) durch Aufrechnung mit seinem einredebehafteten Dar-lehen die Verbindlichkeiten der W. GmbH gegen374ber der Gemeinschuldnerin zum Erl366schen bringen k366nnen (BGHZ 81, 365, 368). 9 - 7 - b) Die von dem Beklagten gew344hlte Konstruktion ist der Versuch, diese nach den Eigenkapitalersatzregeln bestehenden Beschr344nkungen zu unterlau-fen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts h344tte sie, w374rde man sie rechtlich anerkennen, zur Folge, da337 die Gemeinschuldnerin werthaltige Ver-m366gensgegenst344nde weggibt, indem sie ihre gegen die W. /I. - wirtschaftlich also gegen den Beklagten - bestehende Forderung aus Leasing-vertr344gen mit der "wertlosen" Kaufpreisforderung aus der Abtretung der nicht durchsetzbaren Darlehensforderung "bezahlen" lie337e. Im Ergebnis ist also auch hier der Beklagte wirtschaftlich von einer ihn treffenden Verbindlichkeit durch Verrechnung mit einer k374nstlich geschaffenen - der Sache nach aber das Schicksal der Darlehensforderung teilenden - "Kaufpreisforderung" frei gewor-den. Dadurch hat die Gemeinschuldnerin ihren vollwertigen Anspruch gegen den Beklagten verloren, also einen Verm366gensverlust erlitten, der sich im Er-gebnis wie ein Verzicht auf diesen Anspruch auswirkt. 10 III. Die Zur374ckweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegen-heit, zur behaupteten Krise der Gemeinschuldnerin die notwendigen Feststel-lungen zu treffen. Entgegen der von dem Bevollm344chtigten des Kl344gers in der 11 - 8 - m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat ge344u337erten Rechtsansicht ist die Kla-ge nicht schon wegen des von dem Beklagten f374r sein Darlehen erteilten Rang-r374cktritts begr374ndet, weil dieser die Geltendmachung der Forderung nur im Fal-le einer bisher nicht ordnungsgem344337 festgestellten Krise der Gesellschaft ver-bietet. Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Reichart Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 14.02.2003 - 42 O 161/96 - OLG K366ln, Entscheidung vom 17.03.2005 - 18 U 169/03 -
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