BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 133/07 vom 25. Juni 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247247 311, 317 Der herrschende Aktion344r unterliegt gegen374ber der abh344ngigen Gesellschaft je-denfalls dann keinem - von Minderheitsaktion344ren verfolgbaren - (ungeschriebe-nen) aktienrechtlichen Wettbewerbsverbot, wenn die Wettbewerbssituation be-reits vor Erwerb der Mehrheitsbeteiligung bestanden hat. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 - II ZR 133/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Mai 2007 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin ist unbegr374ndet, weil kei-ner der im Gesetz (247 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gr374nde vorliegt, nach de-nen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert er eine Entscheidung des Revi-sionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. 1 Das Berufungsurteil wirft entgegen der Ansicht der Kl344gerin keine ent-scheidungserheblichen, h366chstrichterlich kl344rungsbed374rftigen Fragen zum Akti-enkonzernrecht - speziell zu etwaigen Unterlassungs- oder Beseitigungsan-spr374chen des Minderheits- gegen den Mehrheitsaktion344r und zu einem etwai-gen ungeschriebenen Wettbewerbsverbot zu Lasten des herrschenden Mehr-heitsaktion344rs im (qualifiziert) faktischen Konzern - auf und ist insoweit auch frei von zulassungsrelevanten, das rechtliche Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG betreffenden Verfahrensfehlern. 2 - 3 - I. Mit Recht hat das Berufungsgericht die zwischen den Parteien umstrit-tene Frage offen gelassen, ob im Aktienrecht angesichts der besonderen ge-setzlichen Regelungen und Wertungen zum faktischen Konzern (247247 311 ff. AktG) 374berhaupt unter dem Blickwinkel einer sog. qualifiziert faktischen Kon-zernierung bzw. allgemeiner treuerechtlicher Erw344gungen Raum f374r - hier von der Kl344gerin geltend gemachte - spezielle Unterlassungs- oder Beseitigungsan-spr374che des Minderheitsaktion344rs gegen das herrschende Unternehmen und zugleich gegen die abh344ngige Gesellschaft sein kann (vgl. dazu nur: Lutter, ZHR 162 [1998], 165, 173; R366hricht in Hdb Corporate Governance, 530 f.; Kropff in M374nchKommAktG vor 247 311 Rdn. 6 ff.; H374ffer in Festschrift R366hricht, S. 251, 258 - jew. m. umfangreichen Nachweisen z. Meinungsstand); denn nach den revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Feststellungen hat die Kl344gerin jedenfalls nicht der ihr in einem solchen besonderen konzernrechtli-chen Konfliktfall obliegenden Darlegungslast zur behaupteten (missbr344uchli-chen) Nachteils- bzw. Schadenszuf374gung als Folge der mit den Haupt- und Hilfsantr344gen im Einzelnen bek344mpften "Konzernierungsma337nahmen" gen374gt. 3 1. H366chstrichterlich kl344rungsbed374rftige Grundsatzfragen sind insoweit nicht ber374hrt. Das Berufungsgericht ist vielmehr zutreffend von der allgemein-g374ltigen ungeschriebenen Grundregel der Darlegungs- und Beweislast ausge-gangen, nach der jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr g374nstigen Rechtssatzes darzulegen und zu be-weisen hat. Hinsichtlich der Anforderungen an die Substantiierungspflicht ent-spricht es gesicherter h366chstrichterlicher Rechtsprechung, dass es vom Einzel-fall abh344ngt, in welchem Ma337e die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen (weiter) substantiieren muss (vgl. nur BGH, Urt. v. 4. Juli 2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286 f.); ein solcher Fall weitergehender Substantiierungspflicht liegt insbesondere dann vor, wenn - wie hier - der Ge-genvortrag dazu Anlass bietet. Von diesen allgemeinen Grunds344tzen der Darle- 4 - 4 - gungs- und Beweislast ist das Berufungsgericht im vorliegenden Fall rechtsfeh-lerfrei ausgegangen. 5 2. Dass im faktischen Aktienrechtskonzern im Rahmen der Anspr374che aus 247247 317, 311 AktG die abh344ngige Gesellschaft grunds344tzlich die Darle-gungs- und Beweislast f374r das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des 247 317 Abs. 1 AktG und damit insbesondere auch f374r die - hier von der Kl344gerin behauptete - kompensationslose Nachteils- bzw. Schadenszuf374gung trifft, un-terliegt keinem Zweifel (vgl. nur Kropff aaO 247 317 Rdn. 72; H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 317 Rdn. 12 - jew. m.w.Nachw.); hinsichtlich des Verfolgungsrechts der Aktion344re - wie hier der Kl344gerin - der abh344ngigen Gesellschaft bestehen im faktischen Konzern gem344337 247247 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG keine Abweichun-gen, weil die Ersatzanspr374che der abh344ngigen Gesellschaft auch Streitgegens-tand im Rahmen der besonderen Anspruchsverfolgung nach 247 309 Abs. 4 Satz 1 AktG bleiben. Dies gilt - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausge-gangen ist - auch dann, wenn - wie hier - die Kl344gerin aus diesen Vorschriften oder aus angeblicher qualifizierter Konzernierung im Hinblick auf besondere Treupflichtgesichtspunkte nicht nur gegen die Beklagte zu 2 als Konzernherrin hinsichtlich diverser bestimmt bezeichneter Strukturma337nahmen vorgeht (Kla-geantr344ge zu 6, 15, 28 und 29), sondern deren Unterlassung (Klageantr344ge zu 1-5 und 8-14), hilfsweise Beseitigung (Antr344ge zu 16-27) auch von der Be-klagten zu 1 als abh344ngiger Gesellschaft fordert. Wie schon aus der Formulie-rung der zahlreichen Klageantr344ge hervorgeht, geht es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts - anders als die Kl344gerin unter Berufung auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten meint - insoweit nicht um eine sog. Waschkorblage, bei der eventuell die Darlegungslast der Kl344gerin in Bezug auf die Konkretisierung ausnahmsweise geringer w344re. - 5 - 2. Im 334brigen folgt entgegen der Ansicht der Kl344gerin aus der fr374heren Senatsrechtsprechung zum qualifiziert faktischen GmbH-Konzern (vgl. dazu: BGHZ 122, 123 - TBB; aufgegeben seit BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan; zum neuen Haftungskonzept der Existenzvernichtungshaftung aus 247 826 BGB: BGH, Urt. v. 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - TRIHOTEL, z.V.b. in BGHZ 173, 246) in Bezug auf die Darlegungs- und Beweislast - sofern diese Grund-s344tze 374berhaupt sinngem344337 auf den Konflikt zwischen Aktion344rsminderheit und -mehrheit im sog. qualifiziert faktischen Aktienrechtskonzern 374bertragbar sind - nichts anderes. Auch nach jenen - 374berholten - Rechtsprechungsgrunds344tzen oblag den klagenden (au337enstehenden) Gl344ubigern grunds344tzlich die Darle-gungs- und Beweislast f374r die objektiv missbr344uchliche Beeintr344chtigung der Belange der Gesellschaft durch eine - nicht dem Einzelausgleich zug344ngliche - Nachteilszuf374gung (BGHZ 122 aaO); mit Recht hat das Berufungsgericht es abgelehnt, auf der Grundlage dieses - nur hypothetischen - Ansatzes die vom Senat in jener Entscheidung zugunsten au337enstehender Gl344ubiger f374r m366glich erachteten Substantiierungserleichterungen im vorliegenden Fall der Kl344gerin als 204Insiderin223 mit einer Beteiligungsquote ca. 42,7 % im Konflikt mit der herr-schenden Aktion344rin und der beherrschten Gesellschaft zugute kommen zu las-sen. 6 3. In Anwendung dieser Darlegungs- und Beweislastgrunds344tze hat das Berufungsgericht in einwandfreier tatrichterlicher W374rdigung angenommen, dass der Sachvortrag der Kl344gerin schon in erster Instanz unsubstantiiert war, weil er sich darauf beschr344nkte, lediglich die - nie ganz auszuschlie337ende - abstrakte Gefahr von Nachteilen f374r die Beklagte zu 1 durch die geplanten bzw. durchgef374hrten Ma337nahmen darzustellen. Die weitere Annahme, es w344re an-gesichts des umfangreichen, detaillierten Gegenvortrags der Beklagten zur Vor-teilhaftigkeit der Ma337nahmen erforderlich gewesen, zumindest konkrete An-haltspunkte darzulegen und ggf. unter Beweis zu stellen, die die Annahme nahe 7 - 6 - gelegt h344tten, dass bei der Unternehmensf374hrung im Hinblick auf das Konzern-interesse die Belange der abh344ngigen Gesellschaft 374ber bestimmte, konkret ausgleichsf344hige Einzelma337nahmen hinaus beeintr344chtigt worden seien, ist re-visionsrechtlich ebenso wenig zu beanstanden wie die abschlie337ende Feststel-lung, auch in zweiter Instanz habe die Kl344gerin ihrer diesbez374glichen Darle-gungslast nicht gen374gt. Angesichts der detaillierten Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit den in den einzelnen Klageantr344gen genannten Umstrukturierungsma337-nahmen kann - entgegen der Behauptung der Kl344gerin - keine Rede davon sein, dass etwa das Berufungsgericht sich unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht hinreichend mit dem konkreten Sachverhalt auseinandergesetzt h344tte. Mit dem wiederholten Vorbringen der Kl344gerin, es liege eine Ausrichtung der beklagten abh344ngigen Gesellschaft auf das Konzerninteresse vor, l344sst sich die einwandfreie Wertung des Berufungsgerichts nicht in Frage stellen, weil allein mit einer solchen pauschalen Behauptung nicht - wie erforderlich - ein konkreter Nachteil im Einzelnen substantiiert vorgetragen worden ist. 8 4. Soweit sich die Beschwerde mit vier angeblich unzul344ssigen "Ma337-nahmen" (Bewertungs344nderung, Gesch344ftsreisen, angebliche F374hrung der Ge-sellschaft als unselbst344ndige Betriebsabteilung, 334berwachung des Leistungs-verkehrs mit dem S. -Konzern) befasst, vermag sie kein 334bergehen ihres Parteivortrags in den Tatsacheninstanzen aufzuzeigen, weil das Beru-fungsgericht diese Umst344nde - die im 334brigen nicht unmittelbar von den Klage-antr344gen erfasst, sondern nur zweitinstanzlich erg344nzend zur Begr374ndung "nachgeschoben" worden sind - in seine Gesamtschau einbezogen hat. 9 5. Unbegr374ndet ist auch die auf Art. 103 Abs. 1 GG gest374tzte Geh366rsr374-ge, soweit sie sich auf die vermeintliche Nichtzurkenntnisnahme des von der 10 - 7 - Kl344gerin vorgelegten Rechtsgutachtens durch das Berufungsgericht bezieht. Es ist kein Anhaltspunkt daf374r ersichtlich, dass das Berufungsgericht die umf344ngli-chen Ausf374hrungen des Privatgutachtens etwa nicht zur Kenntnis genommen oder nicht erwogen h344tte. Vielmehr hat es, soweit es f374r seine Entscheidung darauf ankam, dessen wesentliche Argumente ber374cksichtigt und gew374rdigt, aber nicht f374r 374berzeugend erachtet; so hat es etwa im Rahmen des Wettbe-werbsverbots bei der Darstellung des Sach- und Streitstandes auch die vom Privatgutachter u.a. in einem Aufsatz ge344u337erte Rechtsmeinung zitiert. Im 334bri-gen musste das Berufungsgericht nicht ausdr374cklich auf das Privatgutachten, das keinen neuen bzw. erg344nzenden Tatsachenvortrag enthielt, eingehen. II. Auch hinsichtlich des insbesondere mit dem Klageantrag zu 7 verfolg-ten Wettbewerbsverbots gegen die Beklagte zu 2 besteht kein Zulassungs-grund. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin stellt sich nicht in entscheidungser-heblicher Weise die rechtsgrunds344tzliche Frage, ob der Mehrheitsaktion344r einer Aktiengesellschaft, der mit dieser keinen Unternehmensvertrag abgeschlossen, aber faktisch die Unternehmensleitung 374bernommen hat, zu ihr in Wettbewerb treten darf, wenn ein Minderheitsaktion344r dem widerspricht. 11 1. Allerdings argumentiert die Kl344gerin nicht - wie das Berufungsgericht in einer erg344nzenden, freilich missverst344ndlichen Begr374ndung gemeint hat - widerspr374chlich, wenn sie die Unterlassung der Umgliederung fordert und sich damit insbesondere auch gegen die 334bernahme der Hoch- und Ingenieurbau-organisation von der S. AG sperrt, andererseits aber gerade in diesem Marktsegment Wettbewerbsverst366337e bef374rchtet. 12 Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Abweisung der begehrten Wettbewerbsuntersagung gegen374ber der Beklagten zu 2 wird aber, ohne dass insoweit Grundsatzfragen in entscheidungserheblicher Weise ber374hrt werden, 13 - 8 - von seiner im Ergebnis richtigen - wenngleich knappen - Hauptbegr374ndung ge-tragen, dass 204der Verletzung eines etwaigen Wettbewerbsverbots auf tats344chli-cher Ebene entgegensteht, dass die Sparten Hoch- und Ingenieurbau einerseits und Stra337enbau andererseits getrennt werden223. Mit dieser richtigen Erw344gung kn374pft das Berufungsgericht ersichtlich an die zuvor von ihm ausgesprochene Abweisung aller 374brigen, gegen die entweder geplanten und kurz bevorstehen-den oder bereits durchgef374hrten Umstrukturierungsma337nahmen einschlie337lich der (die "Wettbewerbssituation" beendenden) Spartentrennung gerichteten Haupt- und Hilfsantr344ge an. In beiden tats344chlichen Konstellationen kann die Kl344gerin kein - etwaiges - ungeschriebenes Wettbewerbsverbot gegen die herr-schende Aktion344rin durchsetzen. a) Sind die Ma337nahmen bereits vollzogen worden - wie die Beklagte vor-tr344gt -, so kann im Anschluss an die Abweisung der vorbeugenden Unterlas-sungs- und der hilfsweise gestellten Beseitigungsantr344ge infolge der dann zu-l344ssigen "Spartentrennung" kein - etwa unzul344ssiger - Wettbewerb durch den herrschenden Aktion344r mehr stattfinden; die von der Beklagten dargestellten, etwa verbleibenden geringf374gigen Randbereiche sind insoweit zu vernachl344ssi-gen. 14 b) Ist hingegen - wie die Kl344gerin in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat - die zum Wegfall des Wettbewerbs f374hrende Spartentrennung zwar bereits beschlossen, aber noch nicht (vollst344ndig) vollzogen, so ist die Kl344gerin nach Abweisung der auch hiergegen gerichteten vorbeugenden Unterlassungs- und der Beseitigungsantr344ge jedenfalls unter dem Blickwinkel eines Versto337es ge-gen 247 242 BGB gehindert, ein - dann nur tempor344res - Wettbewerbsverbot auf dem Klageweg durchzusetzen. 15 - 9 - 2. Im 334brigen bedarf die von der Kl344gerin aufgeworfene Grundsatzfrage, ob der herrschende Aktion344r im faktischen Konzern Adressat eines ungeschrie-benen, lediglich auf Treuepflichtaspekte gest374tzten Wettbewerbsverbots sein kann, jedenfalls aus Anlass des vorliegenden Falles auch deshalb keiner allge-meing374ltigen Grundsatzentscheidung, weil hier die Konkurrenzsituation zu der Beklagten zu 2 bzw. dem von ihr beherrschten S. -Konzern bereits zur Zeit der fr374heren Zugeh366rigkeit der Beklagten zu 1 zur W. AG und da-mit lange Zeit vor dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung durch die Beklagte zu 2 aus der Insolvenz der W. AG heraus bestanden hat. Nach Auffassung des Senats scheidet in einer derartigen Fallkonstellation einer bereits zuvor be-stehenden Konkurrenzsituation ein - auf eine angebliche Treupflicht gest374tztes - Wettbewerbsverbot zu Lasten des "neuen" Mehrheitsaktion344rs schon im Ansatz aus. 16 Ein aktienrechtliches Wettbewerbsverbot zu Lasten eines bereits beste-henden, nunmehr die Mehrheit erwerbenden Wettbewerbers, das eine konzern-verhindernde Wirkung entfalten w374rde, ist dem geltenden Aktiengesetz fremd. Dieses sieht im Gegenteil Abh344ngigkeit und faktische Konzernierung als zul344s-sige Formen der Unternehmensverbindung an und wirkt den Konzerngefahren nicht durch eine pr344ventive Kontrolle, sondern durch die verhaltensorientierte Regelung der 247247 311 ff. AktG entgegen; 374ber diese grunds344tzliche Konzernof-fenheit der Aktiengesellschaft hinaus spricht nicht zuletzt die Weisungsfreiheit des Vorstands auch im faktischen Aktienkonzern gegen ein derart umfassendes "konzernverhinderndes" Wettbewerbsverbot (vgl. hierzu eingehend H374ffer, Festschrift R366hricht, S. 251 ff.; R366hricht aaO S. 530 ff.; Lutter, ZHR aaO S. 173; Kropff aaO vor 247 311 Rdn. 65). Selbst Treupflichtaspekte k366nnen zur Begr374n-dung eines solchen Verbots mit Beginn der Konzernierung bei bereits zuvor bestehendem Wettbewerb nicht herangezogen werden, weil die blo337e Auf-rechterhaltung des 204status quo ante223 insoweit grunds344tzlich wertneutral ist. Un- 17 - 10 - ter Wertungsaspekten kann vielmehr grunds344tzlich dem "neuen" herrschenden Unternehmen nicht zugemutet werden, sich von Gesch344ftsfeldern zur374ckzuzie-hen, auf denen es bereits vorher - in zul344ssiger Konkurrenz zu der von ihm jetzt beherrschten Gesellschaft - t344tig war (vgl. hierzu bereits Wiedemann/Hirte, ZGR 1986, 163, 171 f.). 18 III. Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. IV. Streitwert: 2,5 Mio. 200 (Klageantr344ge zu 1-5, 8-14, 16-27, 30 gegen-374ber der Beklagten zu 1 sowie Klageantr344ge zu 6, 15, 28 gegen374ber der Be-klagten zu 2 wegen wirtschaftlicher Identit344t: 2 Mio. 200; weitergehende Antr344ge 19 - 11 - zu 7 [Wettbewerbsverbot] und zu 29 [R374ckabwicklungskosten] nur gegen374ber der Beklagten zu 2: zus344tzlich 500.000,00 200). Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.08.2006 - 39 O 80/06 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.05.2007 - 20 U 12/06 -
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