BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 133/12 Verkündet am: 24. September 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 321 Wird bei der Verk ündung eines Urteils in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, versehentlich ein von einer Partei geltend gemachter Haupt - oder Nebenanspruch übergangen, kann dieser Mangel nicht durch eine Protokollberichtigung nach § 164 ZPO , sondern nur im Wege einer Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO behoben werden. BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 133/12 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2013 durc h den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Po krant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. M ärz 2012 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Kl ä- gerin in der mit Gründen versehenen Urteilsfassung einen Za h- hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergericht lichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Für das Revisionsverfahren werden keine Gerichtskosten erh o- ben. Von Rechts wegen - 3 - Ta tbestand: Die Klägerin ist eine aus Rechtsanwälten bestehende Gesellschaft bü r- gerlichen Rechts. Der Beklagte ist ebenfalls als Rechtsanwalt tätig. Beide Pa r- teien beraten unter anderem Unternehmen in rechtlichen Fragen ihres Interne t- auftritts und des Fe rnabsatzes. Der Beklagte bewarb unter der Internet - Adresse " " seine Dienstleistung, Unternehmen vor Abmahnungen zu schützen und deren Inte r- netauftritte " abmahnsicher " zu gestalten. Einzelne der dort enthaltenen Werb e- aussagen wurden von der Klä gerin als wettbewerbswidrig beanstandet und von ihr deswegen mit Schreiben vom 17. September 2010 abgemahnt. Darüber hinaus beanstandete die Klägerin drei Werbeschreiben des B e- klagten, die dieser an potentielle Mandanten versandt hatte. Auch insoweit ma hnte sie den Beklagten jeweils ab, und zwar mit Schreiben vom 28. April, 25. Mai und 23. August 2010. Die Klägerin hat den Beklagten wegen der Werbeaussagen unter seiner Internet - Adresse " " auf Unterlassung und Auskunftserteilung in An - spruch genommen. Darüber hinaus hat sie Zahlung von Aufwendungsersatz für vier Abmahnschreiben sowie für die Aufforderung zur Abgabe von Abschlusse r- klärungen nach vorangegangenen einstweiligen Verfügungen gegen den B e- klagten begehrt. Der Beklagte ist dem Zahlungs verlangen der Klägerin entg e- gengetreten. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat die Klägerin beantragt, 1 2 3 4 - 4 - den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60 ten über dem jewe i- ligen Basiszinssatz seit dem 4. November 2010 zu zahlen. Das Landgericht hat die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ganz überwiegend für begründet erachtet und dem Auskunftsanspruch in vo l- lem Umfang stattgegeben. Das Zahlungsverl angen der Klägerin hat das Lan d- gericht abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eing e- legt. Am Schluss der Sitzung vom 29. März 2012 hat das Berufungsgericht in Abwesenheit der Parteien folgenden Urteilstenor verkündet: Die Berufung de s Beklagten gegen das am 18. August 2011 verkündete Urteil der III. Kammer für Handelssachen 16. Zivilkammer des Landgerichts Dort - mund wird zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert. Der Beklagte w ird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr wie aus Anlage K 2b ersichtlich auf die Frage hin " Haben Sie schon Massena b- mahner erfolgreich entlarvt? Und was ist passiert? " wie folgt zu werben: " Ja wir (Massenabmahner) den Geschädi g- ten (Abmahnopfer) sämtliche Kosten und Gebühren zurückerstatten mussten! " . Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Auf einen Hinweis der Klägerin vom 1. April 2012 , dass ei n Ausspruch hinsichtlich des Zahlungsantrags unterblieben sei, hat der Vorsitzende des B e- rufungssenats den Parteien durch Verfügung vom 16. April 2012 mitgeteilt, dass aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen bei der Abfassung des Tenors der Zahlungsanspru ch versehentlich nicht berücksichtigt worden sei, weshalb das Gericht beabsichtige, das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 29. März 2012 zu berichtigen und in den Tenor den A usspruch über den Za h- lungs antrag mit einem reduzierten Zinssatz einzufüg en. Der Beklagte hat einer Protokollberichtigung widersprochen. Durch Vermerk vom 14. Mai 2012, den der Vorsitzende des Beruf ungssenats und die Urkundsbeamti n der Geschäft s- stelle unterschrieben haben, hat das Berufungsgericht das Protokoll der mün d- 5 6 - 5 - lichen V erhandlung wie angekündigt abgeändert. Das mit Gründen verseh e- ne Urteil ist den Parteien mit einem Tenor zugestellt worden, der die Verurte i- lung des Beklagten enthält, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60 Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Senat die Revision insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht der Klägerin in dem den Parteien zugestellten Urteil gegen den Beklagten einen Anspruch auf Za h- lung von Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60 hat. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die Abweisung des geltend gemachten Zahlungsverlangens. Entscheidungsgründe: I. Das Beru fungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe zu, weil die Abmahnungen nicht nur berechtigt, so n- dern auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erf orderlich gewesen seien. Es habe sich in allen Fällen um nicht einfach gelagerte und zweifelsfreie Sachverhalte gehandelt. Dies ergebe sich vor allem daraus , dass der Beklagte sich gegen alle Vorwürfe mit beachtlichen Argumenten zur Wehr gesetzt und auch n och im laufenden Verfahren daran festgehalten habe, dass die von ihm aufgestellten Behauptungen nicht unlauter seien. Unter solchen Umständen stehe auch einer aus Rechtsanwälten bestehenden Gesellschaft ein Aufwe n- dungsersatzanspruch zu. 7 8 - 6 - II. Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Zula s- sung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Ver u r teilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten, wie sie i m abgeänderten Protokoll u nd i m mit Gründen versehenen und an die Parteien zugestellten Urteil zum Ausdruck kommt, ist verfahrensfehlerhaft erfolgt. Es fehlt insoweit an einer wirksamen Verkündung im Sinne der §§ 310, 311 ZPO. Das Berufungsverfahren ist in diesem Umfang noch nicht abgeschlossen, weil das Berufungsgericht über die Berufung der Klägerin im Hinblick auf den ge l- tend gemachten Zahlungsanspruch bislang nicht entschieden hat. 1. Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen pr o- zessualen und materie ll - rechtlichen Wirkungen existent. Vorher liegt nur ein allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender Entscheidungsentwurf vor (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 1954 GSZ 3/54, BGHZ 14, 39, 44 ; U r- teil vom 12. März 2004 V ZR 37/03, NJW 2004, 2019, 2020 ; Beschluss vom 8. Februar 2012 XII ZB 165/11, NJW 2012, 1591 Rn. 11 ). Die Verlautbarung eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im Anschluss an die mündliche Ve r- handlung oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der Ur teilsformel (§ 310 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1 GVG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen Verkü n- dungsmängel dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehöre nde Formerfordernisse ve r- stoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr g e- sprochen werden kann. Sind die Mindestanforderungen gewahrt, hindern selbst Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils grundsätzlich nicht (vgl. BGH, NJW 2004, 2019, 2020 ; NJW 2012, 1591 Rn. 13 mwN ). 9 10 11 - 7 - Zu den Mindestanforderungen gehört , dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erla ss und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden (BGH, NJW 2004, 2019, 2020 ; NJW 2012, 1519 Rn. 13 mwN ). Darüber hinaus setzt eine wirksame Verkündung voraus, dass die Verlautbarung einde u- tig und mit hinreichender Bestimmtheit erfolgt ist . E twai ge Berichtigungen oder Ergänzungen einer einmal verlautbarten Urteilsformel müssen nach dem jeweils dafür vorgesehenen Verfahren vorgenommen we rden. 2. Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall keine wirksame Verlautbarung in Bezug auf den Zahl ungsausspruch a ngenommen werden , weil das Berufungsgericht die Verfahrensvorschriften über die Urteilsergänzung g e- mäß § 321 ZPO nicht gewahrt hat . a) Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten ist nicht, wie dies gemäß § 310 Abs. 1 Sat z 1, § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1 GVG vorgeschrieben ist, öffentlich im Anschluss an die mündliche Ve r- handlung durch das Verlesen der Urteilsformel verkündet worden. b) Die erforderliche Verlautbarung ist auch nicht durch Zustellung der vom Be rufungsgericht nachträglich abgeänderten Fassung des Urteilstenors wirksam erfolgt, weil diese Abänderung ihrerseits verfahrensfehlerhaft war. aa) Die vom Berufungsgericht im Wege einer Protokollberichtigung vo r- genommene Ergänzung des am Schluss der Si tzung vom 29. März 2012 verl e- senen Urteilstenors war unwirksam, weil sie nicht nach dem dafür vorgeseh e- nen Verfahren gemäß § 321 ZPO vorgenommen wurde. 12 13 14 15 16 - 8 - (1) Nach § 164 Abs. 1 ZPO können nur Unrichtigkeiten des Protokolls j e- derzeit berichtigt werden. Das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 29. März 2012 war jedoch nicht unrichtig. Wie sich der Verfügung des Vorsitzenden des Berufungssenats vom 16. April 2012 entnehmen lässt, ist " aus nicht mehr nac h- vollziehbaren Gründen versäumt worden, bei der Abfassu ng des Tenors den Zahlungsanspruch zu berücksichtigen " . Damit ist die Fassung des Urteilstenors gemäß dem ursprünglichen Sitzungsprotokoll vom 29. März 2012 also ohne Ausspruch über den geltend gemachten Zahlungsantrag richtig. Eine dem ta t- sächlich ver kündeten Inhalt widersprechende Berichtigung des Urteilstenors kommt nach § 164 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht. Zweck des Protokolls ist es, die in § 160 ZPO genannten Förmlichkeiten im Hinblick auf Inhalt und Gang der mündlichen Verhandlung darunter auch die Verkündung eines Ur teils (§ 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO) zu beurkunden. Insofern genießt das Protokoll gemäß § 165 ZPO öffentlichen Glauben. A uch bei Beachtung der Ordnungsvorschriften über die Protokollberichtigung (§ 164 Abs. 3 ZPO) hätte danach keine wir ksame Ergänzung des am Schluss der Sitzung vom 29. März 2012 verkündeten U r- teilstenors im Wege einer Protokollberichtigung vorgenommen werden können. (2) Die erforderliche Ergänzung des Urteils hätte vielmehr im Wege einer Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO erfolgen müssen. Auf den fristgerechten Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 1. April 2012 hätte das Berufungsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen, über den über gangenen Zahlungsa ntrag verhandeln und diesen bescheiden müssen (§ 321 Ab s. 3 Satz 1 ZPO). Mit der Ladung zum Verhandlungstermin hätte dem Beklagten der den Antrag enthaltende Schriftsatz der Klägerin vom 1. April 2012 zugestellt werden müssen (§ 321 Abs. 3 Satz 2 ZPO). 17 18 - 9 - bb) Der Mangel der Verkündung einer Entscheidung über den Zahlung s- antrag ist nicht durch Zustellung des verfahrensfehlerhaft abgeänderten Urteil s- tenors in der mit Gründen versehenen Fassung des Urteils geheilt worden. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass es mit dem Wesen der Verkündung nicht unvereinbar ist, wenn ein Urteil statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung durch Zustellung verkündet wird, weil darin lediglich ein auf die Wahl der Verlautbarung beschränkter Verfahrensfe h- ler liegt (vgl. BGH, NJW 2004, 2019, 202 0). Im vorliegenden Fall hat sich das Berufungsgericht jedoch für eine bestimmte Form der Verkündung entschieden und die Urteilsformel in öffentlicher Sitzung verlesen. In dieser Verfahrenssitu a- tion konnte es die Verlautbarung eines versehentlich übergange nen Au s- spruchs nicht durch Zustellung des mit Gründen versehen en Urteils nachholen. Mit dem Wesen der Verkündung ist es unvereinbar, die einmal verlautbarte U r- teilsformel durch Zustellung einer unwirksam berichtigten Fassung des Urteil s- tenors zu ergänzen, weil auf diese Weise zwei einander widersprechende U r- teilsformeln in Umlauf gesetzt werden. Eine Urteilsergänzung kann allein im Verfahren gemäß § 321 ZPO erfolgen. cc) Der Verfahrensfehler ist auch nicht nach § 295 ZPO geheilt worden. Der Beklagte hat einer bloßen Protokollberichtigung ausdrücklich widerspr o- chen und damit nicht auf die Einhaltung der Vorschrift des § 321 ZPO verzic h- tet. 3. Die Verurteilung beruht auf der Verletzung von Verfahrensvorschriften ( § § 321 , 563 Abs. 1 ZPO) . Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Beachtung der Regelungen über die Urteilsergänzung 19 20 21 22 - 10 - gemäß § 321 ZPO nach wiedereröffneter mündlicher Verhandlung in Bezug auf den Zahlungsantrag nicht zum Nachteil des Beklagten erkannt hä tte. III. Das Berufungsurteil ist daher im Umfang der Verurteilung zur Zahlung von Aufwendungsersatz aufzuheben. Insoweit ist die Sache zur neuen Ve r- han d lung und Entscheidung , auch über die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahr ens und der Revision, an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, § 562 Abs. 2 ZPO. 23 - 11 - Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichts k osten für das Revisionsverfahren beruht auf § 21 Abs. 1 GKG. VRiBGH Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm Po krant Büscher hat Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben. Pokrant Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 18.08.2011 - I - 16 O 206/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 29.03.2012 - I - 4 U 167/11 - 24
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