BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNISURTEIL UND URTEIL I ZR 134/10 Verkündet am: 17. August 2011 Führinger Justizangestel l te als Urkundsb e amtin der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Auftragsbestä tigung UWG Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 29, § 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 2 a) Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erfasst auch die Ankündigung einer fortlaufenden Lieferung von Waren, bei der eine unbestellte, aber als bestellt dargestellte Ware zugesandt und, falls der Verbraucher nicht binnen einer Frist widerspricht, deren Zusendung gegen Entgelt fortgesetzt wird. b) Das Zusenden unbestellter Ware stellt regelmäßig ebenso wie die entspr e chende Ankündigung eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG dar. c) Die Zusendung unbestellter Ware fällt dann nicht unter Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG oder unter § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG, wenn der Unterne h mer irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum seine Ursache nicht im Verantwortun gsbereich des Unternehmens hat. d) Beruht der Irrtum des Unternehmers darauf, dass ihn diejenigen Personen, die er für die Akquisition eingesetzt hat, über das Vorliegen einer Bestellung getäuscht haben, haftet er für den in der Zusendung der unbestellten Ware liegenden Wettbewerbsverstoß ungeachtet einer Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB nach § 8 Abs. 2 UWG. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 134/10 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhan d lung vom 7. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt : Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgeric hts Stuttgart vom 1. Juli 2010 unter Zurüc k weisung des weitergehenden Rechtsmittels im Unterlassungsau s spruch teilweise aufgehoben und insoweit wie folgt neu g e fasst: Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils d er 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hei l bronn vom 27. November 2009 verurteilt, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern den Bezug von Zeitschriftenabo n nements zu bestätigen, wenn die Verbraucher nicht zuvor dem A b schluss eines Zeitschr iftenabonnementvertrages zugestimmt haben und die angebliche Bestätigung wie nachstehend im T at bestand wi e dergegeben gestaltet ist. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ge gen das vorstehende Verbot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Fall seiner Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren angedroht, wobei die Ordnungshaft an der Geschäftsführerin der Bekla g ten zu vollziehen ist. Die Kosten der Revision werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 - 3 - Die Klägerin ist die Verbraucherzentrale Hamburg, ein in die Liste qualif i zierter Einrichtungen eingetragener Verbraucherschutzverband. Sie nimmt die Beklagte, die Zeits chriften abonnements vertreibt, im Hinblick auf zwei Schreiben, die d ie Beklagte an eine Verbraucherin versandt hat, auf Unterla s sung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch. In den als "Auftragsbes tätigung" b e zeichneten Schreiben wurde der Verbraucherin jeweils mitgeteilt, sie habe eine Zeitschrift bestellt. Die Verbraucherin könne nach Erhalt des koste n losen ersten Heftes acht Tage lang prüfen, ob sie das betreffende Magazin weiter hin bezi e hen woll e. Falls dies nicht der Fall sei, genüge eine kurze Nachricht an die B e klagte. Die Rechnung folge mit der nächsten Lieferung. Im Einzelnen w a ren die beiden Schreiben wie folgt gestaltet: - 4 - Die Verbraucherin ist dem noch vor Auslieferung der ersten Hef te mit der Begründung entgegengetreten, sie habe die Zeitschriften nicht bestellt . 2 - 5 - Die Klägerin hält das Verhalten der Beklagten wegen unzumutbarer B e lästigung, Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und Irreführung sowie unter dem Gesichtspunkt der Aufforderung zur Bezahlung u n bestellter Waren für wettbewerbswidrig. Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu u n tersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern den Bezug von Zeitschrifte nabonnements zu bestätigen, wenn der Verbraucher nicht zuvor dem Abschluss eines Zeitschriften abonnementvertrages z u gestimmt hat. Darüber hinaus hat die Klägerin Abmahnkosten in Höhe von 192,60 nebst Zinsen ersetzt verlangt. Die Beklagte hat zuletzt nicht mehr bestritten, dass die Verbraucherin die fraglichen Zeitschriften nicht bestellt hat te . Sie hat aber geltend gemacht , sie und ihr e Vertriebspartner in , die ihrerseits mit provisionsberechtigten Vertrieb s partnern (sogenannten A f filiates) zusammenarb eite, die wiederum mit verschi e denen Sub - A f filiates kooperierten, seien selbst Opfer eines auf dieser Ve r triebsstufe begangenen groß angelegten Betrugs geworden. Die Sub - Affiliates spielten die Daten der Beklagten über deren Vertriebspartnerin über einen e lektronischen Verweis und eine eigene Händlercodenummer zu. E in bislang noch unbekannter Täter habe, um sich unrechtmäßig Provisionen zu verscha f fen, unter den Namen real existierender Personen E - Mail - Adressen eingeric h tet, dort Kaufabsicht vorgetäuscht un d d ie Kont en nach Vereinnahmung der da durch angefallenen Provision en wieder löschen lassen. Für solche krimine l len Verhaltensweisen von außerhalb ihres Vertriebssystems stehenden Personen müsse die Beklagte nicht einst e hen. Das Berufungsgericht hat d i e im ersten Rechtszug erfolglose Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt der Aufforderung zur Bezahlung unbestellter 3 4 5 6 7 - 6 - Waren (Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG) als auch unter dem der unz u mutbare n Verbraucherb elästigung als begründet angesehen (OLG Stuttgart, VuR 2011, 144) . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die B e klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die ordnungsgemäß geladene Kl ä gerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Bekl agte beantragt, über ihr Rechtsmittel durch Versäu m nisurteil zu entscheiden. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine Auffo r derung zur Be z ahlung nicht bestellter Waren im Sinne von Nummer 29 des A n hangs zu § 3 Abs. 3 UWG gesehen. Dieser Tatbestand stelle auf die Drucksit u ation für den Verbraucher ab ; da bei sei unerheblich, ob der Unternehmer irrtü m lich von einer Bestellung ausgehe. Unabhängig davon sei das Verhalten der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt ein er unzumutbaren Belästigung u n zulässig. A uch insoweit komme es a uf subjektive Momente auf Seiten des U n ternehmers nicht an. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat lediglich insoweit Erfolg, als der Beklagten die Bestätigung des Bezugs der Zeitschriftenabonn e ments allein in der Form zu verbieten ist, in der sie gegenüber der Verbrauch e rin erfolgt ist. Insoweit ist über die Revision der Beklagten durch (echtes) Teil - Versäumnisurteil und im Übrigen durch streitiges Urteil (unechtes Versäum ni s urteil) zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 Rn. 8 = WRP 2010, 1477 - Bonuspunkte; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 555 Rn. 6). 8 9 10 - 7 - 1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass di e beiden streitgegenständlichen Schreiben sowohl unzulässige Aufford e rungen zur Bezahlung nicht bestellter Waren im Sinne von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (dazu II 2 a) als auch wegen unzumutbarer Belästigung der Adressatin nach § 7 Abs. 1 Satz 1 U WG unzulässige geschäf t liche Handlungen darstellten (dazu II 2 b). a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Ta t bestand der Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auch die Ankündigung e i ner fortlaufenden Lieferung von Waren erfasst , wobei eine unbestellte, aber als bestellt dargestellte Ware zugesandt und, falls der Verbraucher nicht binnen e i ner Frist widerspricht, deren Zusendung gegen Entgelt fortgesetzt wird. Es hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass eine solche unberechtigte A n kündigung den Verbraucher mindestens ebenso verunsichert wie die mit einer Zahlungsaufforderung verbundene Übe r sendung unbestellter Ware und ihn dabei noch stärker belästigt . Ob auch die weitere Erwägung zutrifft, es sei unerheblich, ob der G e werbetreibend e irrtümlich von einer Bestellung ausgehe, weil die Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Nr. 3 UWG auf die Drucksituation für den Verbraucher abstelle (aA MünchKomm.UWG/Micklitz, EG H Rn. 34; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Anh. zu § 3 III Rn. 29.2; Koch i n Ullmann, jurisPK - UWG, 2. Aufl., Anh. zu § 3 III Nr. 29 Rn. 4; Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 366; Duursma/ Duursma - Kepplinger in Gumpoldsberger/ Baumann, Bunde s gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Ergänzungsband, Wien 2009, A n hang Rn. 118 mwN ), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn ein insoweit relevanter Irrtum liegt hier jedenfalls deshalb nicht vor, weil die Beklagte sich die Bösgläubigkeit der in ihrem Geschäfts - und Verantwortungsbereich tätig gewordenen unbekannten Personen zure chnen lassen muss, die unter den Namen real existierender Personen E - Mail - 11 12 - 8 - Adressen eingerichtet, dort Kaufa b sicht vorgetäuscht und die Konten nach Vereinnahmung der dadurch angefall e nen Provisionen haben löschen lassen. Die Beklagte hat selbst vorgetrag en, dass die streitgegenständlichen Aufforderungsschreiben die Folge eines auf der Vertriebsstufe der "Sub - Affiliates" ihrer Vertriebspartnerin begangenen Betrugs darstellten. D ie Täter wurden dadurch zu den begangenen Manipulationen veranlasst, dass für Z ei t schriftenabonnements noch vor der Bestätigung des Vertragsschlusses durch den (vermeintlichen) neuen Kunden Provisionen bezahlt wurden. Damit stellt sich die von den beanstandeten Schreiben ausgehende Belästigung der Adre s satin als Folge und Realisierun g eines in der Sphäre der Beklagten begründ e ten Risikos dar. Ungeachtet einer Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB begründet dies die Haftung der Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG für die von ihr unmittelbar oder mittelbar ei n gesetzten Zeitschriftenwerber. b) Das Berufungsgericht hat die streitgegenständlichen Schreiben mit Recht auch als gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG unzulässige geschäftliche Han d lungen angesehen, weil sie deren Adressatin in unzumutbarer Weise beläst i gen. aa) Das Berufungsgericht ist m it Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsprechung des Senats, nach der eine vom Kundenauftrag abweichende Auftragsbestätigung nur dann wettbewerbsrechtlich relevant war, wenn sie zie l gerichtet und systematisch als Mittel des Wettbewerbs eingesetzt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 36 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I, mwN), infolge der Änderungen durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlau teren Wettbewerb überholt ist. Anders als vor der Änderung gilt das Gesetz nicht mehr (nur) für 13 14 15 - 9 - Wettbewerbshandlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG aF, d.h. für Handlungen mit dem Ziel, zugun s ten eines Unternehmens den Absatz oder Bezug von Produ k ten z u fördern. Der Anwendungsbereich des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb erstreckt sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nunmehr auf geschäftliche Han d lungen, d.h. auf alle Verhaltensweisen zugunsten eines Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabsc hluss, die mit der Förderung des Absatzes oder des B e zugs von Produkten oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Ve r trags über Produkte objektiv zusammenhängen. bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die spezie l le Regelung in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG in ihrem Anwendung s bereich das in § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG statuierte generelle Verbot unzumutbarer Belästigungen nicht verdrängt, sondern ergänzt (vgl. Köhler in Kö h ler/ Bornkamm aaO § 7 Rn. 82 i.V.m. Rn. 5; Fezer/Mankowski aaO § 7 Rn. 370; Hasselblatt in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerb s rechts, 4. Aufl., § 61 Rn. 91). Dasselbe gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass das Zusenden unbestellter Ware und deren Ankündigung regelm ä ßig - zumal wenn sie an einen Verbraucher und unter den in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG bestimmten Voraussetzungen erfolgt - eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG darstellt (vgl. Fezer/Man kowski aaO § 7 Rn. 371 mwN; zur Zusendung unbestellter Ware an Unternehmer vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO § 7 Rn. 86; Harte/Henning/Ubber, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 96). cc) Für die Frage, ob der Tatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG auch die Erfüllung subjektiver Voraussetzungen erfordert und ob (daher) insbesond e re die beim Handelnden bestehende irrige Annahme, es liege eine Bestellung vor, der Bejahung einer unzumutbaren Belästigung entgegensteht, 16 17 - 10 - gelten die oben in Rn. 13 [II 1 a Abs. 2] angestellten Erwägungen entsprechend. 2 . Der dem allgemein gefassten Klageantrag folgende Unterlassung s auss pruch im Berufungsurteil erfasst allerdings auch Fälle, in denen die Bekla g te irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum seine Ursache - a n ders als im Streitfall - nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten hat , weil die Ware beispielsweise v on einem Dritten unter dem Namen des Belieferten bestellt worden ist oder wenn unter derselben Adresse mehrere Personen gle i chen Namens wohnen . In solchen Fällen sind weder die Vorau s setzungen von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG noch die Voraussetzung en des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG e r füllt. Die Klägerin hat jedoch mit ihrem in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag und insbesondere bei ihren Ausführungen in der Berufungsb e gründung zu erkennen gegeben, dass jedenfalls die konkret beanstandete Ve r haltensweise der Beklagten verboten werden soll. Da der abstrakt gefasste Antrag die Unte r lassung der konkreten Verletzungsform als Minus umfasst, ist der Klage daher in diesem Umfang unter Bezugnahme auf die konkret beanstandeten Auftrag s bestätigungen sta ttzugeben ; im Übrigen ist sie abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2000 - I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 - 1 - Pfennig - Farbbild; BGH, GRUR 2007, 987 Rn. 23 - Änderung der Voreinste l lung I). 3 . Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnk osten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Umstand, dass die von der Klägerin unter dem 15. April 200 9 ausgesprochene Abmahnung zu weit reichte und damit nur teilweise b e rechtigt war, ist insoweit unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 50 - Payback; Urteil vom 10. Dezember 18 19 20 - 11 - 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 51 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter, mwN). Der Zinsausspruch folgt aus § 288 Abs. 1 Satz 2 in Verbi n dung mit § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 BGB. III. D ie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 27.11.2009 - 21 O 70/09 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 01.07.2010 - 2 U 96/09 - 21
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