BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 135/04 Verk374ndet am: 16. Januar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 48 Eine kombinierte Beschlussfassung ist nur zul344ssig, wenn diese Entscheidungsform in der Satzung ausdr374cklich vorge-sehen ist. Der auf einer kombinierten Beschlussfassung beruhende Gesellschafterbeschluss ist erst mit der Fest-stellung des Beschlussergebnisses wirksam gefasst. Eine Abstimmung im Wege des in der Satzung nicht vorgesehe-nen kombinierten Verfahrens f374hrt stets - also auch bei Einvernehmen s344mtlicher Gesellschafter - zur Nichtigkeit des Beschlusses. - 2 - BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 135/04 - OLG Naum-burg LG Magdeburg - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Naumburg vom 14. Mai 2004 wird auf Kosten der Beklag-ten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Gesellschafter der mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM ausgestat-teten beklagten GmbH waren die Kl344gerin (12.000,00 DM), ihr fr374herer Ehe-mann (26.000,00 DM) und die beiden minderj344hrigen Kinder (je 6.000,00 DM). Ein Gl344ubiger der Kl344gerin lie337 im April 2003 wegen offenen Anwaltshonorars deren Gesch344ftsanteil pf344nden. Nach 247 13 der Satzung der Beklagten berech-tigt eine derartige Zwangsvollstreckungsma337nahme die Gesellschaft, den Gesch344ftsanteil zwangsweise einzuziehen. Im Hinblick darauf war f374r den 17. Juni 2003 zu einer Gesellschafterversammlung geladen worden, in welcher - au337er 374ber die Umstellung des Stammkapitals auf 200 - gest374tzt auf die genann-te Satzungsbestimmung 374ber die Zwangseinziehung des Gesch344ftsanteils der 1 - 4 - Kl344gerin und die Aufstockung der Anteile der Mitgesellschafter befunden wer-den sollte. Erschienen bzw. vertreten waren in der Versammlung allein der fr374here Ehemann der Kl344gerin und der Erg344nzungspfleger der Tochter. Nicht erschienen war hingegen die Kl344gerin, die behauptet hat, zu der Versammlung nicht eingeladen worden zu sein. Abwesend war ferner der Erg344nzungspfleger des Sohnes, der allerdings nach dem Inhalt der Niederschrift die Bitte 374bermit-telt hatte, ihm die M366glichkeit zu er366ffnen, unmittelbar nach der Gesellschafter-versammlung seine Stimme schriftlich abgeben zu d374rfen. Dem entsprach die - beschlussf344hige - Gesellschafterversammlung und beauftragte den Versamm-lungsleiter, dieses Votum einzuholen; in der Satzung der Gesellschaft ist ein derartiges Verfahren nicht vorgesehen. Von der ihm er366ffneten M366glichkeit sp344terer Stimmabgabe hat der Erg344nzungspfleger des Sohnes indessen keinen Gebrauch gemacht. Die anwesenden Gesellschafter beschlossen ausweislich der Niederschrift einstimmig, den Gesch344ftsanteil der Kl344gerin einzuziehen, die Gesch344ftsanteile der anderen Gesellschafter entsprechend aufzustocken und das Stammkapital auf 25.564,60 200 umzustellen. Gegen diese Beschl374sse wendet sich die Kl344gerin mit ihrer Klage, mit der sie formelle und inhaltliche Fehler der gefassten Beschl374sse r374gt. Das Landgericht hat antragsgem344337 die Nichtigkeit der angegriffenen Beschl374sse festgestellt, das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zu-r374ckgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Beklagte ihr Klageab-weisungsbegehren weiter verfolgt. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 3 - 5 - I. Das Oberlandesgericht hat die Gesellschafterbeschl374sse als nichtig er-achtet, weil sie in einem nicht zul344ssigen Verfahren gefasst worden seien. Die anwesenden Gesellschafter h344tten zu Beginn der Gesellschafterversammlung beschlossen, dem nicht erschienenen Erg344nzungspfleger des Sohnes ein im Anschluss an die Versammlung auszu374bendes schriftliches Stimmrecht einzu-r344umen. Diese Verfahrensweise stelle eine kombinierte Beschlussfassung dar, die nur wirksam sei, wenn sie entweder in der Satzung vorgesehen oder von dem Einverst344ndnis s344mtlicher Gesellschafter getragen sei. Beide Alternativen seien im Streitfall nicht gegeben. 4 II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Pr374fung stand. Die angefochtenen Beschl374sse sind nichtig. 5 1. Entgegen der Auffassung der Revision sind die angegriffenen Be-schl374sse nicht in einer Gesellschafterversammlung (247 48 Abs. 1 GmbHG), sondern auf dem Wege einer sog. "kombinierten Beschlussfassung" getroffen worden. Eine Gesellschafterversammlung aller teilnahme- und - von der Kl344ge-rin, die nicht eingeladen worden sein will, abgesehen - abstimmungsberechtig-ten Gesellschafter hat nicht stattgefunden. Stattdessen sind die anwesenden, nach der Satzung beschlussf344higen Gesellschafter noch vor Beginn der Ab-stimmung 374bereingekommen, dem nicht erschienenen Erg344nzungspfleger eines Gesellschafters durch ein nachtr344glich schriftlich auszu374bendes Stimmrecht die Mitwirkung an der Beschlussfassung zu erm366glichen. 6 Dieses Verfahren stellt eine kombinierte Beschlussfassung dar (vgl. Baumbach/Hueck/Z366llner, GmbHG 18. Aufl. Anh. 247 47 Rdn. 41 f.; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 48 Rdn. 14; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. 247 48 Rdn. 3). Dass die anwesenden Gesellschafter auch ohne den abwesenden Gesellschafter beschlussf344hig waren und eine Entschlie337ung 7 - 6 - zu den Beschlussgegenst344nden gefasst haben, die der Erg344nzungspfleger nicht mehr umsto337en konnte, nimmt dem Verfahren nicht den Charakter einer sol-chen kombinierten Beschlussfassung; denn daf374r kommt es nur auf das einge-schlagene Verfahren, nicht aber auf das Ergebnis der Abstimmung an. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, dass der Erg344nzungspfleger sp344ter von der ihm einger344umten M366glichkeit der schriftlichen Stimmabgabe keinen Gebrauch gemacht hat. 2. Dieses hier von der Beklagten eingeschlagene Verfahren ist - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - unzul344ssig und f374hrt, ohne dass es auf die weiteren von der Kl344gerin angef374hrten formellen und materiellen M344ngel ankommt, zur Nichtigkeit der gefassten Beschl374sse. Da die Beklagte sich auf die Wirksamkeit des Beschlossenen beruft, kann die Kl344gerin diese Nichtigkeit auf dem von ihr eingeschlagenen Weg ungeachtet des Umstandes feststellen lassen, dass das von den Gesellschaftern eingeschlagene Abstim-mungsverfahren mangels der vorgesehenen Mitwirkung des Erg344nzungspfle-gers nicht abgeschlossen ist und die nicht nur bei der schriftlichen Abstimmung (vgl. dazu BGHZ 15, 324, 329), sondern ebenso bei dem kombinierten Verfah-ren grunds344tzlich erforderliche Beschlussfeststellung fehlt. 8 a) Beschl374sse der Gesellschafter werden gem344337 247 48 Abs. 1 GmbHG grunds344tzlich in Versammlungen, also bei gleichzeitiger Anwesenheit der Gesellschafter gefasst. Abweichend vom Regelfall einer Versammlung erm366g-licht 247 48 Abs. 2 GmbHG die Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, wenn entweder die Gesellschafter den Beschlussvorschlag einstimmig billigen oder sie ihr Einverst344ndnis mit der schriftlichen Abstimmung in gleicher Weise erkl344ren. 247 48 GmbHG enth344lt freilich keine abschlie337ende Regelung 374ber die Form, in der Gesellschafterbeschl374sse gefasst werden k366nnen, sondern gestat- 9 - 7 - tet den Gesellschaftern, durch die Satzung abweichende Regelungen zu tref-fen. Auf diesem Wege k366nnen die Gesellschafter nicht nur die formellen Anfor-derungen der Beschlussfassung erleichtern, sondern vor allem auch ein kombi-niertes Verfahren vorsehen (Baumbach/Hueck/Z366llner aaO 247 48 Rdn. 41 f.; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 48 Rdn. 36; Rowed-der/Koppensteiner aaO 247 48 Rdn. 3; Hachenburg/H374ffer, GmbHG 8. Aufl. 247 48 Rdn. 57 ff.). Eine derartige Regelung enth344lt - wie auch die Revision einr344umt - die Satzung der Beklagten nicht. b) Ob ausnahmsweise eine Abstimmung in einem kombinierten Verfah-ren auch ohne entsprechende Satzungsgrundlage durchgef374hrt werden kann, wenn alle Gesellschafter hiermit einverstanden sind, hat der Senat in einer beil344ufigen Bemerkung in einer fr374heren Entscheidung (BGHZ 58, 115, 120; vgl. dazu die Nachw. zum Streitstand bei Baumbach/Hueck/Z366llner aaO Rdn. 42) offen gelassen. Abgesehen davon, dass mangels des Einverst344ndnis-ses der Kl344gerin mit dieser Verfahrensweise - es war trotz ihres fehlenden Stimmrechts bei den zur Abstimmung gestellten Beschlussgegenst344nden zu TOP 2 und 3 bei der Entscheidung 374ber die Anwendung des kombinierten Verfahrens unerl344sslich (Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 48 Rdn. 10) - diese besonderen Ausnahmevoraussetzungen hier nicht vorliegen, entscheidet der Senat die fr374her offen gelassene Frage dahin, dass eine Abstimmung im Wege des in der Satzung nicht vorgesehenen kombinierten Verfahrens stets - also auch bei Einvernehmen s344mtlicher Gesellschafter - zur Nichtigkeit des Beschlossenen f374hrt (ebenso: H374ffer 100 Jahre GmbHG S. 512, 535 f.; ders. in Hachenburg aaO 247 48 Rdn. 60; Baumbach/Hueck/Z366llner aaO 247 48 Rdn. 42; a.A. Rowedder/Koppensteiner aaO 247 48 Rdn. 3; Lutter/Hommelhoff aaO 247 48 Rdn. 14; Roth aaO Rdn. 36; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247 48 Rdn. 72). Wenn bereits Einberufungsm344ngel die Nichtigkeit des in einer derart zusam- 10 - 8 - mengetretenen Gesellschafterversammlung Beschlossenen zur Folge haben, w344re es wertungswiderspr374chlich und vom Gesetz nicht gedeckt (Baumbach/ Hueck/Z366llner aaO 247 48 Rdn. 42), den Fall, dass 374berhaupt kein zugelassenes Abstimmungsverfahren stattgefunden hat, nicht der Nichtigkeitsfolge nach dem im GmbH-Recht entsprechend heranzuziehenden 247 241 Nr. 1 AktG zu unter-werfen. Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 02.12.2003 - 31 O 208/03 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.05.2004 - 7 U 62/03 (Hs) -
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