BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/10 Verkündet am: 31. Mai 2012 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZAPPA Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 1 5 Abs. 1 und 2 Buchst. a, Art. 50 Abs. 1 Buchst. a, Art. 95 Abs. 3; MarkenG § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 1 und 3 a) Eine Gemeinschaftsmarke (hier: ZAPPA), die aus dem Nachnamen einer bekannten Person (hier des Musikers Frank Zappa) besteht, wird durch die Verwen dung eines Domainnamens, der aus dem Namen dieser Person und der Top - Level - Domain gebildet ist (hier: ), nicht rechtserhaltend im Sinne von Art. 15 Abs. 1 GMV benutzt, wenn der Verkehr diesem Domai n- namen nur den beschreibenden Hinweis entnimmt, da ss auf der so bezeic h- neten Internetseite Informationen über Werk und Leben der Person zu finden sind, und diese Erwartung auch dem Inhalt der Internetseite entspricht. b) Wird eine Gemeinschaftsmarke (hier: ZAPPA) in einer von der Eintragung abweichenden F orm benutzt (hier: ZAPPA Records), liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Buchst. a GMV, durch die die Unterscheidungskraft der Marke unbeeinflusst bleibt, nicht vor, wenn das angesprochene Publikum nur in der abgewandelten Form eine kennzeichenm äßige Verwendung (hier: "ZAPPA Records" als Hinweis auf eine Gesellschaft zur Produktion von M u- sikaufnahmen) sieht. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 135/10 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 16. Februar 2012 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Düsseldorf vom 15. Juni 2010 wir d auf Kosten des Klägers z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein in den USA ansässiger Trust, der den Nachlass des 1993 verstorbenen Musikers Frank Zappa verwaltet, ist Inhaber der Gemeinschaft s- w ortmarke Nr. 001933944 " ZAPPA " , d ie seit dem 1. August 2002 für die Waren und Dienstleistungen b espielte CDs, Schallplatten und Kassettenbänder, Tonaufzeichnungen, Druckerei - erzeugnisse, nämlich Tourneebücher, Poster und Plakate, Liederbücher und M a- gazine mit Artikeln in Bezug auf Musik, Produktion von Schallplatten, Dienstlei s- tungen eines Musikverlags und Unterhaltung in Form von Musikdarbietungen und aufzeichnungen eingetragen ist . 1 - 3 - Der Kläger ist ferner Inhaber der am 26. April 1995 für Bekleidungsstücke und Schuhwaren eingetragene n , nachstehend wiedergegebenen deutschen Bildmar ke Nr. 2095671 : Unter dem Domain namen " " betreibt der Kläger ein e Interne t- seite mit Informationen über den Künstler Frank Zappa. Dort findet sich unter der Bezeichnung " Barfko - Swill (shoppage) " ein elektronischer Verweis ( Link ) zu einer Internetseite, auf der CDs mit Liedern von Frank Zappa zum Kauf angeb o- ten werden. Di e Beklagte zu 1 ist ein in Bad Doberan ansässiger Verein, dessen sa t- zungsmäßiger Zweck die Förderung der zeitgenössischen Mus ik der 60iger Jahre, insbesondere der ehemaligen Gruppe " Frank Zappa an d the Mothers of Invention " ist . Der Beklagte zu 2 ist Vorsitzender, der Beklagte zu 3 ist Mitglied der Beklagten zu 1. Di e Beklagte zu 1 richtet seit i hr er Gründung im Jahre 1993 ein bereits seit 1990 bis heute jährlich stattfindendes Festival aus, das die Bezeichnung " Zappanale " trägt. S i e vertreibt außerdem unter Verwendung der Bezeichnung " Zappanale " seit 1996 CDs und seit 1999 DVDs mit Bild - und Tonaufnahmen der bei dem Festiv al auftre tenden Gruppen. Weiter bietet di e Beklagte zu 1 B e- kleidungsstücke, T - Shirts und Mützen an, die mit " Zappanale " sowie de r aus dem Klagea ntrag ersichtlichen stilisierten Darstellung eines Bartes geken n- zeichnet sind. 2 3 4 5 - 4 - D er Bekl agte zu 3 ist Inhaber des Domain namens " " . Der Kläger hat soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung beantragt, I. d ie Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, a) im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von bespielten CDs und Ton - aufz eichnungen sowie zur Unterhaltung in Form von Musikdarbietungen die Kennzeichnung " Zappanale " zu verwenden, insbesondere wenn dies g e- schieht wie nachstehend eingeblendet: 6 7 - 5 - b) im geschäftlichen Verkehr Bekleidungsstücke zu kennzeichnen wie nachst e- hend wiedergegeben: II. die Beklagten zu 2 und 3 zu verurteilen, es zu unterlassen, für Musikdarbietu n- gen, insbesondere ein " Zappanale " bezeichnetes Festival sowie Bekleidung s- stücke , wie vorstehend eingeblen det zu werben; III. den Beklagten zu 3 zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung " " als Adresse im Internetverkehr zum Vertrieb von bespielten CDs und Tonaufzeichnungen und zur Unterhaltung in Form von Musikdarbi e- tungen zu benutzen, insbesondere unter der Domain " zapp " im Internet und/ oder im World Wide Web, Homepages zum Abruf vorzuhalten, anzukünd i- gen oder zu bewerben oder sonst die Domain " " zu benutzen od er Dritten zugänglich zu machen; - 6 - IV. d ie Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über die unter Verwendung des Kennzeichens " Zappanale " sowie gemäß der dritten Abbildung des Antrages I a erzielten Umsätze aufgeschlüsselt nach Monaten zu erteilen. Darüber hinaus hat d er Kläger die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt . D ie Beklagte z u 1 hat widerklagend verlangt , die G e- meinschafts w ort marke Nr. 001933944 " ZAPPA " des Klägers für verfallen zu erklären und festzustellen, dass der Verfall am 1. August 2007 eingetreten ist. Das L andgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen ( LG Dü s- seldorf, Urteil vom 21. Januar 2009 2 a O 232/07, juris) . D as Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung de r Bekla g- ten zu 1 die Gemeinschaftsmarke de s Kläger s ab dem 1. August 2007 für ve r- fallen erklärt (OLG Düsse ldorf, GRUR - RR 2011, 172) . Mit der vom Senat zug e- lassenen Revision verfolgt der Klä ger sein Klageb egehren und seinen Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagten beantragen, das Re cht s- mittel zurück zuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Ber ufungsgericht hat angenommen, dass die Gemeinschaftswor t- marke " ZAPPA " nach Art. 15 A bs. 1, Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (nachfolgend : GMV) wegen Nichtbenutzung zu löschen sei. S ie sei aus diesem 8 9 10 - 7 - Grund nicht geeignet, die geltend gemachten Ansprüche des Klägers zu b e- gründen. Mangels rechtserhaltender Benutzung könne der Kläger auch aus der deutschen Bildmarke keine Ansprüche herleiten. Da zu hat es ausgeführt: Die Gemeinschaft smarke sei nicht durch den Betrieb einer Internetseite unter de m Domainnamen " " rechtserhaltend b enutzt worden. Eine markenmäßige Benutzung setze voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Waren - oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Untersch eidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer diene. Dies sei bei Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Internetseite führten, zwar in der Regel anzunehmen. Vorliegend sehe der Ve r- kehr in dem Domainnamen jedoch einen Hinweis auf den Künstler Frank Zappa und nicht auf Waren oder Dienstleistungen. Dieser Erwartung entspreche de r Inhalt der Internetseite , die in vielfältiger Weise Informationen über Frank Zappa enthalte . Die Nutzung des Namens " F rank Zappa " auf CD - Hüllen , Liederb ü- chern und Postern verstehe der Verkehr ebenfalls nur als Hinweis auf den Künstler und damit auf den Inhalt der Produkte . Auch in der Verwendung der Bezeichnung " ZAPPA Records " auf der Rückseite von Tonträgern liege ke ine rechtserhaltende Benutzung. Die B e- zeichnung " Z APPA Records " werde lediglich beschreibend benutzt. Dasselbe gelte im Hinblick auf die mit " Z APPA Records " bezeichnete Unterseite auf der Internetseite des Klägers . Zudem weiche die Bezeichnung durch den Zu satz "Records" von der eingetragenen Form der Gemeinschaftsmarke "ZAPPA" in einer Weise ab, welche die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusse. Ein Unternehmenskennzeichen des Klägers mit der Bezeichnung "ZAPPA" sei in Deutschland nicht entstanden . S chließlich habe der Kläger auch die Bildmarke im maßgebenden Zeitraum für Bekleidungsstücke in Deutschland nicht rechtserhaltend benutzt. 11 12 13 - 8 - II. Die Revision hat keinen Erfolg. 1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage verfolgte Antrag, die Gemeinschaftsmarke Nr. 001933944 "ZAPPA" mit Wirkung ab 1. August 2007 für verfallen zu erklären (Art. 15 Abs. 1, Art. 5 0 Abs. 1 Buchst. a GMV ) , sei begründet , hält der revisionsrechtl i- chen Nachprüfung stand. Z u Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Marke im Zusammenhang mit der Internetseite " " und durch die Verwendung der Bezeichnung " ZAPPA Records " innerhalb des für den Ve r- fall maßgeblichen Zeitraums nicht rechtserhaltend benutzt w o rde n ist . a) Der maßgebliche Fünfjahreszeitraum, innerhalb dessen der Kläger die angegriffene Marke rechtserhaltend benutzen musste, begann mit der Eintr a- gung der Marke am 1. August 2002 und endete am 1. August 2007 (Art. 15 Abs. 1 GMV). Der Verfall der Marke kann jed och nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. a GMV auch dann nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende des Fünfja h- reszeitraums und vor Erhebung der Widerklage die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen worden ist, es sei denn, es liegen die weiteren hier nicht int eressierenden Voraussetzungen des Art. 50 Abs. 1 Buchst. a letzter Halbs. GMV vor. Der Kläger musste danach die angegriffene Marke spätestens bis zum 14. Mai 2008 (Erhebung der Widerklage) rechtserhaltend benutzen. Dies ist nicht geschehen. b ) Das Ber ufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen , die Gemei n- schaftsmarke " ZAPPA " sei durch die Verwendung des Domainnamens " " nicht rechtserhaltend benutzt w orden. Der Verkehr werde diesem Domain namen nur den beschreibenden Hinweis entnehme n , auf de r so b e- zeichneten Internet s e ite seien Informationen über Werk und Leben des b e- rüh m ten Künstlers Frank Zappa zu finden . Dies werde durch den Inhalt der I n- ternets eite bestätigt . 14 15 16 17 - 9 - aa ) Nach Art. 15 Abs. 1 GMV setzt eine rechtserhaltende Benutzung vor - aus, da ss der Inhaber die Gemeinschaftsmarke für die Waren oder Dienstlei s- tungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung ernsthaft in der Union benutzt hat . Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Art. 10 Abs. 1 MarkenRL . Für beide Vorschriften und damit auch für § 26 MarkenG , durch den Art. 10 Abs. 1 MarkenRL im deutschen Recht umgesetzt wird gelten danach einheitliche Maßstäbe (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Sep - tember 2007 C234/06, Slg. 2007, I - 7333 = GRUR 2008, 343 Rn. 83 Il Ponte Finanziaria/ HABM [BAINBRIDGE ]; BGH, B e schluss vom 17. August 201 1 I ZR 84/09, GRUR 2011, 1142 Rn . 19 = WRP 2011, 1 615 PROTI). Unter B e- nutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 GMV ist eine Verwendung der Marke zu verste hen, die ihr er Haupt funktion ent spricht, dem Verbraucher oder Enda b- nehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwech s- lungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu untersche i- den ( EuGH, Urteil vom 11. Mä rz 2003 C - 40/01, Slg. 2003, I 2439 = GRUR 2003, 425 Rn. 36 Ansul ; Urteil vom 9. Dezember 2008 C 442/07, Slg. 2008, I 922 3 = GRUR 2009, 156 Rn. 13 Verein Radetzky - Orden; Urteil vom 15. Ja - nu ar 2009 C - 495/07, Slg. 2009, I 137 = GRUR 2009, 410 Rn. 17 Silberquelle GmbH; BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 I ZR 293/02, GRUR 2005 , 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 OTTO; Urteil vom 1 4. April 2011 I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 23 = WRP 2011, 886 Peek & Cloppenburg II). Doma innamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwend e- ten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu. Der Verkehr sieht in ihnen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter den Bezeichn ungen im Internet angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Do mainname ausnahmsweise eine reine Adressfunktion hat oder wenn er vom 18 19 - 10 - Verkehr nur als beschreibende Angabe verstanden wird (vgl. zur rechtsverle t- zende n Benutzung BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 49 = WRP 2009, 1533 airdsl ; Urteil vom 18. November 2010 I ZR 155/09, GRUR 2011, 617 Rn. 19 = WRP 2011, 881 Sedo ). bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat d as Berufungsge richt zu Recht angenommen, dass dem Domainnamen "" de s Kläger s k eine kennzeichnende Funktion zu kommt . Der Teil des Verkehrs, dem die Person Frank Zappa bekannt sei, werde d en Domainnamen als Hinweis auf den Mus i- ker und nicht auf die Herkunft von W aren oder Dienstleistungen verstehe n. De r- jenige Teil des Verkehrs , dem die Person Frank Zappa unbekannt sei, erkenne nach dem Aufruf der Internetseite unmittelbar , dass dort Informationen zu e i- nem Musiker gleichen Namens dargestellt seien , und fasse den Do mainnamen daher ebenfalls nur als beschreibend auf . (1) Die Revision hält dem entgegen, bei dem Domainnamen handele es sich um den (schlagwortartig verkürzten) Namen des Klägers ; als klassisches Kennzeichnungsmittel sei der Name unterscheidungskräftig. D en Domain n a- men sehe der Verkehr nicht als beschreibend, sondern als Hinweis auf ein U n- ternehmen mit der betreffenden Geschäftsbezeichnung an. Dem kann nicht z u- gestimmt werden. (2) Allerdings ist ein N ame vorliegend der Name Zappa dazu geeignet und bestimmt, seinen Namensträger individuell zu bezeichnen und von anderen Personen zu unterscheiden, weshalb der Name einer Person ein klassisches Kennzeichnungsmittel darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2008 I ZR 134/05, GRUR 2008, 801 Rn. 13 = WR P 2008, 1189 Hansen Bau). Dar - aus folgt aber nicht, dass der Verkehr einen N amen, anhand dessen er eine Person von anderen unterscheiden kann, grundsätzlich auch als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen und 20 21 22 - 11 - damit als Marke auffasst, wenn ihm der Name als Domainname begegnet. Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 GMV liegt danach nicht vor, wenn der aus dem Namen einer Person gebildete Domainname vom Verkehr als ausschließlich den Inhalt der I nternetseite beschreibender oder im Hinblick auf ein gleichnamiges Unternehmen als rein firmenmäßiger Hinweis aufgefasst wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Septem ber 2007 C - 17/06, Slg. 2007, I - 7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 Céline; BGH, GRUR 2005, 1047, 1049 OTTO; BGH, Beschluss vom 15. September 2005 I ZB 10/03, GRUR 2006, 150 Rn. 9 = WRP 2006, 241 NORMA ; Urteil vom 10. April 2008 I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 24 bis 27 = WRP 2008, 1544 LOTTOCARD; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 26 Rn. 68; St röbele in Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 26 Rn. 60). ( 3 ) Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat im Streitfall rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Verkehr den Domainnamen "" nur als beschreibenden Hinwe is auf den Inhalt einer Internetseite auffasst. Die Feststellung, ob der Verkehr den Domainnamen ausnahmsweise nur als beschreibend ansieht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffe nden Recht s- begriff zugrunde gelegt hat, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze ve r- stoßen oder wesentliche Umstände nicht unberücksichtigt gelassen hat. Dem Beru fungsgericht ist bei sein er Beurteilung kein Rechtsfehler unterlaufen. (4) Anders als di e Revision meint, ist das Berufungsgericht nicht von e i- nem Erfahrungssatz ausgegangen, der Verkehr sehe in dem auf den Nachn a- men eines berühmten Künstlers lautenden Domainnamen stets einen beschre i- benden Hinweis. Es hat vielmehr zu Recht das Verständnis de r angesproch e- nen Verkehrskreise anhand des Domainnamens und des Inhalts der Interne t- se i te ermittelt. Danach fasst der Verkehr den Domainnamen "" als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder 23 24 - 12 - Dienstleistungen auf. E r versteht den Domainnamen wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhan g festgestellt hat auch nicht als Hinweis auf den Kläger, so dass es auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen die firme n- mäßige Verwendung eines Zeichens auch eine markenmäßig e Benutzung da r- stellt, nicht ankommt. Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht aus dem Inhalt der Inte r- netseite. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befindet sich auf der über den fraglichen Domainnamen erreichbaren Internetseite des Klägers ein elek tronischer Hin weis (Link) mit der Bezeichnung "Barfko - Swill (shoppage)" zu einer Internetseite, auf der CDs mit Liedern von Frank Zappa zum Kauf angeb o- ten werden. Daraus ergibt sich ebenfalls keine rechtserhaltende Benutzung der Marke " ZAP PA " . Allerdings hat der Senat angenommen, eine rechtsverletzende marke n- mäßige Verwendung eines Domainnamens könne sich daraus ergeben, dass auf der über den Domainnamen erreichbaren Internetseite elektronische We r- beverweise angebracht seien , die zu Prod uktangeboten von Drittanbietern füh r- t en ( vgl. BGH, GRUR 2011, 617 Rn. 19 Sedo). Ob ein entsprechender Inte r- netauftritt für eine rechtserhaltende Benutzung (Art. 15 Abs. 1 GMV, Art. 10 Abs. 1 MarkenRL, § 26 Abs. 1 MarkenG) ausreicht, braucht hier nicht en tschi e- den zu werden. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsg e- richts ist i m Streitfall der elektronische Verweis auf der Internetseite mit Ve r- kaufsangeboten nicht mit der Klagemarke, sondern mit dem Hinweis " Barfko - Swill (sho p page)" geken nzeichnet. Das reicht für eine rechtserhaltende Benu t- zung der Klagemarke nicht aus , weil der Verkehr den Domainnamen als rein beschreibend auffasst und keinen Anlass hat, aufgrund des mit "Barfko - Swill (shoppage)" bezeichneten Links a n dieser Sichtweise et was zu ändern . 25 26 - 13 - Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, auf der unter "" erreichbaren Internetseite würden auch Konzerte und Fanartikel der Band "Zappa plays Zappa" des Künstlers Dweezil Zappa , des Sohn s von Frank Za p- pa, vermarktet. Fes tstellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht Vortrag des Klägers übergangen hat, der die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der a n- gegriffenen Gemeinschaftsmarke "ZAPPA" rechtfer tigt. c ) Die Annahme des Berufungsgerichts, durch die Verwendung der B e- zeichnung "ZAPPA Records" sei die Gemeinschaftsmarke "ZAPPA" nicht rechtserhaltend benutzt worden (Art. 15 Abs. 1 und 2 Buchst. a GMV) , hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebe nfalls stand. aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Verkehr verstehe die Bezeichnung "ZAPPA Records" in einem beschreibenden Sinn als eine Ei n- heit zur Produktion von CDs, die Musik von Frank Zappa enthielten, und nicht als Hinweis auf die Herkunft der CDs. Zum Teil wurde die Bezeichnung "ZAPPA Records" etwa bei der Verwendung auf einer Internetseite des Klägers als beschreibender Hinweis auf die Musik von Frank Zappa aufgefasst. Eine Ve r- wendung der Bezeichnung "ZAPPA Records" auf der In ternetseite lasse sich im maßgeblichen Fünfjahreszeitraum und anschließend bis zur Erhebung der W i- derklage am 14. Mai 2008 auch nicht feststellen. Zudem stelle die Verwendung von "ZAPPA Records" keine rechtserhaltende Benutzung der angegriffenen Marke dar. Der Zusatz "Records" sei nicht ohne Einfluss auf die Untersche i- dungskraft der angegriffenen Marke "ZAPPA". Durch "Records" werde in der Musikbranche regelmäßig eine Gesellschaft bezeichnet, die Musikaufnahmen produziere. Auch reiche eine Verwendung als Un ternehmenskennzeichen für eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 GMV nicht aus. 27 28 29 - 14 - bb) Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg. (1) Das Berufungsgericht hat zu Recht eine rechtserhaltende Benutzung der Mark e "ZAPPA" durch die Bezeichnung " ZAPPA Records" auf einer Inte r- netseite des Klägers , auf der Rückseite von CD - Hüllen und im Zusammenhang mit i Tunes verneint. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht in der Beurteilung zu fo l- gen ist, die Bezeichnung " ZAPPA Records" werde lediglich als Hinweis auf den Künstler und daher beschreibend verstanden. Jedenfalls lässt die weitere entgegen der Auffassung der Revision nicht in widersprüchlicher Weise, so n- dern im Wege einer Hilfsbegründung getroffene Feststel lung des Berufung s- gerichts keinen Rechtsfehler erkennen, dass bei einer Verwendung der B e- zeichnung "ZAPPA" in der Zusammensetzung mit "Records" eine rechtserha l- tende Benutzung ausscheidet, weil diese Benutzung von der eingetragenen Form der Marke in rechtl ich erheblicher Weise abweicht. (2) Gemäß Art. 15 Abs. 2 Buchst. a GMV gilt als rechtserhaltend auch eine Benutzung der Gemeinschaftsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass die Unterscheidungskraft der Marke dadurch beeinflusst wird. Wird eine Marke in einer von der Eintragung abwe i- chenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach mit der eingetr a- genen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. zu § 26 Abs. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 18. März 2008 I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 39 = WRP 2009, 971 Augsburger Pu p- penkiste; Urteil vom 19. November 2009 I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 MIXI). 30 31 32 33 - 15 - Die Beurteilung, ob durch die Benutzung einer Marke in einer von der Ei n- tragung a bweichenden Form ihr kennzeichnender Charakter verändert wird, ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist vom Revisionsgericht nur ei n- geschränkt unter anderem auf eine zutreffende Rechtsanwendung und die B e- achtung der allgemeinen Lebenserfahrung überprüfbar (BGH, GRUR 2011, 623 Rn. 19 Peek & Cloppenburg II). Dem Berufungsgericht ist bei seiner Beurte i- lung kein Rechtsfehler unterlaufen. (3) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Zusatz "Records" sei rein beschreibend und könne deshalb die U nterscheidungskraft der Klagemarke nicht beeinflussen. Allerdings wird der kennzeichnende Charakter einer Wor t- marke regelmäßig nicht verändert, wenn ihr ein weiterer Wortbestandteil hinz u- gefügt wird, dem keine eigene herkunftshinweisende Funktion zukommt, etwa weil er glatt beschreibend ist. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich die Marke und der weitere Wortbestandteil zu einem neuen Gesamtbegriff verbi n- den und dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke verändert wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Ju li 1998 I ZB 37/96, GRUR 1999, 94, 95 = WRP 1998, 1081 Holtkamp ; BGH, G R UR 2009, 772 Rn. 45 Augsburger Puppe n- kiste; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rn. 130; Ingerl/Rohnke, Markeng e- setz, 3. Aufl., § 26 Rn. 176 ff.). Eine Änderung des kennzeichnen den Chara k- ters einer Marke liegt auch vor, wenn erst durch den Zusatz eine an sich b e- schreibende Verwendung zu einer kennzeichenmäßigen Benutzung wird. So liegt es im Streitfall. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Angabe "ZAPPA" im Zusammenhan g mit Musik des Künstlers Frank Zappa regelmäßig vom Verkehr beschreibend aufgefasst wird und die Bezeichnung "ZAPPA R e- cords" durch den Zusatz "Records" die Bedeutung des Kennzeichens eines U n- ternehmens erlangt. Damit wird der kennzeichnende Charakter der Bezeic h- nung "ZAPPA" ge ändert, indem die beschreibende Angabe "ZAPPA" durch den 34 35 - 16 - Zusatz "Records" die Bedeutung eines (Unternehmens)Kennzeichens a n- nimmt. Anders als die Revision meint, kommt es nicht darauf an, ob vorliegend in der Verwendung von "ZAP PA Records" als Unternehmenskennzeichen im Z u- sammenhang mit dem Warenabsatz zugleich eine rechtserhaltende Benutzung einer gleichlautenden Marke liegt. Zwar kann die Verwendung eines Unterne h- menskennzeichens zugleich eine rechtserhaltende Benutzung einer g leichla u- tenden Marke darstellen, wenn der angesprochene Verkehr die Benutzung des Kennzeichens nicht ausschließlich als Unternehmenskennzeichen, sondern auch als Unterscheidungszeichen für die Waren oder Dienstleistungen ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 10. O ktober 2002 I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 BIG BERTHA ; BGH, GRUR 2005, 1047, 1049 OTTO ). Da r- aus kann die Revision im Zusammenhang mit der rechtserhaltenden Benutzung der angegriffenen Marke "ZAPPA" durch die abgewandelte Form "ZAPPA R e- cords" nach Art. 15 Abs. 2 Buchst. a GMV aber nichts für sie Günstiges able i- ten. Der Umstand, dass neben der Verwendung von "ZAPPA Records" als U n- ternehmenskennzeichen auch eine Benutzung dieses Zeichens als Marke in Betracht kommt, berührt nicht die Fr age, ob durch den Zusatz "Records" die Unterscheidungskraft der Marke "ZAPPA" beeinflusst wird. Der Revision verhilft weiter nicht die Rüge zum Erfolg, der Bestandteil "Records" gehe gegenüber dem großflächigen und in Fettdruck gehaltenen B e- standteil "ZAPP A" völlig unter und sei nur bei genauer Betrachtung überhaupt erkennbar. Kann der Ve rkehr den Zusatz "Records" i m zusammengesetzten Zeichen "ZAPPA Records" aufgrund der unterschiedlichen Größenverhältnisse nicht erkennen, liegt lediglich eine beschreibende und keine markenmäßige Benutzung des Zeichens vor. Im Übrigen hat das Berufungsgericht keine Fes t- stellungen getroffen, die den Schluss rechtfertigen, bei der Bezeichnung "ZA P- PA Records" seien die Bestandteile in einer so unterschiedlichen Größe wi e- 36 37 - 17 - dergege ben, dass zwar der Bestandteil "ZAPPA" , nicht aber "Records" zu e r- kennen sei. 2. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abwe i- sung der Klage wendet. a) Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit des Klageantrags u n- zulässi g. Der Kläger hat in der Revisions verhandlung erklärt , dass er den Kl a- geantrag zu I a, den Klag eantrag zu II, soweit er gegen "Zappanale" gerichtet ist, sowie den Klageantrag zu III in erster Linie auf die Gemeinschaftsmarke Nr. 001933944 und hilfsweise au f das Unternehmenskennzeichen des Klägers und den Klageantrag zu I b sowie den Klageantrag zu II, soweit dieser gegen die Werbung für Bekleidungsstücke gerichtet ist, auf die Bildmarke Nr. 2095671 stützt. b) Die auf das Verbot der Bezeichnung "Zappan ale" gerichteten Unterla s- sungsanträge zu I a, II und III sind unbegründet. aa) Die Anträge können nicht auf die Gemeinschaftswortmarke "ZAPPA" gestützt werden. Die Marke ist nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. a GMV ab dem 1. August 2007 verfallen (dazu II 1) und kann bereits deshalb kein in die Zukunft gerichtetes Verbot rechtfertigen. Zudem steht den auf die Gemeinschaftsmarke gestützten Unterlassungsanträgen der Einwand des Verfalls nach Art. 15 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 GMV entgegen. bb) Das Berufungs gericht ist davon ausgegangen, dass keine Ansprüche des Klägers wegen Verletzung des Rechts an einem Unternehmenskennze i- chen bestehen (§ 15 Abs. 2 und 4 MarkenG) . Für den Kläger sei kein Recht an einem Unternehmenskennzeichen in Deutschland entstanden. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 38 39 40 41 42 - 18 - (1) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe rechtsfehle r- haft verneint, dass für den Kläger ein Recht an einem Unternehmenskennze i- chen in Deutschland durch die Benutzung des Domainnamens "zappa .com" entstanden sei. (2) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG entsteht bei von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen mit der Aufnahme der Benutzung im Inland im geschäftlichen Verkehr zur Kenn - zeichnung de s Geschäftsbetriebs (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 17 = WRP 2009, 803 ). (3) Das Berufungsgericht hat in der Verwendung der Domainbezeichnung "" keine Ingebrauchnahme eines Unternehmenskennzeichens ges e- hen, weil das Zeichen nach den konkreten Umständen des Streitfalls rein b e- schreibend für den Inhalt der Seite verstanden werde. Das hält der rechtlichen Nachprüfung sta nd (dazu II 1 b ). c) Die auf das Verbot der Verwendung des Bartsymbols gerichteten Unte r- lassungsanträge zu I b und II sind ebenfalls unbegründet. aa) Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers wegen der Verle t- zung der deutschen Bildmarke Nr. 2095671 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG zu Recht verneint. Die Ansprüche sind g emäß § 25 Abs. 1 und 2 Satz 1 , § 26 MarkenG ausgeschlossen, weil der Kläger die Marke nicht inne r- halb der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung (3. Dezember 2007) rechtserha l- tend im Inland benutzt hat. bb ) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit de r Begründung, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Kläger seine Waren auf seiner Internetseite ständig zum Verkauf anbiete. Da keine 43 44 45 46 47 48 - 19 - Anhaltspunkte für eine Scheinbenutzung vorlägen, müssten die Absatzbem ü- hungen für eine erns thafte Benutzung ausreichen. Auf den quantitativen A b- satzerfolg könne es nicht ankommen. (1) Eine Marke wird dann ernsthaft b enutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu g a- rantieren, für di e sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ausg e- schlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. D ie Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt we r- den kann. Dazu rechne n insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der B e- nutzung der Marke (vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 Rn. 72 Il Ponte Finanziar ia/ HABM [BAINBRIDGE]; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 15 MIXI). Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuz u- gewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. Eu GH, GRUR 2008, 343 Rn. 73 Il Ponte Finanziaria/ HABM [BAINBRIDGE ]). (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bildmarke sei nicht im Z u- sammenhang mit Bekleidungsstücken auf der Internetseite "zapp a.com" rechts - erhaltend benutzt worden. Ein Bezug zu Bekleidungsstücken ergebe sich auf der Internetseite nicht. Der Kläger habe zwar Bekleidungsstücke vorgelegt, auf denen die Bildmarke angebracht sei. Zu deren Vertrieb in Deutschland habe der Kläger aber nichts mehr vorgetragen. Er habe lediglich in allgemeiner Form b e- hauptet, mit der Klagemarke gekennzeichnete Bekleidungsstücke seien in Deutschland vertrieben worden. Ob dies in nennenswerter Stückzahl und damit in einem Umfang geschehen sei, der als erns thafte Benutzung im Sinne des 49 50 - 20 - § 26 Abs. 1 MarkenG angesehen werden könne, bleibe ebenso offen wie die Frage, ob dies in dem hier maßgebenden Zeitraum der Fall gewesen sei. Der Kläger habe hinsichtlich der Ware Bekleidungsstücke überhaupt keine näheren Anga ben gemacht, die es ermöglichen könnten, die Voraussetzungen des § 26 MarkenG zu beurteilen. Diese von zutreffenden rechtlichen Grundlagen ausgehende Beurteilung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. D ie Rev i- sion zeigt keinen Vortrag des Klägers zum Umfang der Benutzung der Marke für Bekleidungsstücke in Deutschland auf, den das Berufungsgericht unberüc k- sichtigt gelassen hat. Gegenteiliges ergibt sich anders als die Revision meint auch nicht aus dem in Rede stehenden Internetauftritt. Dieser weist keinen Bezug zu Bekle i- dungsstücken auf und damit auch keine Werbung für Bekleidungsstücke mit der fraglichen Bildmarke. Das in der Anlage K 16 angeführte Angebot, auf das die Revision abhebt, ist weder in zeitlicher Hins icht noch vom Umfang her näher konkretisiert. d) Die Anträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht sind ebenfalls unbegründet. Auch insoweit greift der Nichtbenutzungseinwand der Beklagten durch. Im Hinblick auf die Gemeinschaftswortmarke "ZAPPA" ergibt sich dies aus Art. 15 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 GMV und hinsich t- lich der deutschen Bildmarke aus § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 1 MarkenG. Diese Vorschriften sehen anders als Art. 54 Abs. 1 GMV, § 52 Abs. 1 MarkenG für die Löschung einer M arke wegen Verfalls keine zeitliche Begrenzung der Rückwirkung vor und stehen deshalb auch der Geltendmachung von auf die Vergangenheit bezogenen Ansprüchen wegen Markenverletzung entgegen, wenn die Marke während des Verletzungszeitraums nicht benutzt wo rden ist ( Ingerl/Rohnke aaO § 25 Rn. 29; Hacker in Ströbele/ Hacker aaO § 25 Rn. 6). 51 52 53 - 21 - Ob dies auch im Hinblick auf Ansprüche wegen Verletzungshandlungen gilt, die zu einer Zeit entstanden sind, als die Marke noch benutzt wurde, braucht nicht entschieden zu werden. Im Streitfall ist nichts dazu festgestellt, dass die in R e- de stehenden Marken rechtserhaltend benutzt worden sind. III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffle r Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.01.2009 - 2a O 232/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.06.2010 - I - 20 U 48/09 - 54
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