BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/11 Verkündet am: 5. Dezember 201 2 Führinger, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Duff Beer MarkenG § 26 Abs. 1 und 3, § 49 Abs. 1 a) Die allgemeinen Grundsätze der rechtserhaltenden Benutzung durch eine von der Eintragung abweichende Form gelten auch für eine Marke, die e i- nen fiktionalen Ursprung hat (hier: Lieblingsbier der Hauptfigur einer Ze i- chentrickserie) und e- ale Produkte verwendet wird. b) Danach ist der für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung ma ß- gebende Verkehrskreis nicht auf denjenigen Teil der Verbraucher b e- schränkt, der die fiktive Marke aus der Zeichentrickserie kennt. Abzuste l- len ist vielmehr auch in diesen Fällen auf den normal informierten und a n- gemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 135/11 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Für th - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Re vision gegen das Urteil de s Oberlandesgerichts Nürnberg 3. Zivilsenat vom 5. Juli 2011 wird auf Kosten der Kläger z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen T atbestand: Der Beklagte ist Inhaber der am 8. Juni 1999 für " Bier " eingetragenen deutsch en Wort - Bild - M arke Nr. 39 901 10 0 (nachfolgend: Streitmarke): 1 - 3 - Ein gegen die Eintragung der Streitm arke eingelegter Widerspruch eines amerikanischen Filmunternehmens , das Rechte an der Bezeichnung " Duff Beer " aufgrund von der en Verwendung als fiktive Marke einer B iersorte in der auch in Deutschland ausgestrahlten Zeichentrickserie " The Simpsons " geltend gemacht hatte, wurde durch das Bundespatentamt zurückgewiesen. Z wischen 2004 und de m 13. Juli 2009 vertrieb der Beklagte von Dritten gebrautes Bier in Flaschen , die mit folgendem Etikett gekennzeichnet war e n : Ab 2006 war der Kläger zu 2 mit dem Vertrieb des Bieres des Beklagten beauftragt . Am 5. Juli 2009 schloss der Beklagte einen Lizenzvertrag , aufgrund dessen d er Lizenznehmer die Streitmarke in der Form, in de r sie eingetragen ist , für den Vertrieb von Bier nutzte . Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin d er am 28. April 2009 unter anderem für Bier eingetragenen deutschen Wort - Bild - M arke 2 3 4 - 4 - Die Kläger vertreiben unter dieser Marke ebenfalls Bier . Der Kläger zu 2 ist z u- dem Inhaber der am 21. August 2009 für " Bier " eingetragenen deutschen Wort - Bild - M arke Nr. 302 009 021 478: Die Kläger haben am 14. Juli 2009 beim Deutschen Patent - und Marke n- amt die Löschung der Streitmarke beantragt. S ie sind der Auffassung, die Stre itmarke sei durch die zwischen 2004 und dem 13. Juli 2009 verwendeten Etiketten nicht rechtserhalten d benutzt worden. Der Beklagte hat dem L ö- schungsantrag widersprochen. Die Kläger haben im W eiteren Löschungsklage erhoben, mit der sie b e- antragt haben , de n Beklagten zu verurteilen, in die Löschung der beim Deutschen Patent - und Markenamt unter der Nr. 39 901 100 eingetragenen Wort - Bild - Marke " Duff BEER " einzuwilligen. 5 6 - 5 - Darüber hinaus haben sie die Feststellung begehrt, dass der Verfall der Streitmarke am 14. Juli 2009 eingetreten sei . Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die B e- rufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts a b- geändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revis i- on, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihre Kl a- geanträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Voraussetzungen für ei ne Löschung der Streitmarke wegen Verfalls nicht vorliegen . Dazu hat es ausgeführt: Der Beklagte habe die Streitmarke durch die Verwendung auf den Bier - etiketten bis zum 13. Juli 2009 rechtserhaltend benutzt. Dass die Etiketten in ihrer Gestaltung von der Streitm arke abwichen, sei unschädlich. Schwerpunkt der Kennzeich nu ng sei die Bezeichnung " Duff BEER " , die sowohl bei der eing e- tragenen Marke als auch bei der Etikettierung im Mittelpunkt stehe. Den hinz u- gefügten grafischen Gestaltungen werde keine eigene maßgebende ken n- zeichnende Wirkung beigemessen. Ebenso wenig stehe d er Umstand, dass das vom Bekl agten auf den Etiketten verwendete Zeichen inzwischen als Marke für den Kläger zu 2 eingetragen sei, einer recht serhaltenden Benutzung der Strei t- marke entgegen. Die Benutzung sei auch ernsthaft erfolgt , weil der Beklagte in den Jahren 2007 und 2008 13.500 und 15.000 mit dem Etikett versehene Fl a- schen verkauft habe. 7 8 9 10 - 6 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete n Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Re cht angenommen, dass den Kläger n k ein Anspruc h auf Einwilligung in die Löschung der Stre it marke nach § 49 Abs. 1, § 26 MarkenG zusteht, weil der Beklagte nachgewiesen hat, dass er die Marke innerhalb der letzten fünf Jahr e vor Stellung des Löschungsa n- trags rechtserhaltend in Deutschland benutzt hat. 1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung unzutreffende rechtliche Obersätze zugrunde gelegt. a) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üb licher und sinnvoller Weise für die W a- re verwendet wird, für die sie eingetragen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 OTTO; Urteil vom 18. Dezember 2008 I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 39 = WRP 2 009, 971 Augsburger Puppenkiste ; Urteil vom 14. April 2011 I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 23 = WRP 2011, 886 Peek & Cloppenburg II ). Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der ein getragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, GRUR 2009, 772, Rn. 39 Augsburger Puppenkiste; BGH, Urteil vom 19. November 2009 I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 MIXI ; BGH, GRUR 20 11, 623 Rn. 55 Peek & Cloppenburg II ). b) Diese Maßstäbe hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung z u- grunde gelegt . E ntgegen der Ansicht der Revision hat es auch nicht ausschlie ß- 11 12 13 14 - 7 - lich auf den Wortbestandteil "Duff Beer" abgestellt und damit die Beu rteilung des Ges amteindruck s der Zeichen für entbehrlich gehalten . Das Berufungsg e- richt hat sämtliche Elemente der beiden zusammengesetzten Zeichen in den Blick genommen. Es hat seiner Beurteilung ausdrücklich die Unterschiede in der Schriftart der Wortfol ge " Duff BEER " und der Verwendung von Groß - und Kleinbuchstaben in dem Wort " BEER " , die unterschiedliche grafische Gesta l- tung der Zeichen , die unterschiedliche Farbgebung so wie die Hinzufügung der Worte " the legendary " auf dem tatsächlich benutzten Etikett zugrunde gelegt . 2 . Vergeblich wendet sich die Revision ferner gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Unterschiede zwischen der Streitmarke und den verwendeten Flaschenetiketten den kennzeichnenden Charakter der M arke nach der Verkehrsa nschauung nicht verändert h ätten . a) Die Beurteilung , ob eine abweichende Benutzung den kennzeichne n- d en Charakter der Marke verändert , ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbeha l- ten und im Revisionsverfahren nur eingeschränkt, insbesondere auf zutreffend e Rechtsanwendung und die Beachtung der allgemeinen Lebenserfahrung, übe r- prüfbar (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 168 = WRP 2001, 1320 Bit/Bud; BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 44 Augsburger Pup penkiste; BGH, Urteil vom 31. Ma i 2012 I ZR 112/10, GRUR 201 3, 68 Rn. 14 = WRP 2013, 61 Castell/VIN CASTEL). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, Schwerpunkt der Kennzeic h- nung sei die Bezeichnung " Duff Beer " . Diese stehe sowohl bei der eingetrag e- nen Marke als auch auf dem verw endeten Etikett im Mittelpunkt . Die prägende Bezeichnung " Duff Beer " befi nde sich jeweils innerhalb eines ovalen Gebildes. Den hinzugefügten grafischen Gestaltungen werde keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beigemessen. Dies gelte auch im Hinbli ck auf die u n- 15 16 17 - 8 - terschiedliche farbliche Gestaltung. Die Farbgebung sei bei Bieretiketten zwei t- rangig, weil Brauereien im Regelfall ihre einheitliche Marke je nach etikettierter Biersorte mit unterschiedlichen Farbgestaltungen versähen. Unschädlich sei auch d ie Verwendung des Schriftzuges " the legendary " auf dem Etikett. Ins o- weit handele es sich um ein en beschreibenden oder sonst eindeutig nicht he r- kunftskennzeichnenden Begriff, der mit dem Wortzeichen " Duff Beer " nicht zu einem einheitlichen Zeichen verschmel ze. c ) Diese tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts lässt keine Rechtsfehler erkennen. aa) Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin , dass es für die Beurteilung des kennzeichnenden Charakters eines zusammengesetzten Ze i- chens ni cht darauf ankommt, ob ein einzelner Zeichenbestandteil für sich g e- nommen über Unterscheidungskraft verfügt oder durch welche Bestandteile ein zusammengesetztes Zeichen geprägt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 45 Augsburger Puppenkiste, mwN). Von einer derartigen " Prägung " im Sinne der für die Prüfung einer Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG maßgebenden Grundsätze ist das Berufungsgericht im Streitfall jedoch nicht ausgegangen . Es hat vielmehr seiner Beurteilung der Sache nach zu treffen d die Recht sprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegt , wonach Unte r- schiede in der graphischen Gestaltung den kennzeichnenden Charakter der eingetragen en Marke nicht verändern, wenn s ie für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fallen, weil die graphis chen Elemente nur eine Verzierung darste l- len oder der Verkehr ihnen aus anderen Gründen keine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der Klagemarke und der benutzten Form beimisst (vgl. BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 20 MIXI; BGH, Beschluss vom 13. Dezembe r 2007 I ZB 39/05, GRUR 2008, 719 Rn. 24 = WRP 2008, 1098 idw Informat i- 18 19 - 9 - onsdienst Wissenschaft; BGH, GRUR 2002, 167, 168 Bit/Bud ; Ströbele in Ströbele/ Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 26 Rn. 149 ) . bb) Ohne Erfolg wendet sich di e Revision gegen die t atrichterliche A n- wendung dieser Grundsätze durch das Berufungsgericht. Dieses hat z utref fend auf das Verständnis des durch die Streitmarke und das benutzte Etikett ang e- sprochenen Verkehrskreise s der Bierkonsumenten a bgestellt und hat auf dieser Grundlage i m Rahmen der Beurteilung des Gesamteindrucks von Streitmarke und verwendetem Etikett dem Wortbestandteil " Duff Beer " rechtsfehlerfrei eine maßgebende Bedeutung beigemessen. (1) Bei aus Wort - und Bildbestandteilen kombinierten Bezeichnungen orientiert si ch der Verkehr nach der allgemeinen Lebenserfahrung in der Regel maßgeblich am Wort bestandteil , weil es im Allgemeinen für die Verkehrstei l- nehmer am einfachsten ist, die unter der Marke angebotene Ware mit Hilfe des Wortbestandteils zu bezeichnen (BGH, GRU R 2002, 167, 169 Bit/Bud, mwN). Zwar kann den Bildbestandteilen im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrac h- tung erhebliche Bedeutung zukommen, wenn de r Wortbestandteil nur geringe Kennzeichnungskraft aufweist (vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 18 Castell/ VIN CASTE L). Der Wortbestandteil " Duff " hat jedoch im Hinblick auf die Ware Bier im Inland keinerlei beschreibende Anklänge. Er ist aufgrund der Kürze und Prägnanz als Herkunftsbezeichnung vielmehr besonders geeignet. Abweiche n- des macht auch die Re vision nicht ge ltend. Hinzu kommt, dass die Benutzung des Wortbestandteil s der Bezeichnung insbesondere bei mündlichen Bestellu n- gen in Gastwirtschaften erf orderlich ist ( vgl. BGH, GRUR 2002, 167, 169 Bit/Bud) . (2) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner d ie Annahme des Berufungsgerichts, der grafischen Gestaltung der Streitmarke und des verwe n- 20 21 22 - 10 - deten Etiketts werde keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung be i- gemessen. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass ihm auf Etiketten von Bierflaschen regelmäßig bildliche Bestandteile mit dekorative m Charakter begegnen (vgl. BGH, GRUR 2002, 167, 169 Bit/Bud). Auch in der Abweichung der farblichen Gestaltung der bildlichen Elemente hat das Berufungsgericht in revisionsrech t- lich nicht zu beanstandender Weise kein e Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Streitmarke gesehen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Farbgebung bei Bieretiketten sei zweitrangig, weil Brauereien im Regelfall ihre einheitliche Marke je nach etikettierter Biersorte mit unterschiedl icher Farbg e- staltung versehen, ist nicht erfah rungswidrig. Der Umstand, dass die Benu t- zungsform eine andere Schriftart und eine andere Schriftfarbe als die eingetr a- gene Marke verwendet, steht einer rechtserhaltenden Benutzung ebenfalls nicht entgegen, wenn dies die Kennzeichnungskraft der Streitmarke nicht verändert (vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 21 Castell/VIN CASTEL; Ströbele in Ströbele/ Hacker aaO § 26 Rn. 141 f.). So verhält es sich auch im Streitfall. Die Revision macht nicht geltend, dass die hier in Rede stehenden Schriftarten oder Schrif t- farben vom Verkehr im Hinblick auf die Ware Bier als ungewöhnlich oder sonst kennzeichnend wahrgenommen wer den. Der Beurteilung des Berufungsgerichts steht auch der Umstand nicht entgegen, dass sowohl die Strei tmarke als auch das verwendete Etikett nach Art eines Emblems gestaltet sind. Es besteht kein Erfahrungssatz, wonach der Verkehr Wort - und Bildelemente, die ihm in Form eines Emblems entgegentr e- ten, stets als einheitliches Zeichen wahrnimmt ( vgl. BGH, Besc hluss vom 9. Juli 1998 I ZB 7/96, GRUR 19 99, 167, 168 = WRP 1998, 10 83 Karolus - Magnus; Bes chluss vom 30. März 2000 I ZB 41/97, GRUR 2000 , 1038, 1040 = WRP 23 24 - 11 - 2000, 1161 Kornkammer; vgl. auch Ströbele in Ströbele/ Hacker aaO § 26 Rn. 132). Ohne Erfo lg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den vom S e- nat in der Entscheidung " Kappa " (Urteil vom 20. Januar 2011 I ZR 31/09, GRUR 2011, 824 = WRP 2011, 1157) formulierten Erfahrungssatz nicht ang e- wendet, wonach eine Zeichenähnlichkeit aufgrund phone tischer Übereinsti m- mung der Wortbestandteile durch Abweichungen in der Bildgestaltung neutral i- siert werden könne, wenn die mit den Zeichen gekennzeichneten Waren rege l- mäßig nur auf Sicht gekauft würden. Dieser Erfahrungssatz komme auch im Streitfall in Bet racht, weil Bier regelmäßig auf Sicht gekauft werde. Der Senat hat allerdings in der Entscheidung " Kappa " einen solchen E r- fahrungssatz nicht aufgestellt, sondern es offengelassen, ob im Rahmen der Prüfung der Ver wechslungsgefahr eine nach dem Klang zu bejahende Ident i- tät oder Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen auch durch Abwe i- chungen im Bild in einem Maße neutralisiert werden k ann , dass eine Zeiche n- ähnlichkeit und damit eine Verwechslungsgefahr ausscheide t . Eine solche Neutralisierung k omme - im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr - allenfalls dann in Betracht, wenn die mit den Zeichen gekennzeichneten Waren regelmäßig nur auf Sicht geka uft würden (vgl. BGH, GRUR 2011, 824 Rn. 31 Kappa). Diese im Rahmen der Prüfung einer Verwech slungsgefahr angestel l- ten Erwägungen sind für die grundlegend anders gelagerte Frage einer recht s- erhaltenden Benutzung n icht maßgebend (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2000 I ZB 41/97 , GRUR 2000, 1039, 1039 = WRP 2000, 1161 Kornkammer; St röbele in Str öbele/Hacker aaO § 26 Rn. 123). Im Übrigen ist vorliegend weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Parteien vorgetragen worden , dass die mit der Streitmarke gekennzeichnete Ware " Bier " regelmäßig nur auf Sicht gekauft wird. Im Hinblick darauf, dass Bier wie dargelegt etwa in Gas t- 25 26 - 12 - stätten auf mündliche Bestellung nachgefragt wird, liegt eine dahingehende A n- nahme vielmehr eher fern. (3 ) D ie Hinzufügung der Wortfolge " the legendary " auf dem benutzten Bieretikett steht dem kennzeichnenden Char akter der Streitmarke ebenfalls nicht entgegen . D ie Annahme des Berufungsgerichts, dass es sich insoweit um die Hinzufügung eines beschreibenden oder sonst eindeutig nicht herkunft s- kennzeichnenden Begriff s handelt, der mit dem eingetragenen Wortzeichen nic ht zu einem einheitlichen Zeichen verschmilzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere nicht erfahrungswidrig. cc) D ie Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung zu Unrecht den Umstand unberücksicht igt gelassen, dass die Bezeichnung " Duff Beer " ihren Ursprung in der seit 1991 ohne Unterbr e- chung im deutschen Fernsehen gesendeten Zeichentrickserie " The Simpsons " habe und dort das Lieblingsbier der Hauptfigur " Homer Simpson " kenn zeichne. Vor diesem Hint ergrund müsse der grafischen Gestaltung , die bei der benutzte n Form der in der Zeichentrickserie verwende ten Etikettgestaltung von " Duff Be er " wesentlich ähnlicher sei als bei der Streitmarke, eine eigene maßgebliche kennzeichnende Wirkung beigemessen werd en , da sie den angesprochenen Verkehrskreisen die Zuordnung zur Zeichentrickserie ermögliche . D iese Rüge verhilft der Revi sion ebenfalls nicht zum Erfolg . (1) I m Streitfall besteht allerdings die Besonderheit, dass die zum G e- genstand der Streitmarke ge machte Bezeichnung " Duff Beer " ihren Ursprung in einer Zeichentrickserie hat und im Wege der " umgekehrten Produktplatzierung " Verwendung für eine in der realen Welt vertriebene Ware gefunden hat (vgl. zu diesem Phänomen Slopek/Napiorkowski, GRUR 2012, 337) . Dies er Umstand 27 28 29 - 13 - hat jedoch im Streitfall keine Auswirkungen auf die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke im Sinne von § 26 Abs . 3 Satz 1 MarkenG. (2) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass diejenigen Ve r- braucher, die die Z eichentrickserie " The Simpsons " und die dort vorkommende " Biermarke " kennen, sich möglicherweise nicht allein am Wortbestandteil von Streitmarke und benutzter Form orientieren werden. Aufgrund der Besonde r- heit, dass ein fiktionales Produkt in die reale Wel t übernommen wird, mögen die grafischen Bestandteile der in Rede stehenden Zeichen für diese Verbraucher auch eine Bedeutung im Rahmen der Beurteilung des Gesamteindruck s haben. Entgegen der Ansicht der Revision kann aber im Streitfall bei der Bestimmung d er maßgebenden Verkehrskreise nicht allein auf die Verbraucher abgestellt werden, die die fiktive Marke aus der Zeichentrickserie kenn en . (3) Bei der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung durch eine von der Eintragung der Marke a bweichende Form im Sin ne von § 26 Abs. 3 MarkenG ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 39 Augsburger Puppenkiste; GRUR 2010, 729 Rn. 17 MIXI ; GRUR 2011, 623 Rn. 55 Peek & Cloppenburg II). Dabei kann zur Bestimmung der angespr o- chenen Verk ehrskreise, zum Maßstab des normal informierten und angeme s- sen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers und zu den Regeln über die Feststellung der Verkehrsauffassung grundsätzlich auf die zur Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze zurü ckgegriffen werden (vgl. Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 26 Rn. 18). Danach ist z ur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise auf di e- jenigen Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nachfragen. Da bei sind die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu 30 31 32 - 14 - le gen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 32 = WRP 2008, 1087 VISAGE; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 44 7 ). Vorliegend ist die Streitmarke in der Warenklasse 32 der Nizza - Klassifikation für " Bier " eingetragen. Sie bea nsprucht damit Schutz für ein regelmäßig alkoh o- lisches Getränk, das von einem breiten Publikum erwachse ner Verbraucher und nicht nur von Ke nnern der Zeichentrickserie " The Simpsons " nachgefragt wird . Auf den von der Revision geltend gemachten Umstand, der Beklag te h a- be die in der Zeit von 2004 bis zum 13. Juli 2009 benutzte Etikettgestaltung g e- wählt, um beim Verkehr eine Assoziation zu der Zeichentrickserie zu erreichen, kommt es nicht an. Eine solche Vermarktungsstrategie der " umgekehrte n Pr o- duktplatzierung " , die das konkrete Warenangebot vorrangig auf die Kenner der Serie ausrichtet, ist ohne Belang . Die maßgeblichen Warengattungen sind n ach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen und nicht nach Werb e- konzeptionen oder Vermarktungsstrategien, die jederzeit geändert werden kö n- ne n (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 Fabergé). Für die Beurteilung ist daher auf das Verständnis des normal informierte n und angemessen aufmerksame n und verständige n erwachsene n Durc h- schnittsverbraucher s abzustellen. Dabei sind nur bei kleineren Teilen des Ve r- kehrs vorhandene Spezial kenntnisse nic ht zu berücksichtigen (vgl. BGH, B e- schluss vom 28. September 2006 I ZB 100/05, GRUR 2007, 321 Rn. 24 = WRP 2007, 321 COHIBA; Ingerl/ Rohnke aaO § 14 Rn. 475 ). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der normal informierte Durchschnittsverb raucher weiß , dass mit " Duff Beer " d as bevorzugte Bierg e- tränk der Hauptfigur in der Zeichentrickserie " The Simpsons " bezeichnet wird und wie das Etikett dieses fiktiven Produkts aussieht. Die Revision rügt nicht, 33 34 35 - 15 - dass das Berufungsgericht im Hinblick auf d ie Bestimmung der Auffassung des von einer Bezeichnung für Bier angesprochenen Durchschnittsverbrauchers Vorbringen der Kläger verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt hat. Beanstan - det wird lediglich, dass das Berufungsgericht nicht auf diejenigen Verbra ucher abgestellt hat, die die Serien und das " Kultbier " kennen. Auf die sen Teil kommt es aber wie dargelegt aus Rechtsgründen nicht an. d) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, es stehe einer rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke auch der Umstand nicht entgegen , dass zugunsten des Klägers zu 2 mit der deutschen Wort - Bild - M arke Nr. 302 009 021 478 eine Marke für " Bier " eingetr a- gen worden sei, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der vom Beklag ten benutzten Form ent spr eche . Wie der Gerichtshof der Europäischen Union auf die entsprechende Vorlagefrage des Senat s (vgl. Be schluss vom 17. August 2011 I ZR 84/09, GRU R 2011, 1142 = WRP 2011, 1615 PROTI) entschieden hat, ist es dem Inhaber einer ei ngetragenen Marke nicht verwehrt, sich zum Nachweis für deren Benu tzung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Buchst. a der MarkenRL darauf zu berufen, dass sie in einer von ihrer Eintragung abwe i- chenden Form benutzt wird, ohne dass die Unterschiede zwischen diesen be i- den Formen die Unterscheidungskraft der Marke beeinflussen, und zwar ung e- achtet dessen, dass die abweichende Form ihrerseits als Marke eingetragen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 C553/11 , GRUR 2012, 1257 Rn. 30 = WRP 2012, 1514 Rintisch ). Darauf, ob die Eintragung der deutschen Wort - Bild - M arke Nr. 302 009 021 487 zu einem Zeitpunkt erfolgt ist , zu dem der B e- klagte die Streitmarke bereits nicht mehr in dieser eingetragenen Form benutzt hat , kommt es nicht an . 3 . Die Benutzung der Strei tmarke ist schließlich auch ernsthaft erfolgt. 36 37 - 16 - a) Eine Marke wird dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu g a- rantieren, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ausg e- schlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt we r- den kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der B e- nutzung (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Sept emb er 2007 C 234/06, Slg. 2007, I - 7333 = GRUR 200 8, 343 Rn. 72 = WRP 2007, 1322 - Il Ponte Finanziaria/ HABM [BAINBRIDGE]; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 15 MIXI; GRUR 2012, 832 Rn. 49 ZAPPA). Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistu n- gen zu behalten oder hinzuzugewinne n, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 Rn. 73 Il Po n- te Finanziaria/HABM [BAINB RIDGE]; BGH, GRUR 2012, 832 Rn. 49 ZAPPA). b) Das Berufungsgericht hat angenommen , dass die Benutzung der Strei tmarke jedenfalls in den Jahren 2007 und 2008 ernsthaft erfolgt ist . In den beiden Jahren seien 13.500 und 15.000 Flaschen verkauft worden, die mit dem Duff - Beer - Etikett versehen gewesen seien. Bei dieser Größenordnung sei auch unter Berücksichtigung der T atsache, dass der Vertrieb von Flaschenbier e in Massengeschäft sei, kein Anhalt dafür gegeben, dass lediglich eine Scheinb e- nutzung erfolgt sei. Diese von zutreffenden rechtlichen Grundlagen ausgehende Beurteilung des Berufungsgerichts, dessen insoweit getr offene tatsächliche Feststellungen die Revision nicht in Zweifel zieht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 38 39 - 17 - III. Danach ist die Revision der Kläger mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Koch L öffler Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 03.11.2010 - 3 O 671/10 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 05.07.2011 - 3 U 2534/10 - 40
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