BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/99 Verkündet am: 20. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne in BGHR: ja FRÜHSTÜCKS-DRINK II MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Von der Benutzung einer Bezeichnung als Marke, nämlich als Untersche i - dungsmittel gegenüber Waren anderer Unternehmen, kann nicht ausgegangen werden, wenn es sich bei der Bezeichnung um eine beschreibende Angabe (hier: Frühstücks-Trank) handelt, die vom angesprochenen Verkehr, also von dem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und ve r - ständigen Durchschnittsverbraucher, nur als solche und nicht als Herkunft s - hinweis ve r standen wird. - 2 - BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 135/99 - LG Nrnberg-Frth - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter St arck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nrnberg-Frth, 4. Kammer fr Handelssachen, vom 26. Mrz 1999 aufgehoben. Die Klage wird abg e wiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klgerin auferlegt. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt fr Fruchtsfte. Die Klgerin, die am 21. Januar 1997 unter ihrer Firmenbezeichnung "Frhstcks-Drink GmbH" in das Handelsregister eingetragen wurde, ist Inh a - berin der - mit Prioritt vom 9. Februar 1996 - farbig eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880, die nachst e hend schwarz-weiß abgebildet ist sowie der weiteren - am 29. April 1998 eingetragenen - Wort-/Bildmarke Nr. 398 23 659 "FRHSTCKS-DRINK". Ein als "FRHSTCKS-DRINK" bezeichnetes vitaminhaltiges Meh r - fruchtg e trnk der Klgerin ist seit April 1995 auf dem Markt. - 5 - Die Beklagte stellte unter ihrer Herstellermarke "C. " u.a. ein vitaminisiertes, durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltiges Getrnk her, das sie unter der Bezeichnung "Frhstcks-Trank" vertrieb. Die Klgerin sieht darin eine Marken- und Firmenrechtsverletzung. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststof f - haltigen, vitaminisierten Getrnks die Bezeichnung "Fr h - stcks-Trank" zu b e nutzen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der (Sprung-)Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Kl a geabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Landgericht hat die geltend gemachten Ansprche wegen Verle t - zung der Klagemarken und des Unternehmenskennzeichens der Klgerin fr begrndet erachtet und dazu ausgefhrt: - 6 - Obwohl es sich bei den Klagemarken um Wort-/Bildmarken handele, sei im Rahmen der Kollisionsprfung auf deren jeweilige Wortbestandteile "FRHSTCKS-DRINK" abzustellen, weil bei einem Kombinationszeichen aus Wort- und Bildelementen in erster Linie dem Wortbestandteil prgende B e - deutung fr das Gesamtzeichen zuzumessen sei. Diesem Wortbestandteil könne originre Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen werden. So habe das Oberlandesgericht Nrnberg im der Klage vorangegang e - nen Verfahren der einstweiligen Verfgung zur Unterscheidungskraft des B e - standteils im Firmennamen der Klgerin ausgefhrt, daß die Wortkombination hinreichend eigenartig sei, um als Name eines Unternehmens zu wirken. Es handele sich um eine Wortbildung, die es als gelufigen Begriff der deutschen Sprache bisher nicht gegeben habe. Sie gewinne ihre eigentmliche Prgung durch den Widerspruch, daß bei dem Wort "Drink" noch die Vorstellung von Alkohol mitschwinge, whrend es weitgehend unblich sei, zum Frhstck a l - koholische Getrnke zu konsumieren. Das gelte in gleicher Weise fr die Kl a - gemarken. Ein die Kennzeichnungskraft einschrnkendes Freihaltungsbedr f - nis an der in Rede stehenden Bezeichnung sei nicht gegeben. Deren freie Verwendung sei nicht erforderlich, um damit ein zum Verzehr beim Frhstck bestimmtes Getrnk zu bezeichnen. Auch der angesprochene Verkehr fasse die Bezeichnung - anders als das Wort Frhstcksgetrnk - nicht als rein b e - schre i bende Angabe auf. Angesichts der gegebenen Branchenidentitt und der starken Ähnlic h - keit zwischen dem Wortbestandteil der Klagemarken und der angegriffenen Bezeichnung sei trotz nur schwacher Kennzeichnungskraft der Klagezeichen eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Wechselwirkung der Beurte i - lungsfaktoren nicht zu verneinen. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte darauf, daß bei der konkreten Verwendungsweise der angegriffenen Bezeichnung ihre - 7 - Marke "C. " als beherrsche nd anzusehen sei. Die angegriffene Bezeic h - nung werde als Name eines bestimmten Produkts, zumindest als Zweitmarke verwendet. Darin liege ein kennzeichenmûiger Gebrauch im Sinne von § 14 Abs. 2 und 3 MarkenG. Darber hinaus finde das Klagebegehren seine Sttze auch in der Ve r - letzung der Unternehmensbezeichnung der Klgerin nach § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG. II. Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen berprfung nicht stand. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist weder wegen Marken- noch wegen Firmenrechtsverletzung begrndet. 1. Das Landgericht ist als Grundvoraussetzung fr eine Markenrecht s - verletzung vom Erfordernis eines markenmûigen Gebrauchs der angegriff e - nen Bezeichnung ausgegangen und hat diesen jedenfalls im Sinne der Ve r - wendung einer Zweitmarke b e jaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern. Allerdings ist die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundstzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im geschftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmûigen Benutzung erfllen, im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Rechtsprechung zunchst ausdrcklich offengelassen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - V E NUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren). - 8 - Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemei n - schaften hngt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwe n - dung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Untersche i - dung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unte r - nehmens, also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benu t - zung eines Zeichens im geschftlichen Verkehr auch schon als Markenbenu t - zung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgeh o - ben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinne einer Verletzungshan d - lung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 Ma r - kenG setzt demnach voraus, daû sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99 - Festspielhaus, Umdr. S. 7; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99 - FRHSTCKS- DRINK I; vgl. Fezer aaO Rdn. 39a). Ein derartiger Gebrauch der in Alleinstellung angegriffenen Bezeichnung "Frhstcks-Trank" als Marke liegt - anders als in der Sache "FRHSTCKS- DRINK I", in der die Bezeichnung "FRHSTCKS-TRUNK" nur in der konkr e - ten Gestaltung des Gesamtetiketts angegriffen war - im Streitfall jedoch nicht vor. Bei seiner abweichenden Beurteilung hat das Landgericht vernachlssigt, daû es sich bei der Bezeichnung, worauf sich die Beklagte auch ausdrcklich bezogen hat, nicht um eine unterscheidungskrftige Wortzusammenstellung handelt, die vom angesprochenen Verkehr dementsprechend als Hinweis auf die Herkunft der mit ihr bezeichneten Waren verstanden wird, sondern um eine beschreibende Angabe im Sinne einer Bestimmungsangabe, die vom Verkehr, nmlich von dem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen - 9 - und verstndigen Durchschnittsverbraucher, auf dessen Verstndnis es allein ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND), nur in diesem Sinne als ein G e - trnk, das zum Frhstck getrunken wird, und nicht als Herkunftshinweis ve r - standen wird. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es fern und das Landgericht hat dahin deutende Anhaltspunkte auch nicht festgestellt, daû der Durchschnittsverbraucher in einer beschreibenden Angabe, wie der ang e - griffenen Bezeichnung, einen He r kunftshinweis erblicken wird. Es ist nicht widersprchlich, dem Wortbestandteil "FRHSTCKS- DRINK" der Klagemarken Unterscheidungskraft zuzubilligen, den Bestandteil "Frhstcks-Trank" der angegriffenen Bezeichnung dagegen als rein beschre i - bend, also nicht unterscheidungskrftig anzusehen. Beide Bezeichnungen u n - terscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, daû die Wortb e - standteile der Klagemarken durch den der englischen Sprache entstammenden Wortteil, der zudem regelmûig im Zusammenhang mit alkoholischen Getr n - ken verwendet wird, einen gewissen Phantasiegehalt aufweist, whrend die angegriffene Bezeichnung sich ganz im Rahmen blicher deutscher Wortbi l - dung hlt. Die Annahme einer beschreibenden Angabe setzt auch nicht voraus, daû der Verkehr aus ihr die genaue Art des so bezeichneten Produkts und se i - ne wesentlichen Inhaltsstoffe entnehmen kann. Auch mit der Bestimmung eines Getrnks (vorzugsweise) zum Verzehr beim Frhstck, wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das Getrnk seiner Bestimmung nach beschri e ben. Auf die Frage einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es bei dieser Sachlage nicht an. Daû die Klgerin aus ihrem markenrechtlichen Ausschlieûlichkeitsrecht (§ 14 Abs. 1 MarkenG) gegen eine derartige Bezeichnung nicht mit Erfolg vo r - - 10 - gehen kann, ergibt sich auch aus § 23 Nr. 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift kann der Inhaber einer Marke nicht gegen die Verwendung eines identischen oder hnlichen Zeichens vorgehen, das als Angabe ber Eigenschaften von Waren benutzt wird, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten ve r - stöût. So liegt es im Streitfall, in dem hinreichende Anhaltspunkte fr einen Sittenverstoû im Sinne der genannten Vorschrift nicht gegeben sind. 2. Aus den gleichen Erwgungen kann der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus dem Firmennamen der Klgerin nach § 15 Abs. 2 MarkenG he r - geleitet werden. Auch insoweit fehlt es an einer kennzeichenmûigen Verwe n - dung der angegriffenen Bezeichnung, und es greift die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 Ma r kenG ein. III. Danach war auf die Revision das angefochtene Urteil aufzuheben und die Kl a ge mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen. Erdmann Starck B ornkamm Bscher Schaffert
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