BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 136/06 Verk374ndet am: 15. Oktober 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 426 Abs. 1, 705, 714 a) Der Ausgleichsanspruch nach 247 426 Abs. 1 Satz 1 BGB entsteht nicht erst mit der Befriedigung des Gl344ubigers, sondern als Befreiungsanspruch be-reits mit der Entstehung des Gesamtschuldverh344ltnisses. b) Besteht die ernsthafte M366glichkeit, dass ein Gesellschafter b374rgerlichen Rechts von einem Gesellschaftsgl344ubiger in Anspruch genommen wird, kann er von seinem im Innenverh344ltnis allein verpflichteten Mitgesellschafter Befreiung verlangen, wenn der Gesellschaft frei verf374gbare Mittel zur Erf374l-lung der Gesellschaftsschuld nicht zur Verf374gung stehen. c) Die Pflicht zur Freistellung umfasst auch die Verpflichtung, unbegr374ndete Anspr374che von dem Freistellungsgl344ubiger abzuwehren. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. April 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger und der Beklagte bildeten mit ihren Architekturb374ros auf der Grundlage einer Vereinbarung vom 12. Mai 1999 eine Projektgemeinschaft f374r den Bereich "St344dtebauliches Umfeld ICE-Bahnhof M. " (im Folgenden: Projektgemeinschaft). Die Projektgemeinschaft wurde von der - f374r die Stadt M. handelnden - D. -Aktiengesellschaft im Rahmen eines "Generalplanervertrags 374ber Planungsleistungen" unter ande-rem mit Planungs- und Vergabeaufgaben f374r die Glas-/Stahlkonstruktion der 334berdachung des zentralen Omnibusbahnhofs M. beauftragt. Innerhalb der Projektgemeinschaft war allein der Beklagte mit der Vorbereitung der Ver-gabe f374r die Stahl-/Glaskonstruktion befasst. Unter Ber374cksichtigung der - im 1 - 3 - Auftrag der Projektgemeinschaft von der Firma R. GmbH als Tragwerksplanerin berechneten - Statik f374r die Stahlkonstruktion fertigte der Beklagte eine Planungszeichnung, auf deren Grundlage das Ingenieurb374ro J. Re. (Streithelfer zu 1 des Beklagten) als Subunternehmer der Pro-jektgemeinschaft die der Vergabe zugrunde liegende Leistungsbeschreibung erstellte. Die 334berdachung sollte mit einem punktgehaltenen Verglasungssys-tem ausgef374hrt werden. Den Zuschlag erhielt die Fa. L. Ing.-Bau GmbH (Streithelferin zu 2 des Beklagten). Als die - von der Fa. L. Ing.-Bau GmbH beschaffte - Statik f374r die Glaskonstruktion vorlag, stellte sich heraus, dass das vorgesehene Befestigungssystem verst344rkt werden musste. Hierf374r war ein Zusatzauftrag in H366he von 85.754,04 DM (43.845,34 200) erforderlich. Eine andere Bieterin hatte ein Nebenangebot eingereicht, in dem sie zu einem um 100.000,00 DM niedrigeren Preis anbot, die Glaselemente nicht mit Punkthaltern zu befestigen, sondern auf Stahlprofilen zu lagern. 2 Die Stadt M. verlangt von der Projektgemeinschaft Schadenser-satz in H366he von 43.845,34 200 mit der Begr374ndung, sie h344tte in Kenntnis der tat-s344chlichen Kosten der Punktverglasung das Vergabeverfahren f374r dieses Sys-tem abgebrochen und eine Ausschreibung f374r eine - erheblich kosteng374nstige-re, wenn auch optisch weniger ansprechende - Befestigung der Glaselemente mit Stahlprofilen veranlasst. Auf eine Anfrage der - im Namen der Stadt M. handelnden - Verbandsgemeindeverwaltung M. an die Projektge-meinschaft vom 14. April 2002 erkl344rte der Beklagte mit Schreiben vom 23. April 2002 namens der Projektgemeinschaft die grunds344tzliche Bereitschaft, als Generalplaner f374r die Fehlplanung zu haften. Nachdem die Haftpflichtversi-cherung des Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2003 Anspr374che gegen ih-ren Versicherungsnehmer als unberechtigt zur374ckgewiesen hatte, wandte sich 3 - 4 - die Verbandsgemeindeverwaltung M. mit Schreiben vom 30. Mai 2003 wegen der Schadensregulierung an die Kl344ger. 4 Die Kl344ger haben die Verurteilung des Beklagten beantragt, sie von der Inanspruchnahme durch die Stadt M. wegen der fehlerhaften Planung der Glas-/Stahlkonstruktion in H366he von 43.845,34 200 nebst Zinsen freizustellen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Oberlandes-gericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem erkennenden Senat zugelassene Revision der Kl344ger. W344hrend des laufenden Revisionsverfahrens wurde am 1. Mai 2007 374ber das Verm366gen der Streithelferin zu 2 das Insolvenzverfahren er366ffnet. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an einen anderen Senat des Beru-fungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 7 Ein Gesellschafter, der von einem Gesellschaftsgl344ubiger in Anspruch genommen werde, k366nne von seinen Mitgesellschaftern nur in Ausnahmef344llen Ausgleich verlangen. Die hierf374r erforderlichen Voraussetzungen l344gen jedoch nicht vor. Die Stadt M. habe nicht unmittelbar die Kl344ger, sondern die Projektgemeinschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Demzufolge h344tten die Kl344ger an die Stadt M. auch keine Zahlung geleistet, die Grundlage eines Ausgleichsanspruchs nach 247 426 Abs. 1 BGB sein k366nne. Zu- 8 - 5 - dem sei ein ersatzf344higer Schaden der Stadt M. in der geltend gemach-ten H366he nicht hinreichend vorgetragen und auch nicht erkennbar. Schlie337lich sei weder ausreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, dass ein Ausgleich aus dem Gesellschaftsverm366gen nicht m366glich sei. Mit dem Regulierungsanspruch gegen seine Haftpflichtversicherung habe der Beklagte der Gesellschaft eine "Verm366gensposition zur Verf374gung gestellt", die im Falle einer Inanspruchnah-me der Kl344ger einen Ausgleich aus dem Gesellschaftsverm366gen erm366glichen w374rde. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. 9 1. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts steht dem Freistel-lungsbegehren der Kl344ger nicht entgegen, dass die Stadt M. die Kl344ger nicht unmittelbar in Anspruch genommen habe. 10 a) Schon die Auslegung des Berufungsgerichts, mit der es dem Schrei-ben der Verbandsgemeindeverwaltung M. vom 30. Mai 2003 lediglich Schadensersatzforderungen der Stadt M. gegen die Projektgemein-schaft, nicht jedoch gegen die Kl344ger pers366nlich entnehmen will, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie findet im Wortlaut des Schreibens keine St374tze und l344sst g344nzlich unber374cksichtigt, dass das Schreiben, in dem die Stadt M. die gerichtliche Durchsetzung ihrer Forderungen ank374n-digt, nicht an die Projektgemeinschaft, sondern ausdr374cklich an die Kl344ger per-s366nlich gerichtet ist. Zudem steht diese Auslegung zu der - vom Berufungsge-richt an anderer Stelle des angefochtenen Urteils (I Abs. 3 a.E.) ausdr374cklich getroffenen - Feststellung in Widerspruch, dass die Verbandsgemeindeverwal-tung in diesem Schreiben gerade von den Kl344gern Ersatz des Mehraufwandes gefordert hat. 11 - 6 - b) Rechtsfehlerhaft ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die von den Kl344gern begehrte Freistellung setze ihre - erfolgreiche - Inanspruch-nahme durch die Stadt M. voraus. 12 13 aa) Der Beklagte kann nicht damit durchdringen, f374r die Kl344ger bestehe schon deshalb keine Gefahr, von der Stadt M. in Anspruch genommen zu werden, weil deren Forderung verj344hrt sei. Der erstmals in der Revisionsin-stanz erhobene Einwand, die Forderung der Stadt M. sei - noch vor Schluss der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - verj344hrt, ist einer Ber374cksichtigung durch das Revisionsgericht entzogen; die Verj344h-rungseinrede kann in der Revisionsinstanz nicht mehr nachgeholt werden (BGHZ 1, 234, 239; Z366ller/Gummer, ZPO 26. Aufl. 247 559 Rdn. 7). bb) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zwischen mehreren - analog 247 128 BGB pers366nlich haftenden - Gesell-schaftern einer BGB-Au337en-Gesellschaft ein echtes Gesamtschuldverh344ltnis besteht, auf das 247 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet (Sen.Urt. v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282; M374nchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. 247 705 Rdn. 217; 247 714 Rdn. 56). Anders als das Berufungsgericht in Verkennung der gefestigten h366chstrichterlichen Rechtsprechung gemeint hat, entsteht jedoch der selbst344ndige Ausgleichsanspruch nach 247 426 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erst mit der Befriedigung des Gl344ubigers, sondern schon mit der Entstehung des Gesamtschuldverh344ltnisses (BGH, Urt. v. 7. November 1985 - III ZR 142/84, WM 1986, 170; BGHZ 114, 117, 122; BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 44/05, ZIP 2006, 1591, 1592). Ist die Schuld f344llig, kann der mithaftende Gesamt-schuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinen Mitschuld-nern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des Gl344ubi-gers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gl344ubiger frei-zustellen (BGH, Urt. v. 5. M344rz 1981 - III ZR 115/80, ZIP 1981, 594, 596; BGH, 14 - 7 - Urt. v. 7. November 1985 aaO; Urt. v. 20. Juli 2006 aaO). Diese Grunds344tze gelten auch unter mehreren pers366nlich haftenden Gesellschaftern, wenn von der Gesellschaft kein Ausgleich zu erlangen ist (BGHZ 37, 299, 303; Sen.Urt. vom 2. Juli 1979 aaO). In diesem Fall kann ein Gesellschafter von seinen Mit-gesellschaftern schon dann Freistellung fordern, wenn die ernsthafte M366glich-keit seiner Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgl344ubiger besteht (M374nchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. 247 128 Rdn. 36; Hillmann in Eben-roth/Boujong/Joost, HGB 247 128 Rdn. 37). So liegt der Fall hier. Die Schreiben der Verbandsgemeindeverwaltung M. vom 14. April 2002 und vom 30. Mai 2002 lassen keinen Zweifel daran, dass die Stadt M. wegen des ihr entstandenen Mehraufwands f374r die 334berdachung des Omnibusbahnhofes jedenfalls gegen die Projektge-meinschaft Anspr374che erhebt, die sie mit Hilfe der Gerichte durchzusetzen ge-willt war. 15 2. Ebenso wenig gefolgt werden kann dem Berufungsgericht, soweit es den Kl344gern die begehrte Freistellung versagt, weil im Falle ihrer Inanspruch-nahme ein Ausgleich aus dem Gesellschaftsverm366gen m366glich sei. 16 Im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass w344hrend des Bestehens der Gesellschaft ein Mit-gesellschafter nur dann nach 247 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Ausgleich in An-spruch genommen werden kann, wenn von der Gesellschaft keine Erstattung zu erlangen ist (Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 396 m.w.Nachw.; vgl. schon oben II 1 b bb). Dieser Grundsatz gilt f374r den Be-freiungsanspruch ebenso wie f374r den R374ckgriffsanspruch nach Befriedigung eines Gesellschaftsgl344ubigers (M374nchKommHGB/K. Schmidt aaO; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost aaO). 17 - 8 - Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsge-richts, ein Ausgleich aus dem Gesellschaftsverm366gen sei schon deshalb m366g-lich, weil der Beklagte mit dem Regulierungsanspruch gegen seine Haftpflicht-versicherung der Gesellschaft eine "Verm366gensposition zur Verf374gung gestellt" habe. Wie die Revision mit Recht r374gt, hat das Berufungsgericht schon nicht ordnungsgem344337 festgestellt, dass der Beklagte den Regulierungsanspruch ge-gen seinen Haftpflichtversicherer an die Gesellschaft abgetreten hat. Hierf374r ist auch nichts ersichtlich. Zudem ist dem Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 10. April 2003 an die Verbandsgemeindeverwaltung M. keinesfalls die Bereitschaft des Versicherers zu entnehmen, auch die Projektgemeinschaft und damit die Kl344ger als deren Gesellschafter in den Haftpflichtversicherungs-schutz einzubeziehen. 18 Schlie337lich hat das Berufungsgericht 374bersehen, dass nach der Recht-sprechung des Senats die subsidi344re Haftung der Mitgesellschafter schon dann eingreift, wenn der Gesellschaft frei verf374gbare Mittel zur Erf374llung der Gesell-schaftsschuld nicht zur Verf374gung stehen (BGHZ 37, 299, 303; Sen.Urt. v. 2. Juli 1979 aaO; BGHZ 103, 72, 76; Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO). Ein erst noch durchzusetzender Regulierungsanspruch gegen den Haftpflichtversi-cherer verdient nicht die Qualifizierung als "frei verf374gbare Mittel" der Gesell-schaft. 19 Sonstiges Gesellschaftsverm366gen, aus dem die Kl344ger von der Gesell-schaft Befreiung erlangen k366nnten, ist nach dem f374r das Revisionsverfahren ma337gebenden Sachverhalt nicht vorhanden. Die Kl344ger haben, ohne dass das Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen getroffen h344tte, vorgetragen, die Gesellschaft verf374ge nicht 374ber eigenes Verm366gen. F374r das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass die Projektgemeinschaft kein Gesell-schaftsverm366gen hat. 20 - 9 - 3. Schon im Ansatz unrichtig ist schlie337lich die Auffassung des Beru-fungsgerichts, ein Freistellungsanspruch bestehe nicht, weil ein ersetzungsf344hi-ger Schaden der Stadt M. nicht erkennbar sei. 21 22 Der von den Kl344gern verfolgte umfassende Freistellungsanspruch setzt nicht voraus, dass die Forderung der Stadt M. auf Ersatz der Mehrkos-ten berechtigt ist. Denn die Pflicht zur Freistellung umfasst nicht nur die Ver-pflichtung, begr374ndete Anspr374che zu erf374llen, sondern auch die Verpflichtung, unbegr374ndete Anspr374che von dem Freistellungsgl344ubiger abzuwehren. Der Ge-fahr, eine unbegr374ndete Forderung zu erf374llen oder sich wegen einer begr374nde-ten Forderung mit einer Klage 374berziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben werden (BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01, ZIP 2002, 1299; Urt. v. 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730, jeweils f374r den vertraglichen Befreiungsanspruch). Darauf, dass das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht r374gt - von seinem verfehlten Rechtsstandpunkt aus dann auch noch verfahrensfehlerhaft der durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens unter Beweis gestellten Behauptung der Kl344ger nicht nachgegangen ist, durch die ausgef374hrte Dach-konstruktion sei keine Werterh366hung des Grundst374cks eingetreten und auch der Nutzungswert des Grundst374cks habe sich nicht erh366ht, kommt es deshalb im Ergebnis nicht an. 23 III. Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden k366nnen (247247 562, 563 Abs. 1 ZPO). 24 Das Berufungsgericht wird wegen der Subsidiarit344t der Gesellschafter-haftung nicht nur dem Vorbringen der Kl344ger nachzugehen haben, die Gesell-schaft verf374ge nicht - mehr - 374ber eigenes Verm366gen, sondern wird, gegebe- 25 - 10 - nenfalls nach erg344nzendem Vortrag der Parteien, auch Feststellungen zu der - zwischen den Parteien streitigen - Verlustbeteiligung in der Gesellschaft zu treffen haben. Wurden die Auftr344ge f374r die Gesellschaft abgewickelt und waren die Gesellschafter - wie der Beklagte behauptet - zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust der an die Projektgemeinschaft vergebenen Auftr344ge beteiligt, ist dieser Ma337stab grunds344tzlich auch f374r den Ausgleich im Innenverh344ltnis ma337-geblich (Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO; BGHZ 103, 72, 76). Anderes k366nnte gelten, wenn die Verbindlichkeit auf einem - gemessen an 247 708 BGB - pflichtwidrigen und schuldhaften Verhalten des Beklagten beruht (Staudin-ger/Noack, BGB 2005 247 426 Rdn. 188 m.w.Nachw.). In dem neu er366ffneten Berufungsverfahren ist au337erdem zu kl344ren, ob die Projektgemeinschaft durch die - unstreitige - K374ndigung der Kl344ger oder infolge Zweckerreichung zwischenzeitlich aufgel366st ist und sich im Abwick-lungsstadium befindet. In diesem Fall kann der Freistellungsanspruch nach 247 426 Abs. 1 BGB grunds344tzlich nicht mehr selbst344ndig geltend gemacht wer-den; er ist dann nur noch ein unselbst344ndiger Rechnungsposten in der Aus-einandersetzungsbilanz (st.Rspr., vgl. nur Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994, 996 m.w.Nachw.). Dies allein k366nnte freilich eine vollst344ndige Abweisung der Klage nicht rechtfertigen, weil in dem auf Freistellung gerichte-ten Leistungsantrag als Minus ein Feststellungsbegehren enthalten ist (Sen.Urt. v. 18. M344rz 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519). Allerdings steht - worauf die Revision zu Recht hinweist - die Aufl366sung der Gesellschaft der Leistungsklage 26 - 11 - dann nicht entgegen, wenn - wie die Kl344ger behaupten - kein Gesellschaftsver-m366gen (mehr) vorhanden ist (Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 f. Tz. 11; Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05, ZIP 2006, 2271, 2272 Tz. 10). Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 15.07.2004 - 9 O 258/03 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.04.2006 - 1 U 1026/04 -
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