BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 136/07 Verk374ndet am: 17. Januar 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BNotO 247 19 Abs. 1 Satz 1; BeurkG 247 17 Abs. 1 Satz 1; MaBV 247 3 Abs. 2 Nr. 1 Beurkundet der Notar einen Bautr344gervertrag, in dem der Ver344u337erer die Erschlie337ungs- und Anschlusskosten 374bernimmt und in dem - ungeachtet des Umstands, dass diese von der Gemeinde noch nicht festgesetzt worden sind - diese Kosten Bestandteil der nach Herstellung des ersten Bauabschnitts f344lligen Abschlagszahlung sein sollen (247 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV), so enth344lt diese Ver-tragsgestaltung eine ungesicherte Vorleistung, die die doppelte Belehrungs-pflicht des Notars ausl366st. BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 136/07 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesge-richts Frankfurt am Main - 4. Zivilsenat - vom 28. M344rz 2007 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Beklagte beurkundete am 27. November 2000 einen Kaufvertrag, aufgrund dessen die Kl344ger von der Firma i. I. B. GmbH ein Grundst374ck in F. mit zu errichtendem Wohnhaus erwarben. Der Kaufpreis von 704.000 DM enthielt alle Kosten f374r die schl374sselfertige Her-stellung des Kaufgegenstandes gem344337 der Baubeschreibung, alle Bauneben-kosten, die Grundst374ckskosten, die Erschlie337ungskosten und die Anschlusskos-ten f374r Versorgungs- und Entsorgungsleistungen. Der Kaufpreis war in Teilbe-tr344gen gem344337 247 3 Abs. 2 der Makler- und Bautr344gerverordnung (MaBV) zu ent-richten. 1 - 3 - Am 1. Juni 2002 wurde 374ber das Verm366gen der i. GmbH das Insol-venzverfahren er366ffnet. Die Insolvenzverwalterin lehnte es ab, in den zwischen der Schuldnerin und den Kl344gern geschlossenen Kaufvertrag einzutreten, und teilte den Kl344gern mit Schreiben vom 26. Juli 2002 mit, dass die Stadt F. den Erschlie337ungsbeitrag erst nach Beendigung aller Erschlie337ungs-ma337nahmen werde berechnen k366nnen. Mit Bescheiden des Erschlie337ungsamts der Stadt F. vom 31. Oktober 2005 wurden die Kl344ger zu Vor-ausleistungen auf den Erschlie337ungsbeitrag in H366he von insgesamt 8.636,71 200 herangezogen. 2 Die Kl344ger lasten es dem beklagten Notar als Amtspflichtverletzung an, dass er es bei der Beurkundung des Vertrages unterlassen habe, sie auf das Risiko einer ungesicherten Vorleistung betreffend die Erschlie337ungskosten hin-zuweisen und dieses Risiko durch eine sachgerechte Vertragsgestaltung zu vermeiden. Sie haben daher im vorliegenden Rechtsstreit die Feststellung be-gehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihnen allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entstehe, dass in dem Bautr344gervertrag eine Si-cherung f374r die von der Bautr344gerin 374bernommene Verpflichtung zur Tragung von Erschlie337ungs- und Anschlusskosten nicht vereinbart worden sei, Zug um Zug gegen Abtretung der Anspr374che der Kl344ger gegen die Firma i. GmbH auf Erstattung gezahlter Erschlie337ungs- und Anschlusskosten, und zwar in der H366he, in der der Beklagte aufgrund des Feststellungsurteils Schadensersatz leiste. Der Beklagte hat eine Amtspflichtverletzung bestritten und die Einrede der Verj344hrung erhoben. 3 Das Landgericht hat die Feststellung antragsgem344337 getroffen; die Beru-fung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde Die Revision ist nicht begr374ndet. 5 Der Beklagte ist den Kl344gern wegen Amtspflichtverletzung zum Scha-densersatz verpflichtet (247 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO). 6 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht (MittBayNot 2007, 518 m. Anm. Grziwotz und Besprechung Basty, IBR 2007, 560) angenommen, dass der Be-klagte gegen eine ihm aus 247 17 Abs. 1 BeurkG obliegende Amtspflicht versto-337en hat, indem er es bei der Beurkundung des Vertrages unterlassen hat, die Kl344ger auf die Gefahren der mit der vollen Bezahlung der vereinbarten Raten vor tats344chlicher Entrichtung der Erschlie337ungs- und Anschlusskosten durch die i. GmbH verbundenen ungesicherten Vorleistungen hinzuweisen und den Parteien Wege aufzuzeigen, wie dieses Risiko durch eine andere Vertrags-gestaltung vermieden werden konnte. 7 a) Die in dem Kaufvertrag enthaltene Regelung, dass der Kaufpreis auch die Erschlie337ungskosten umfasste, bedeutete, dass die Bautr344gerin es 374ber-nommen hatte, die Kl344ger, die als Grundst374ckseigent374mer im 366ffentlich-recht-lichen Sinne beitragspflichtig waren (247 134 BauGB), von dieser Verpflichtung gegen374ber der Stadt F. freizustellen. Andererseits waren die Erschlie337ungskosten in dem im Vertrag vereinbarten Teilzahlungsmodus nicht gesondert ausgewiesen, sondern in die nach 247 3 Abs. 2 MaBV festgelegten Ra-tenstufen einbezogen. Dementsprechend rechneten die Erschlie337ungskosten hier zu denjenigen des ersten Bauabschnitts nach 247 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 MaBV, d.h. zu den 30 v.H. der Vertragssumme, die nach Beginn der Erdarbei-ten zu entrichten waren (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1980 - VII ZR 300/79 - 8 - 5 - DNotZ 1981, 243, 245 f m.w.N.; Marcks, MaBV, 7. Aufl. [2003], 247 3 Rn. 31). Dies wird auch von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt. b) Daher hatten die Kl344ger insoweit eine ungesicherte Vorleistung er-bracht, indem sie diese volle Rate entrichteten, ohne dass die Bautr344gerin die-ser Freistellungsverpflichtung nachgekommen war. 9 c) Die hieraus gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, dass den Beklagten hinsichtlich der Erschlie337ungskosten und -beitr344ge die doppelte Be-lehrungspflicht in dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs heraus-gearbeiteten Sinn (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 77/03 - NJW-RR 2004, 1071, 1072; BGH, Urteil vom 15. April 1999 - IX ZR 93/98 - NJW 1999, 2188) getroffen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der erkennende Senat hat diese Rechtsauffassung, die das Berufungsgericht schon in einem fr374heren Urteil (vom 25. Januar 2006 - 4 U 70/05) vertreten hat, bereits in seinem (nicht mit Gr374nden versehenen) Beschluss vom 1. August 2007 gebil-ligt, durch den die Nichtzulassungsbeschwerde der dort verklagten Notare zu-r374ckgewiesen worden ist (III ZR 45/06; Kapsa ZNotP 2007, 402, 403). Falls ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen soll, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, trifft den Notar gem344337 247 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat 374ber die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunf344higkeit des durch die Vorleistung Beg374nstigten eintreten, und Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden k366nnen (Senatsurteil vom 12. Februar 2004 aaO; BGH, Urteil vom 15. April 1999 aaO S. 2189 jeweils m.w.N.). Soweit das Oberlandesgericht Oldenburg entschieden hat, dass der Notar dann, wenn sich ein Grundst374cksverk344ufer verpflichtet, den K344ufer von einem noch nicht festgesetzten Anliegerbeitrag freizustellen, nicht verpflichtet sei, insoweit auf besondere Sicherungen des K344ufers hinzuwirken 10 - 6 - (DNotZ 1990, 450 ff), kann ihm nicht gefolgt werden. Der Senat h344lt insbeson-dere das Argument des Oberlandesgerichts Oldenburg nicht f374r durchgreifend, es bestehe keine Pflicht des Notars zur Belehrung 374ber die Zuverl344ssigkeit und Zahlungsf344higkeit eines Beteiligten, solange irgendwelche Anhaltspunkte nicht dargetan seien, die einen Verm366gensverfall der Verk344ufer und damit die man-gelnde Durchsetzbarkeit der Freistellungsverpflichtung bef374rchten lie337en. Denn mit dieser Erw344gung k366nnte man schlie337lich bei nahezu jeder ungesicherten Vorleistung eine Belehrungspflicht des Notars verneinen. d) Eine Belehrungspflicht des Beklagten entfiel hier insbesondere nicht deshalb, weil sich die Kaufpreisraten an den Bestimmungen der Makler- und Bautr344gerverordnung orientierten (so auch Blank, Bautr344gervertrag, 3. Aufl., Rn. 141). Die dortigen Regelungen sichern lediglich einen Mindestschutz des Bauherrn (vgl. Marcks aaO Rn. 43), der gerade in Bezug auf die Erschlie337ungs-kosten unzureichend ist. Die gesonderte zus344tzliche Absicherung der Erschlie-337ungskosten bedeutet daher keinen Versto337 gegen das Regelungswerk der Makler- und Bautr344gerverordnung, sondern h344lt dieses - wie die Revisionserwi-derung mit Recht hervorhebt - ausdr374cklich aufrecht und stellt lediglich zus344tz-lich klar, was von der dortigen Schutzregelung nicht erfasst wird. 11 aa) Die sich am tats344chlichen Baufortschritt orientierende Ratenregelung des 247 3 Abs. 2 MaBV verbietet es nicht, dass sich der Bautr344ger die Zahlung der ersten Rate versprechen l344sst, obwohl die Erschlie337ungsanlagen - wie h344u-fig - von der Gemeinde noch nicht abgerechnet sind (Basty, Der Bautr344gerver-trag, 5. Aufl., Rn. 672). Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Er-werber insoweit nicht auf ein Zur374ckbehaltungsrecht nach 247 320 BGB verwie-sen werden. Ob ein vertraglicher Freistellungsanspruch dem Freistellungs-schuldner einredeweise entgegengehalten werden kann, obschon die Verbind- 12 - 7 - lichkeit, von der zu befreien ist, noch nicht f344llig und der H366he nach unbestimmt ist, ist eine Frage der Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 1984 - VIII ZR 302/82 - NJW 1984, 2151, 2152 f). Bezogen auf den Bautr344gervertrag geht die wohl herrschende Meinung im Schrifttum dahin, dass das blo337e Risiko einer sp344teren Inanspruchnahme wegen Erschlie337ungskosten keinen f344lligen Frei-stellungsanspruch und damit ebenso wenig ein Zur374ckbehaltungsrecht begr374n-det wie das Risiko m366glicher M344ngel des Bauwerks (Basty aaO; Blank aaO). Vor dem Hintergrund, dass der Notar bei der Beurkundung den sichersten Weg gehen muss (Senatsurteil vom 3. M344rz 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148 m.w.N.), und dar374ber hinaus nicht erwartet werden kann, dass ein Erwer-ber, der sich auf eine den Vorgaben der Makler- und Bautr344gerverordnung ent-sprechende Ratenzahlungsvereinbarung einl344sst, die rechtlichen Zusammen-h344nge durchschaut und von seinem (etwaigen) Zur374ckbehaltungsrecht Ge-brauch macht, kann ein Zur374ckbehaltungsrecht nur dann als ausreichende Si-cherung angesehen werden, wenn der Bautr344gervertrag eine Klausel enth344lt, die gerade f374r diese Fallkonstellation dem Erwerber ein Zur374ckbehaltungsrecht ausdr374cklich zubilligt (so wohl auch Grziwotz aaO S. 521). bb) Eine zus344tzliche Absicherung der Kl344ger, und zwar insbesondere auch die vom Berufungsgericht favorisierte "B374rgschaftsl366sung", h344tte nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen der Makler- und Bautr344gerverordnung ge-standen (a.A. Grziwotz aaO). Zwar trifft es zu, dass eine B374rgschaft, mit der die nach 247 7 MaBV vorgeschriebene Sicherheitsleistung erbracht werden soll, die gesamte vom Erwerber im Voraus zu leistende Summe abdecken muss und nicht nur einen Teil davon (Fischer, WM 2003, 1). 247 7 MaBV erfasst aber nur die Fallgestaltung, in der sich der Bautr344ger vom tats344chlichen Bauablauf v366llig losgel366ste (Abschlags-)Zahlungen versprechen lassen will. Entspricht hingegen - wie hier - der Ratenzahlungsplan den Ma337gaben des 247 3 Abs. 2 MaBV, so ist 13 - 8 - es den Vertragsparteien freigestellt, ob, in welcher Weise und in welchem Um-fang sie dar374ber hinaus gehende Sicherheiten vereinbaren. e) Ausgehend von den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist seine W374rdigung, dass eine solche zus344tzliche Schutzregelung hier m366glich und insbesondere im Verh344ltnis zur Verk344uferseite mit hinreichender Wahr-scheinlichkeit (247 287 ZPO) durchsetzbar gewesen w344re, nicht zu beanstanden. 14 Der Beklagte h344tte, wie das Berufungsgericht zutreffend erwogen hat, als m366gliche Vertragsgestaltung die Einzahlung eines entsprechenden Kaufpreis-teils auf ein besonderes, vor dem alleinigen Zugriff der Bautr344gerin gesch374tztes Konto oder die Stellung einer B374rgschaft durch die Bautr344gerin f374r ihre Ver-pflichtung zur 334bernahme s344mtlicher Erschlie337ungs- und Anschlusskosten (ge-gen374ber den Kl344gern, m366glicherweise aber auch gegen374ber der Gemeinde; vgl. Grziwotz aaO) vorschlagen k366nnen. Des Weiteren w344re die Vereinbarung eines besonderen, betragsm344337ig bestimmten Zur374ckbehaltungsrechts (siehe oben c aa) oder auch eine Abrede, die Erschlie337ungskosten ganz oder teilweise aus dem Kaufpreis herauszunehmen, in Betracht gekommen. 15 Davon, dass sich - einerseits - die Verk344uferin, ein seri366ser und alteinge-sessener Bautr344ger, jeder dieser L366sungsm366glichkeiten verschlossen h344tte und - andererseits - die Kl344ger auch bei geh366riger Belehrung bereit gewesen w344ren, zwecks Vermeidung des "Kalkulationsrisikos" die mit einer ungesicherten Vor-leistung verbundenen Gefahren auf sich zu nehmen, kann nicht ausgegangen werden. Zum einen spricht der vom Berufungsgericht festgestellte Umstand, dass die i. GmbH als Eigent374merin der Grundst374cke eingetragen war und dort keine Vorbelastungen bestanden, f374r eine hinreichende Liquidit344t der i. GmbH im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Zwar trifft es zu, dass die 16 - 9 - Bonit344t eines Bautr344gers nicht nur, wie vom Berufungsgericht angenommen, daf374r spricht, dass er f344hig und willens gewesen w344re, die erforderliche Sicher-heit zu leisten, sondern sich auch als Argument f374r eine erh366hte Risikobereit-schaft der K344ufer anf374hren lie337e (Grziwotz aaO.; Basty, IBR aaO). Indes weist der vorliegende Fall die Besonderheit auf, dass nach den rechtsfehlerfrei getrof-fenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts sich auf entsprechende Nachfragen noch zu erwartende Erschlie-337ungs- und Anschlusskosten von 374ber 18.500 200 (mehr als 5 v.H. des Kaufprei-ses) ergeben h344tten. Daher ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht angesichts dieses erheblichen Betrages dem Vorbringen der Kl344ger gefolgt ist, sie h344tten - ungeachtet der Frage der Bonit344t der i. GmbH - bei geh366riger Aufkl344rung 374ber die mit der ungesicherten Vor-leistung verbundenen Gefahren keinesfalls den Vertrag so wie formuliert unter-schrieben. f) Nach dem Ma337stab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissen-haften Durchschnittsnotars (Sandk374hler in: Arndt/Lerch/Sandk374hler, BNotO 5. Aufl., [2003] 247 19 Rn. 102) h344tte der Beklagte die Problematik der Erschlie-337ungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1994 - IX ZR 161/93 - NJW 1994, 2283) und insbesondere das damit verbundene Risiko der mangelnden Siche-rung der Vorleistung erkennen k366nnen. Insbesondere kann der Beklagte sich nicht darauf berufen, er habe davon ausgehen d374rfen, dass die Erschlie337ungs-kosten im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages bereits gezahlt gewe-sen seien. Denn in 247 6 des Vertrages wird ausdr374cklich darauf hingewiesen, dass etwaige Verz366gerungen bei der Fertigstellung der Erschlie337ungsanlagen den f374r die Bezugsfertigkeit des Vertragsgegenstandes vereinbarten Termin in Frage stellen konnten. Daraus ergab sich auch f374r den beklagten Notar mit hin-reichender Deutlichkeit, dass von einer Fertigstellung der Erschlie337ungsanla- 17 - 10 - gen, die ihrerseits Voraussetzung f374r die Entstehung der 366ffentlich-rechtlichen Beitragspflicht war (247 133 Abs. 2 BauGB), noch keine Rede sein konnte. 2. Die vom Beklagten gegen den Amtshaftungsanspruch erhobene Verj344h-rungseinrede hat das Berufungsgericht mit Recht nicht f374r durchgreifend erach-tet. 18 a) Die Verj344hrung beurteilt sich hier noch nach 247 852 BGB a.F. i.V.m. 247 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO (Art. 229 247 6 EGBGB). Es l344sst sich nicht feststellen, dass die Verj344hrung hier am 24. April 2006, dem Tag des Eingangs der Klage-schrift bei Gericht, bereits abgelaufen war. 19 b) Ma337geblich f374r den Beginn der dreij344hrigen Verj344hrungsfrist ist der Zeitpunkt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Er-satzpflichtigen Kenntnis erlangt hat (247 852 Abs. 1 BGB a.F.). Zu Unrecht meint die Revision, diese Kenntnis sei den Kl344gern bereits durch das Schreiben der Insolvenzverwalterin vom 26. Juli 2002, das die Erschlie337ungskosten betroffen hatte, verschafft worden. Diesem Schreiben lie337 sich nur entnehmen, dass die Erschlie337ungsbeitr344ge wegen besonderer Schwierigkeiten der Ermittlung der Kostenverteilung erst nach Beendigung aller Erschlie337ungsma337nahmen be-rechnet werden k366nnten. Dass auf die K344ufer erhebliche Nachzahlungen zu-kommen w374rden - und ihnen deshalb ein Schaden entstehen w374rde -, war schon nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu erkennen. Auch ein R374ck-schluss auf eine etwaige Amtspflichtverletzung des beurkundenden Notars lie337 sich nicht entnehmen. Aus Sicht der Kl344ger als juristischer Laien konnte es sich vielmehr auch um eine unausweichliche Folge der Insolvenz der Bautr344gerin gehandelt haben; dass diese Belastung bei sachgem344337er Belehrung durch den Urkundsnotar und entsprechender Vertragsgestaltung vermeidbar gewesen 20 - 11 - w344re, war f374r die Kl344ger jedenfalls nicht von vornherein erkennbar. Dar374ber hinaus hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender W374rdigung den Zeitpunkt der Entstehung des Schadens hier auf einen Monat nach Bekanntgabe der Beitragsbescheide vom 31. Oktober 2005 angesetzt (247 135 Abs. 1 BauGB). F374r den Zeitraum zuvor hat das Berufungsgericht ledig-lich eine "risikobehaftete Lage" im Sinne der Grunds344tze des Urteils des Bun-desgerichtshofes vom 15. Oktober 1992 (IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 650) bejaht, die sich noch nicht in der Bewertung des Gesamtverm366gens der Kl344ger niedergeschlagen hatte. - 12 - 3. Da auch sonstige Einw344nde gegen die Schadensersatzpflicht des Be-klagten nicht bestehen, ist die beantragte Feststellung zu Recht getroffen wor-den. 21 Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.07.2006 - 2/26 O 119/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.03.2007 - 4 U 190/06 -
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