BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 136/10 Verkündet am: 23. Februar 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MOVICOL - Zulassungsantrag UWG § 17 Abs. 2 a) Eine Wegnahme im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c UWG liegt nicht vor, wenn der Täter bereits Alleingewahrsam an der Verkörperung hat. b) Sichern im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG erfordert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird; es reicht nicht aus, dass ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienstherrn enthalte n- den Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhältnisses b efugt angefertigt oder erhalten hatte. Dagegen kommt ein unbefugtes Sichve r- schaffen im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Betracht, wenn der ausg e- schiedene Mitarbeiter den mitgenommenen Unterlagen ein Betriebsgehei m- nis entnimmt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 I ZR 28/06, GRUR 2009, 603 = WRP 2009, 613 Versicherungsunter - vertreter). BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 136/10 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 23 . Februar 20 1 2 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und d ie Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff , Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Celle vom 15. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die de utsche Vertriebsniederlassung der N . - Grup - pe, die sich mit Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Medikamenten b e- schäftigt. Seit 1976 vertreibt sie das Abführmittel MOVICOL, das als wesentl i- chen Wirkstoff Macrogol enthält und am 18. Dezember 1995 in Großbritannien zugelassen wurde. Mit dem Zulassungsverfahren war der seit dem 1. Oktober 1995 als wissenschaftlicher Leiter bei der Klägerin angestellte Beklagte zu 1 befasst. Nachdem er das Beschäftigungsverhältnis zum 1. Oktober 1997 durch ordentliche Kündigung beendet hatte, wurde der Beklagte zu 1 1999 Geschäft s- führer und Gesellschafter der Beklagten zu 2. Diese berät Unternehmen unter anderem bei der Zulassung und Registrierung von Arzneimitteln. 1 - 3 - Im August 2007 ließ die Dr. K . GmbH in e inem R e c htsstreit mit der Klägerin vortragen, dass ihr der Clinical Expert Report aus dem M O- VICOL - Zulassungsantrag vorliege. Im November 2007 wurde einer Schwestergesellschaft der Klägerin b e- kannt, dass die Beklagte zu 2 auf Initiative des Beklagten zu 1 mit der Kl. GmbH zusammenarbeitete, um ein m acrogolhaltiges Abführ - mittel auf den Markt zu bringen. Im Rahmen eines Rechtsstreits mit der Kl. GmbH ist der Klägerin mehrmals Einsicht in den bei der Zulassungsbehörde eingereichten Z ulassungsantrag der Kl. GmbH gewährt worden. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 1 habe sich unbefugt ihren Arzneimittel - Zulassungsantrag für das Abführmittel MOVICOL gesichert und ihn der Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellt, die ihn dann u nter Verletzung der Geschäfts und Betriebsgeheimnisse der Klägerin verwertet habe. Die auf Unterlassung, Herausgabe, Auskunft und Feststellung der Sch a- densersatzpflicht gerichtete Klage ist vor dem Landgericht ohne Erfolg gebli e- ben. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verboten, den Arzneimittel - Zulassungsantrag der Klägerin betreffend das Abführmittel MOVICOL mit den Wirkstoffen Macrogol (Polyethylenglykol) 3350, Natriumchl o- rid, Natriumhydrogencarbonat und Kaliumchlorid, insbesondere mit den Unte r- lage n gemäß den Anlagen L 6, L 30/2, L 30/5 und L 30/8, ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an andere weiterzugeben. Außerdem hat es die Beklagten zur Herausgabe sämtlicher bei ihnen noch vorhandener Kopien des MOVICOL - Zulassungs antrags sowie zur Au s- k unft über die Verwertung und Weitergabe des Zulassungsantrags verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest gestellt. 2 3 4 5 6 - 4 - Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag 1 c auch Auskunft darüber ve r- lan gt hat, wem die Beklagte n die Ve r w ertun g/Weitergabe des MOVICOL - Antrages angeboten habe n , hat das Berufungsgericht ihre Berufung zurückg e- wiesen . Mit i hrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag we i- ter. Die Klägerin erstrebt im Wege der Anschlussrevision weiterhin die Verurte i- lung der Beklagten auch nach d em Klageantrag 1 c, soweit dieser Antrag b e- züglich des Anbietens vom Berufungsgericht für unbegründet erachtet worden ist. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Anschlussrevision. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen §§ 3, 4 Nr. 11 in Verbindung mit § 17 UWG angenommen und dazu ausgeführt: Der MOVICOL - Arzneimittel - Zulassungsantrag der Klägerin st elle sowohl in seinen nicht veröffentlichten Teilen als auch in seiner Gesamtheit ein B e- triebsgeheimnis dar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Übe r- zeugung des Senats fest, dass sich der Beklagte zu 1 den Zulassungsantrag unbefugt gesichert , ih n der Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellt und diese ihn im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Kl. GmbH zumindest in Teilen unbefugt verwertet habe. Die Klageanträge hat das Berufungsgericht weitgehend als begründet erachtet. Dagegen fehle für die beg ehrte Auskunft darüber, wem die Beklagten die Verwertung und Weitergabe des MOVICOL - Antrags angeboten h ätten , das Rechtsschutzbedürfnis. 7 8 9 10 11 - 5 - II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg . Sie führt - soweit das Ber u- fungsgericht der Klage stattgegeben hat - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grun d- lage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann weder ein Ve r- stoß des Beklagten zu 1 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 noch ein Ver stoß der B eklagten zu 2 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG angenommen werden. 1. Die rechtliche Bewertung des Ber ufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe sich den MOVICOL - Zulassungsantrag der Klägerin durch Herstellung e i- ner verkörperten W iedergabe unbefugt gesichert (§ 1 7 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG), wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, durch welche konkrete Handlung das unbef ugte Sichern erfolgt sein soll. Sichern im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG erfor dert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird (vgl. Köhl er in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 17 Rn. 3 1; MünchKomm . UWG/ Brammsen, § 17 Rn. 73; Fezer /Rengier , UWG, 2. Aufl ., § 17 Rn. 54). Ein S i- chern liegt deshalb nicht vor, wenn ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Diens t- herrn enthaltenden Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen d es Dienstverhäl t- nisses befugt angefertigt oder erhalten hat. Ebenso weni g stellt ein solcher Vo r- ga ng eine Wegnahme im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c UWG dar. Eine Wegnahme gemäß dieser Norm liegt nicht vor, wenn der Täter bereits Allei n- gewahrsam an der Verkörperung hat (BayObLG , WRP 1992, 174, 175 f.; Köhl er in Köhler/B ornkamm aaO § 17 Rn. 35). D er Beklagte zu 1 war bei der Klägerin dienstlich mit dem M OVICOL - Zulassungsverfahren befasst und hatte bei dieser Tätigkeit Zugang zu dem Z u- 12 13 14 15 - 6 - lassungsantrag. Es liegt nicht fern, dass er in diesem Zusammenhang für dienstliche Zw ecke und damit befugt eine Kopie des Zulassungsantrags erha l- ten oder angefertigt hat , die er dann bei Beendigung seines Dienstverhältnisses bei der Klägerin mitgenommen hat . Abweichende Feststellungen hat das Ber u- fungsgericht nicht getroffen. 2. Die Fe ststellungen des Berufungsgerichts reichen auch nicht aus, um einen Verstoß de s Beklagten zu 1 oder der Beklagten zu 2 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzunehmen. a) Liegen einem aus ge sch iedenen Mitarbeiter schriftliche Unterlagen vor, die er während der Be schäftigungszeit befugt angefertigt hat, und entnimmt er ihnen ein Betriebsgeheimnis seines früheren Dienstherrn, verschafft er sich damit dieses Betriebsgeheimnis sonst unbefugt im Sinne von § 17 Ab s. 2 Nr. 2 UWG (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 28/06, GRUR 2009, 603 Rn. 15 = WRP 2009, 613 - Versicherungsunter vertreter , mwN). Stellt er dieses Betriebsgeheimnis einem Dritten, etwa seinem neuen Dienstherrn, zur Verf ü- gung, verschafft sich auch dieser d as Geheimnis unbefugt. b ) Den Feststellungen des Berufungsgerichts kann indessen nicht en t- nommen werden, dass sich der Beklagte zu 1 ein Betriebsgeheimnis der Kläg e- rin in diesem Sinne verschafft und an die Beklagte zu 2 weitergegeben hat. aa) Das Berufungsgericht hat sich aufgrund der erhobenen B eweise nicht in der Lage gesehen fest zu stellen, dass die Beklagten der Dr. K . GmbH den Clinical Export Report von A. U . übergeben haben , der als nicht veröffentlichtes Dokument ein Betriebsgeheimnis darstellt. bb ) Als bewiesen hat es da s Berufungsgericht dagegen angesehen, dass die als Anlagen L 30/3, L 30/6 und L 30/9 vorgelegten Unterlagen aus dem Z u- 16 17 18 19 20 - 7 - lassungsantrag der Kl. GmbH für ein m acrogolhaltiges Abführmittel aus dem MOVICOL - Zulassungsantrag der Klägerin stammen. Das wird von der R e- vision nicht angegriffen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich aber sämtlich um wissenschaftliche Fachveröffentlichungen und nicht um Betriebsgeheimni s- se . Die Anlage L 30/3 stammt aus de r im März 1988 erschienenen Ausgabe einer als AJDC abgekürzte n wissenschaftlichen Fachzeitschrift. Die Anlage L 30/6 gibt einen Ausschnitt eines Beitrags von V.K. Rowe und M.A. Wolf aus Patty's Industrial Hygiene & Toxicology , 3. Auflage, S eiten 3844, 3850 und 3852 wieder. Die Anlage L 30/9 ist ein Aufsatz von Dav is u.a. , abgedruckt in der Zeitschrift Gastroenterology , 79. Jahrgang, Heft 1. Solche Veröffentlichungen in Fachzeitschriften und Fachbüchern sind regelmäßig ohne großen Aufwand allgemein zugänglich und deshalb offenkundig ( Fezer/ Rengier aaO § 17 Rn. 13; Harte - Bav endamm in Harte/ Hen ning, UWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 4 ; Ohly in Piper/ Ohly/ Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 17 Rn. 9 ) . Anders als das Berufungsgericht meint, ist auch die Auswahl und Z u- sammenstellung veröffentlichter Studien und Informationen zu einem bestim m- ten Zweck nicht schon deshalb ohne weiteres als Betriebsgeheimnis für den Betriebsinhaber schützenswert, weil sie auf einer nicht auf dem freien Markt erhältlichen wissenschaftlichen Leistung beruht. Es kommt nicht darauf an, ob die in einer bestimmten Dokumentation ent haltene Zusammenstellung in dieser Form als Paket erworben werden kann. Für die Qualität als Betriebsgeheimnis ist vielmehr entscheidend, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unte r- lagen einen großen Zeit oder Kostenaufwand erfordert (vgl. BGH, U rteil vom 13. Dezember 2007 - I ZR 71/05, GRUR 2008, 727 Rn. 19 = WRP 2008, 1085 - Schweißmodulgenerator; GRUR 2009, 603 Rn. 13 - Versicherungsuntervertr e- ter , mwN). 21 - 8 - B ei der Prüfung, o b ein Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG i n V erbindung mit § 17 A bs. 2 Nr. 2 UWG vorliegt, ist der Zeitpunkt der Tathan d- lung , also der unbefugten Verwertung oder Mitteilung, maßgeblich . N ach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt als einzige mögliche Tathandlung im Streitfall die Zusammenarbeit der Beklagten mit der Kl. GmbH bei der Zulassung eines macrogolhaltigen Abführmittels in Betracht. Wann genau Unterlagen aus dem M OVICOL - Zulassungsantrag im Ra h- men des Zulassungsverfahrens der Kl. GmbH verwendet oder zu diesem Zweck vom Bekl agten zu 1 der Bekla gten zu 2 mitgeteilt wurden, ist nicht fes t- gestellt. Jedenfalls hatte im November 2007 eine Schwestergesellschaft der Klägerin Kenntnis von der Zusammena rbeit zwischen der Beklagten zu 2 und der Kl. GmbH erhalten. Die Klägerin und die Beklagten haben üb ereinstim - mend vorgetragen, dass der Zulassungsantrag der Kl. GmbH im Jahr 2006 eingereicht worden ist. Für die Frage, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unterlagen aus dem M OVICOL - Zulassungsantrag, die im Zulassungsverfahren der Kl. GmbH verwendet wurden, einen großen Zeit oder Kostenaufwand erforderte, kommt es daher - vorbehaltlich etwa schon vorher erbrachter Vorarbeiten - grundsätzlich auf die Recherchemöglichkeiten im Jahr 2006 an. Die in diesem Zusammenhang erforderlichen Fest stellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist nicht auszuschließen, dass die weitverbreitete Zugänglichkeit von in und ausländischen Fachpublikationen im Internet schon zum danach erheblichen Beurteilungszeitpunkt ein einfaches Auffinden der veröffentlichten Publikationen aus dem Antrag der Kl. GmbH ermöglichte, die der M O - VICOL - Zulassung entnommen waren. 22 23 24 - 9 - 3. Soweit das Berufungsge richt der Klage stattgegeben hat, erweist sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als zutre ffend . D as Ber u- fungsurteil ist daher in diesem Umfang aufzuheben. Die getroffenen Festste l- lungen erlauben auch keine abschließende Sachentscheidung durch den S e- nat. Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. III. Die Anschl ussrevision erweist sich ebenfalls als begründet. Das Ber u- fungsgericht hätte den Auskunftsantrag der Klägerin hinsichtlich des Anbietens nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, dass dafür kein Rechtsschut z- bedürfnis bestehe. Fällt den Beklagten ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Last, hat die Klägerin unter dem Aspekt der Folgenbeseitigung (§ 249 Abs. 1 BGB) grundsätzlich ein schützenswertes Interesse daran zu erfahren, wem die B e- klagten Betriebsgeheimnisse aus dem M OVICOL - Antrag der Kläger in angeb o- ten haben. Sie wird dadurch in die Lage versetzt, diesen Dritten gegenüber g e- gebenenfalls richtigzustellen, dass die Beklagten dazu nicht berechtigt waren. Es besteht ferner die realistische Möglichkeit , dass Dritte durch das Angebot des M OVICOL - A ntrags seitens der Beklagten davon abgehalten w u rden, um eine Lizenz für Movicol bei der Klägerin nachzusuchen. Als Anspruchsgrundl a- ge für die Klägerin komm t in diesem Zusammenhang auch § 687 Abs. 2 Satz 1 BGB i n V erbindung m it §§ 681, 666 BGB in Betracht. Das Berufungsurteil ist daher auch insoweit aufzuheben, als die Klage abgewiesen worden ist. Auch in diesem Umfang ist die Sache an das Ber u- fungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen . IV. Für die neue Verhandlung gibt der Senat dem Berufungsgericht fo l- gende Hinweise: 25 26 27 28 29 - 10 - 1. Die Vorschrift des § 24d AMG räumt sowohl in ihrer heutigen Fassung als auch nach dem Stand bei Einreichung des Zulassungsantrags der Kl. GmbH allein der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem Arzneimitte l- gesetz die Befugnis ein, Teile der Zulassungsunterlagen amtsintern zu verwe r- ten. Daraus folgt indessen nicht d ie Offenkundigkeit dieser Unterlagen. Einem Akteneinsichtsrecht Dritter steht insoweit grundsätzlich § 29 Abs. 2 VwVfG en t- gegen. 2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es nicht zu einer den Geheimnischarakter ausschließenden allgemeinen Bekanntheit führt, wenn die Zulassungsunterlagen einem begrenzten - wenn auch unter Umstä n- den größeren - Personenkreis zugänglich war en , etwa den aufgrund des A r- beitsvertrags zur Verschwiegenheit verpflichtete n Betriebsangehörige n oder auch bestimmte n Kunden und Lieferanten. Nichts anderes gilt , soweit die Unte r- lagen den mit der Vorbereit ung und Prüfung des Zulassungsantrags dienstlich befassten Personen bekannt geworden sind . 30 31 - 11 - 3. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch dem unter Beweis gestellte n Vortrag der Klägerin nachz u- gehen haben , die Be klagten hätten noch weitere , Betriebsgeheimnisse entha l- tende Teile des MOVICOL - Zulas sungsantrags unbefugt verwertet . Bornkamm Pokrant Kirchhof f Koch Löffler Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 03.06.2009 - 11 O 27/08 - OLG Celle, Entscheidung vom 15.07.2010 - 13 U 107/09 - 32
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