BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 137/03 Verkündet am: 13. Juni 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 19. März 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin kaufte im April 1999 bei der K.er Niederlassung der D. AG einen Pkw M. CDI-T. Den nach einer Anzahlung von 30.300,00 DM verbleibenden Restbetrag nebst Zinsen, insgesamt 25.123,20 DM, ließ sie durch die M. Finanz GmbH finanzieren. Entsprechend den Darlehensbedingungen wurde dem Finanzierungsinstitut, dem das Fahr- zeug als Kreditsicherheit diente, der Kraftfahrzeugbrief übergeben. Ab September 2000 konnte die Klägerin die monatlichen Raten von - 3 - 1.046,80 DM nicht mehr aufbringen. Die M. Finanz GmbH ließ das Auto des-halb am 15. November 2000 sicherstellen. Die Klägerin, die eine Verwertung des Fahrzeugs befürchtete, bevollmächtigte den Beklagten, es auszulösen und sich den Fahrzeugbrief aushändigen zu lassen. Der Beklagte zahlte im Januar 2001 9.306,12 DM zur Auslösung des M. und ließ ihn in seinen Betrieb bringen. Er erhielt auch den Kraftfahrzeugbrief. Die Klägerin ist der Meinung, mit der durch den Beklagten in ihrem Auf-trag erfolgten Auslösung des Autos habe sie das Eigentum daran erworben. Der Beklagte beruft sich darauf, daß die Klägerin ihm das Fahrzeug für 9.306,12 DM verkauft habe, sowie auf eine Vereinbarung, nach der er den M. habe herrichten und verkaufen sowie die Klägerin an dem erzielten Nettoer-lös habe beteiligen sollen. Nach seiner Darstellung steht der Wagen verkaufs-fertig und auf seinen Namen umgeschrieben in einer von ihm gemieteten Aus-stellungshalle. Mit Rücksicht auf den Widerruf der ihm von der Klägerin erteilten Vollmacht habe er auf den vorgesehenen Verkauf verzichtet. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten Herausgabe des Fahrzeugs und für den Fall des fruchtlosen Ablaufs einer ihm für die Herausga-be zu setzenden vierwöchigen Frist Schadensersatz von 46.000,00 DM, Zah-lung einer Besprechungsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO nach einem Streitwert von 46.000,00 DM sowie Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 16. Januar 2001 bis zum 17. Dezember 2001 in Höhe von 30.558,88 DM (39.865,00 DM abzüglich des vom Beklagten verauslagten Auslösebetrages von 9.306,12 DM). Außerdem begehrt die Klägerin die gerichtliche Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr ab 18. Dezember 2001 bis zur Herausgabe des Fahrzeugs, hilfsweise bis zum Ablauf der ihm für die Herausgabe zu set-zenden Frist, täglich 119,00 DM Nutzungsentschädigung zu zahlen. Der Be- - 4 - klagte, der sich für den Eigentümer des Wagens hält, beruft sich hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Aufwendungen für das Fahrzeug, die er einschließlich des Auslösebetrages auf 28.976,12 DM beziffert. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge - mit Aus-nahme des auf Zahlung einer Besprechungsgebühr gerichteten - weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Oberlandesgericht hat gemeint, ein Herausgabeanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Dabei könne offen bleiben, ob die Klägerin Eigentümerin des M. geworden sei. Denn der Beklagte sei jedenfalls berechtigt, dem auf § 985 BGB gestützten Herausgabeverlangen der Klägerin ein Recht zum Besitz entgegen zu halten. Er habe im Hinblick auf seine für das Fahrzeug aufgewen-deten Kosten mit Recht ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, das nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Recht zum Besitz i.S. des § 986 BGB begründe. II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsge-richt hat übersehen, daß - wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, daß sie Eigentümerin des Fahrzeugs geworden ist - die Geltendmachung eines Zurück-behaltungsrechts durch den Beklagten nach der höchstrichterlichen Rechtspre-chung die Abweisung der Klage nicht rechtfertigt, sondern nach § 274 BGB nur zur Zug-um-Zug-Verurteilung führt (vgl. BGHZ 149, 326, 333 m.w.Nachw.). - 5 - III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - nach ergänzender Anhörung der Parteien - klären kann, ob die Klägerin Eigentümerin des M. ist, und, wenn das der Fall ist, die Höhe des dem Beklag-ten zustehenden Anspruchs auf Ersatz seiner Aufwendungen feststellt. Goette Kurzwelly Münke Strohn Reichart
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