BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 137/09 Verk374ndet am: 18. November 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Unser wichtigstes Cigarettenpapier UWG 247 4 Nr. 11, 247 21a VTabakG Das Verbot, f374r Tabakerzeugnisse in der Presse zu werben, gilt auch f374r Anzei-gen, in denen sich ein Zigarettenhersteller unter Bezugnahme auf seine Pro-dukte als verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt, ohne direkt f374r den Absatz seiner Produkte zu werben. BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 137/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 18. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 19. August 2009 wird auf Kos-ten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist der Verband der Verbraucherzentralen und Verbraucher-verb344nde - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Die Beklagte vertreibt ver-schiedene Tabakerzeugnisse in Deutschland. Sie ver366ffentlichte im Juni 2007 im Monatsblatt 204Vorw344rts223 die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige: 1 - 3 - Der Kl344ger nimmt die Beklagte wegen eines Versto337es gegen das Ver-bot, in der Presse oder in einer anderen gedruckten Ver366ffentlichung f374r Tabak-erzeugnisse zu werben, auf Unterlassung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 253) hat die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verur-teilt, 2 es zu unterlassen, durch gesch344ftliche Handlungen f374r Tabakerzeugnisse in Zeitschriften wie nachfolgend abgebildet zu werben bzw. werben zu lassen, so-fern nicht die Voraussetzungen des 247 21a Abs. 3 Satz 2 VTabakG erf374llt sind (es folgt die oben wiedergegebene Anzeige). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung der Kl344ger beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. 3 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat der Klage aus 247247 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 21a Abs. 3 und 4 VTabakG stattgegeben und dazu ausgef374hrt: 4 Der Klageantrag sei trotz der Verweisung auf den Wortlaut der Vorschrift des 247 21a Abs. 3 Satz 2 VTabakG nicht zu unbestimmt. Er sei auch begr374ndet, weil die Beklagte mit ihrer Anzeige gegen die Marktverhaltensregel des 247 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG versto337en habe. Der 204Vorw344rts223 sei zumindest eine 204andere gedruckte Ver366ffentlichung223 im Sinne dieser Norm. Bei der Anzeige handele es sich auch um eine 204Werbung f374r Tabakerzeugnisse223 gem344337 247 21a VTabakG und Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Jedenfalls in Verbindung mit der Nennung der Marken einzelner Tabakerzeugnisse in der Fu337note der An- 5 - 4 - zeige k366nne das Vorliegen einer Werbung nicht zweifelhaft sein. Zwar sei es bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung auch einem Tabakunterneh-men nicht g344nzlich verwehrt, im Rahmen der Meinungs344u337erungsfreiheit Imagewerbung f374r sein Unternehmen als solches zu betreiben, selbst wenn dies mit einer indirekten Werbewirkung f374r seine Erzeugnisse verbunden sei. Die Benennung einzelner Tabakprodukte in der Werbung sei aber jedenfalls dann nicht mehr von der Meinungs344u337erungsfreiheit gedeckt, wenn sie - wie hier - g344nzlich beziehungslos zu dem 374brigen Anzeigentext erfolge. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis stand. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den Klageantrag als ausreichend bestimmt angesehen; es hat auch zutreffend einen Versto337 der Beklagten ge-gen das Werbeverbot des 247 21a Abs. 3 VTabakG bejaht. 6 1. Dem Antrag fehlt es nicht deshalb an Bestimmtheit (247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil er auf die Ausnahmetatbest344nde des 247 21a Abs. 3 Satz 2 VTabakG verweist. Der Kl344ger hat allein die im 204Vorw344rts223 erschienene Anzeige als kon-krete Verletzungsform angegriffen. Ohne dass es einer Erw344hnung dieser Aus-nahmetatbest344nde bedurft h344tte, konnte die Klage mit diesem Antrag nur Erfolg haben, wenn im Streitfall keiner der Ausnahmetatbest344nde in Betracht kam. Die Nennung der Ausnahmetatbest344nde stellt sich deshalb als unsch344dliche 334ber-bestimmung dar. 7 2. Entgegen der Auffassung der Revision leidet das Berufungsurteil auch nicht an einem Begr374ndungsmangel (247 547 Nr. 6 ZPO), weil es in erheblichem Umfang auf ein nicht zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits er-gangenes Urteil des Berufungssenats Bezug nimmt. Das Berufungsgericht hat seine fr374heren Ausf374hrungen in dem angefochtenen Urteil w366rtlich wiederholt und seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass diese 334berlegungen im 8 - 5 - Streitfall ebenfalls zutreffen. Diese Begr374ndung des Berufungsgerichts ist voll-st344ndig und verst344ndlich. Soweit dabei auf Erkl344rungen des Vertreters der An-tragstellerin im fr374heren Verfahren Bezug genommen wird, ergibt sich aus den 374bernommenen Passagen, dass sich das Berufungsgericht die entsprechenden Erkl344rungen zu eigen gemacht hat. 9 3. Die beanstandete Werbung der Beklagten ist eine unlautere gesch344ft-liche Handlung gem344337 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, weil sie gegen das Werbeverbot des 247 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG verst366337t. a) Die Vorschrift des 247 21a Abs. 3 VTabakG ist eine Marktverhaltensre-gelung im Sinne des 247 4 Nr. 11 UWG (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., 247 4 Rn. 11.136; Fezer/G366tting, UWG, 2. Aufl., 247 4-11 Rn. 141; zu 247 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 139/09 Rn. 34 - Bio Tabak). Der Anwendungsbereich des 247 4 Nr. 11 UWG beschr344nkt sich nicht auf solche Marktverhaltensregelungen, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufweisen, indem sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens sch374tzen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07, GRUR 2010, 754 Rn. 20 ff. = WRP 2010, 869 - Golly Telly). 10 b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass es sich bei dem Monatsblatt 204Vorw344rts223 jedenfalls um eine 204andere gedruckte Ver-366ffentlichung223 im Sinne des 247 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG handelt. 11 247 21a VTabakG dient der Umsetzung der Richtlinie 2003/33/EG zur An-gleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. F374r die Ausle-gung des 247 21a VTabakG ist deshalb die zu dieser Richtlinie ergangene Recht- 12 - 6 - sprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union ma337geblich. Danach er-fasst der Begriff 204gedruckte Ver366ffentlichungen223 in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie nur Ver366ffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine, die sich an die breite 326ffentlichkeit richten, nicht dagegen Mitteilungsbl344tter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonb374cher oder Hand- und Werbezettel (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - C-380/03, Slg. 2006, I-11573 Rn. 84-86 = EuZW 2007, 46). Dazu hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, die Mitgliederzeitung der SPD 204Vorw344rts223 k366nne von jedermann abonniert werden und sei auch an Kios-ken und in Zeitungsgesch344ften erh344ltlich. Im 334brigen sei der 204Vorw344rts223 eine namhafte, regelm344337ig erscheinende Publikation einer Volkspartei, die mit dem Mitteilungsblatt eines lokalen Vereins nicht vergleichbar sei. Das l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts stehen insbe-sondere in Einklang mit dem Vortrag der Beklagten, die Mitglieder der SPD er-hielten den 204Vorw344rts223 kostenlos. 13 Der Mitgliederbestand einer gro337en Volkspartei ist als 204breite 326ffentlich-keit223 anzusehen. Im 334brigen ist dieses Merkmal auch erf374llt, weil die fragliche Publikation - unabh344ngig von ihrem tats344chlichen Verbreitungsgrad au337erhalb des Kreises der SPD-Mitglieder - auch im Abonnement sowie an Kiosken und in Zeitschriftenl344den f374r jedermann erh344ltlich ist. 14 c) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, stellt die streit-gegenst344ndliche Anzeige eine 204Werbung f374r Tabakerzeugnisse223 im Sinne von 247 21a Abs. 3 VTabakG dar. 247 21a Abs. 1 Nr. 1 VTabakG verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG. Da-nach ist Werbung 204jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der 15 - 7 - direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu f366r-dern223. 16 Entgegen der Auffassung der Revision 344ndert der Umstand, dass in der beanstandeten Anzeige nicht auf ein bestimmtes Tabakerzeugnis, sondern auf mehrere von der Beklagten vertriebene Tabakerzeugnisse Bezug genommen wird, nichts daran, dass die Anzeige den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu f366rdern vermag. Dies l344sst sich bereits dem Wortlaut der Bestimmung entneh-men; denn die Werbung f374r mehrere Tabakerzeugnisse stellt zwangsl344ufig auch eine Werbung f374r jedes einzelne Erzeugnis dar. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung ist es auszuschlie337en, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Singulars eine F366rderung des Vertriebs von zwei oder mehr Tabakerzeug-nissen aus der Definition der Werbung f374r Tabakerzeugnisse ausschlie337en woll-te. Im 334brigen erfasst der Begriff der Werbung in Art. 2 Buchst. b der Richt-linie 2003/33/EG auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf ei-nes Tabakerzeugnisses indirekt f366rdert. Das Berufungsgericht hat ohne Rechts-fehler eine solche indirekte Wirkung der Anzeige der Beklagten angenommen, weil sich die Beklagte damit als ein Unternehmen darstellt, das sich engagiert durch vielf344ltige Taten mit der Problematik des Zigarettenkonsums auseinan-dersetzt. Die von der Anzeige angesprochenen Verkehrskreise werden eher geneigt sein, die Produkte eines solchen - problembewussten - Unternehmens zu kaufen als die eines Wettbewerbers, der sich um die Gefahren des Rau-chens keine Gedanken macht. Jedenfalls durch die Nennung der Hauptmarken der Beklagten in der Fu337note der Anzeige ist es dem Leser auch m366glich, das positiv dargestellte Unternehmen konkret mit Produkten in Verbindung zu brin-gen, die er kaufen kann. Damit ist zumindest das Merkmal einer indirekten Wer-bewirkung gegeben. Der Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung der Ziga- 17 - 8 - rettenmarken nach Ver366ffentlichung der streitgegenst344ndlichen Anzeige ist im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht erforderlich. F374r die Werbewir-kung reicht vielmehr die Eignung zur Verkaufsf366rderung aus. 18 d) Die Anzeige der Beklagten ist auch nicht durch die Meinungs344u337e-rungsfreiheit gedeckt. 19 aa) Die Vorschrift des 247 21a VTabakG setzt die Richtlinie 2003/33/EG um. Ma337stab der grundrechtlichen Pr374fung ist deshalb Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europ344ischen Union (im Folgenden: EU-Grundrechtecharta), der eine Art. 5 GG entsprechende Grundrechtsgew344hrleistung vorsieht. Die Anzeige f344llt grunds344tzlich in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta, weil die Beklagte darin ihre Auffassung zum Ausdruck bringt, sich im Gegensatz zu anderen Unternehmen durch vielf344ltige Taten kon-kret mit der Problematik des Zigarettenkonsums auseinanderzusetzen. Wie sich aus Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta ergibt, kann die Freiheit der Mei-nungs344u337erung aber bestimmten, durch Ziele des Allgemeininteresses gerecht-fertigten Beschr344nkungen unterworfen werden, sofern diese Ausnahmen gesetz-lich vorgesehen sind, einem oder mehreren nach Art. 52 Abs. 1 EU-Grund-rechtecharta legitimen Zielen entsprechen, durch ein dringendes gesellschaftli-ches Bed374rfnis gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verh344ltnis zu dem verfolgten legitimen Ziel stehen (vgl. EuGH, EuZW 2007, 46 Rn. 154 zu Art. 10 EMRK). Dabei ist der Entscheidungsspielraum, 374ber den die zust344ndigen Stellen bei der Abw344gung zwischen der Freiheit der Meinungs344u337erung und den in Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta genannten Zielen des Allgemeininteres-ses verf374gen, je nach dem verfolgten Ziel und je nach der Art der T344tigkeit, um die es geht, unterschiedlich. Besteht ein gewisser Entscheidungsspielraum, so beschr344nkt sich die Kontrolle auf die Pr374fung, ob der Eingriff in einem angemes- 20 - 9 - senen Verh344ltnis zu den verfolgten Zielen steht. Das gilt namentlich f374r den Gebrauch der Meinungsfreiheit im Bereich kommerzieller Werbung (vgl. EuGH aaO Rn. 51). 21 bb) Nach diesen vom Gerichtshof der Europ344ischen Union entwickelten Ma337st344ben beeintr344chtigt ein Verbot der streitgegenst344ndlichen Anzeige nicht in unzul344ssiger Weise die Meinungs344u337erungsfreiheit der Beklagten. (1) Mit der Beschr344nkung der Tabakwerbung in Druckerzeugnissen ge-m344337 Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG und 247 21a VTabakG wird ausweislich des Erw344gungsgrunds 3 der Richtlinie das Ziel verfolgt, die 366ffentliche Gesundheit zu sch374tzen und zu vermeiden, dass junge Menschen durch diese Werbung fr374hzeitig zum Rauchen veranlasst und s374chtig werden. Die Werbebeschr344n-kung dient danach einem dringenden gesellschaftlichen Bed374rfnis. Das Verbot einer indirekten Absatzf366rderung f374r Tabakerzeugnisse in gedruckten Ver366ffent-lichungen ist geeignet, dieses Ziel zu f366rdern. Da gleich wirksame Ma337nahmen nicht ersichtlich sind, ist das Verbot f374r den Gesundheits- und Jugendschutz auch erforderlich. 22 (2) Die Beschr344nkung der Meinungs344u337erungsfreiheit der Beklagten steht auch in angemessenem Verh344ltnis zu dem verfolgten legitimen Ziel. 23 Bei der erforderlichen Abw344gung erh344lt das Recht der Beklagten zur frei-en Meinungs344u337erung durch den Erw344gungsgrund 18 der Richtlinie kein be-sonderes Gewicht. Danach zielt die Richtlinie zwar insbesondere darauf ab, die Einhaltung des Grundrechts der freien Meinungs344u337erung sicherzustellen. Die-se besondere Zielsetzung der Richtlinie bezieht sich aber auf die Freiheit der journalistischen Meinungs344u337erung in Zeitungen und Zeitschriften. Denn der freie Handelsverkehr mit Presseerzeugnissen im Binnenmarkt kann gef344hrdet 24 - 10 - werden, wenn aufgrund unterschiedlicher Vorschriften zur Tabakwerbung Zeit-schriften und Magazine, die eine bestimmte Werbung f374r Tabakerzeugnisse enthalten, in manchen Mitgliedstaaten verkauft werden d374rften, in anderen je-doch nicht (vgl. Erw344gungsgr374nde 1 und 4 der Richtlinie 2003/33/EG). Diese auf den Binnenmarkt mit Presseerzeugnissen bezogene Zielsetzung war erfor-derlich, um die Kompetenz der Europ344ischen Union zum Erlass der Richtlinie zu begr374nden. Die besondere Bedeutung der Meinungs344u337erungsfreiheit f374r die werbende Tabakindustrie sollte damit aber nicht betont werden. Vielmehr kommt dem mit einem Werbeverbot f374r Tabakerzeugnisse ver-folgten Ziel des Gesundheits- und Jugendschutzes ein erheblich gr366337eres Ge-wicht zu als der (auch) zum Zweck direkter oder indirekter Absatzf366rderung er-folgenden Meinungs344u337erung von Unternehmen der Tabakindustrie. Davon ausgehend und unter Ber374cksichtigung des ihnen zustehenden Entscheidungs-spielraums haben das Europ344ische Parlament und der Rat beim Erlass der Richtlinie 2003/33/EG in ausreichendem Ma337 auch die Meinungs344u337erungs-freiheit der Tabakindustrie ber374cksichtigt. Sie haben sich nicht f374r ein vollst344n-diges Werbeverbot f374r Tabak in Druckerzeugnissen entschieden. Vielmehr ha-ben sie in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie (247 21a Abs. 3 Nr. 1 und 2 VTabakG) Ta-bakwerbung in Ver366ffentlichungen zugelassen, die ausschlie337lich f374r im Tabak-handel t344tige Personen bestimmt sind oder au337erhalb der Europ344ischen Union gedruckt und herausgegeben werden, sofern die Ver366ffentlichung nicht haupt-s344chlich f374r den Binnenmarkt bestimmt ist. Weitere Beschr344nkungen des Wer-beverbots ergeben sich aus der Auslegung des Begriffs der 204gedruckten Ver366f-fentlichung223 durch den Gerichtshof der Europ344ischen Union. Danach sind von dem Verbot diejenigen Ver366ffentlichungen ausgenommen, die sich nicht an eine breite 326ffentlichkeit richten (EuGH, EuZW 2007, 46 Rn. 84, 86). Zul344ssig ist deshalb auch die Tabakwerbung in Mitteilungsbl344ttern lokaler Vereine, Pro-grammheften kultureller Veranstaltungen, Plakaten, Telefonb374chern sowie 25 - 11 - Hand- und Werbezetteln, aber auch in speziell f374r die beschr344nkte 326ffentlichkeit der Raucher bestimmten Magazinen (vgl. 247 21a Abs. 3 Nr. 3 VTabakG). 26 Unter Ber374cksichtigung dieser Ausnahmen ist nicht erkennbar, dass ein Verbot auch indirekter und mit Meinungs344u337erungen verbundener Tabakwer-bung in sonstigen gedruckten Ver366ffentlichungen eine unangemessene Beein-tr344chtigung des Rechts der Beklagten auf freie Meinungs344u337erung darstellt. F374r die vom Berufungsgericht erwogene einschr344nkende verfassungskonforme Auslegung des Tabakwerbeverbots bei Imagewerbung im Hinblick auf die Mei-nungs344u337erungsfreiheit besteht deshalb kein Anlass. (3) Daher kommt es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht darauf an, ob das Recht auf Meinungsfreiheit das Recht einschlie337t, im Zu-sammenhang mit einer 304u337erung seinen Namen zu nennen, um f374r die Adres-saten der 304u337erung identifizierbar zu sein. Ist die 304u337erung bereits als solche nicht mehr vom Recht auf Meinungsfreiheit gedeckt, weil dieses Recht in zul344s-siger Weise beschr344nkt ist, stellt sich die Frage der Identifizierbarkeit des Mei-nungs344u337ernden ebenfalls nicht mehr. Ohne entscheidende Bedeutung f374r die Abw344gung im Lichte des Art. 11 EU-Grundrechtecharta ist im Streitfall ferner, dass die Beklagte den Bereich reiner Imagewerbung ohnehin verlassen hat, in-dem sie ihre Hauptmarken in der Fu337note der Anzeige in Kleindruck genannt hat. 27 4. Die Bestimmung des 247 21a VTabakG regelt auch die Berufsaus374bung der Beklagten. Daraus erwachsen ihr aber keine weitergehenden grundrechtli-chen Gew344hrleistungen als aus Art. 11 EU-Grundrechtecharta. 28 5. Es besteht kein Anlass, die Sache dem Gerichtshof der Europ344ischen Union gem344337 Art. 267 Buchst. b AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen. Es 29 - 12 - handelt sich um einen Einzelfall, in dem die entscheidungserheblichen Ausle-gungsfragen zum Gemeinschaftsrecht durch die gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union gekl344rt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 13 ff. = NJW 1983, 1257, 1258 - CILFIT). 30 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant B374scher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 14.12.2007 - 406 O 175/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 19.08.2009 - 5 U 11/08 -
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