BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 137/10 Verkündet am: 15 . März 201 2 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja CONVERSE II MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6, § 24 Abs. 1, § 30 Abs. 3 a) Eine Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG setzt eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten durch den Markeninhaber voraus. Die tatsä chl i- che Gefahr einer Marktabschottung kann ausgeschlossen sein, wenn der in der Lieferkette zwischen Markeninhaber und Drittem stehende Zwische n- händler aus dem Vertriebssystem des Markeninhabers ausgeschieden ist. b) Die Zustimmung des Markeninhabers zur K lage des Lizenznehmers wegen Verletzung der Marke nach § 30 Abs. 3 MarkenG enthält nicht regelmäßig auch eine konkludente materiell - rechtliche Einziehungsermächtigung. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivils enat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagte n und der Streithelferin wird das U r- teil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivil - senat, vom 7. Juli 2010 unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Feststellung der Schadenser satzpflicht zum Nachteil der B e- klagten erkannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung und im Kostenpunkt wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 30. Oktober 2008 auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin abgeändert. Die Kla ge wird insoweit abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/12 und die Beklagte zu 11/12. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten fallen der Klägerin zu 1/12 und der Streithelferin zu 11/12 zur Last. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Converse Inc., ein US - amerikanisches Unternehmen, produziert und vertreibt Freizeitschuhe. Sie ist Inhaberin der nachfolgend dargestellten deu t- schen Wort/Bildmarke Nr. 1129307 (Klagemarke 1), die für Schuhwaren eingetragen ist. Da rüber hinaus ist sie I n- haberin der nahezu gleich gestalteten deutschen Wort /Bildmarke Nr. 2029812, der für Schuhwaren eingetragenen Wortmarke Nr. 2001711 "CONVERSE" (Klagemarke 2) sowie weiterer Marken mit den Wortbestandteilen "CON - VERSE" oder "ALL STAR" oder mit dem Abbild eines fünfzackigen Sterns. Sie stellt einen als " Converse All Star Chuck Taylor" bezeichneten Sportschuh her, den sie unter der Klagemarke 1 weltweit in Verkehr bringt (nachfolgend "Co n- verse" - Schuh). Die Klägerin ist aufgrund einer Vereinbarung mit der Markeninhaberin die ausschließliche Vertriebsgesellschaft für Schuhe der Converse Inc. in Deutsc h- land, Österreich und der Schweiz. Die Beklagte gehört zu den weltweit größten Handelskonzernen. Zw i- schen dem 10. und dem 16. August 20 06 und dem 11. und 18. Januar 2007 sowie am 3. August 2007 und am 2. Januar 2008 verkauft e sie in ihren Ei n- kaufsmärkten original "Converse" - Schuhe. 1 2 3 - 4 - Die Klägerin hat behauptet, sie sei von der Converse Inc. mit der Verfo l- gung von Markenrechtsverletzungen bevollmächtigt worden. Die von der B e- klagten vertriebenen "Converse" - Schuhe seien ursprünglich in den Vereinigten Staaten von Amerika in Verkehr gebracht worden. Die Klägerin hat beantragt, I. der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsm ittel zu verbieten, Schuhe, die mit "Converse All Star Chuck Taylor" gekennzeic h- net sind, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland a n- zubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen und/oder einzuführen, soweit die genannten Produkte nicht vorher mit Z u- stimmung der Converse Inc. oder von der Converse Inc. selbst im Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraumes in Verkehr gebracht worden sind; II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über alle Handlungen ge mäß dem Antrag zu I zu erteilen, durch Vorlage eines chronologisch g e- ordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben muss: Lieferzeitpunkt, Li e- fermenge, Bezugspreis und Name und Anschrift des jeweiligen Lieferanten aller bezogenen Schuhe, Lieferzeitpunkt, Li efermenge, Abgabepreis und Name und Anschrift etwaiger gewerblicher Abnehmer und Auftraggeber a l- ler diese Schuhe betreffende n Verkäufe sowie der aktuelle Bestand dieser Schuhe; ferner Auskunft zu erteilen über Namen und Anschriften der Vo r- besitzer der in Z iffer I bezeichneten Schuhe; III. festzustellen, dass die Beklagte wegen der in Ziffer I beschriebenen Han d- lungen der Klägerin zum Ersatz des ihr daraus bereits entstandenen und/oder künftig noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten . Sie hat geltend gemacht, die Markenrechte an den in Rede stehenden "Converse " - Schuhen seien e r- schöpft. Alle von ihr verkauften "Converse " - Schuhe habe sie von der Streithe l- ferin, einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft, erw orben. Die im August 2006 und Januar 2007 verkauften Schuhe habe die Streithelferin im März 2006 von einer ehemaligen Lizenznehmerin der Markeninhaberin, der in Slowenien ansässigen S. (nachfolgend S. ), bezogen. Die - se Schuh e seien zuvor von der Markeninhaberin an die S. geliefert worden. Die im August 2007 verkauften Schuhe habe die Streithelferin von e i- 4 5 6 - 5 - ner französischen Händlerin bezogen , die sie ihrerseits vom französischen G e- neralimporteur der Markeninhaberin erworben habe. Bei den im Januar 2008 verkauften Schuhen habe es sich ebenfalls um War en gehandelt, bei denen die Vor aussetzung en der Erschöpfung vorgelegen hätten. Die Beweislast dafür, dass die Ware nicht von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmun g im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sei, treffe die Kläg e- rin, weil die Markeninhaberin ein Vertriebssystem unterhalte, bei dem die G e- fahr einer Marktabschottung bestehe. Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend entsprochen und die Beklagte zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung verurteilt sowie die Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens festgestellt. Es hat ledi g- lich das Verbot darauf beschränkt, dass die Ware nicht mit Zustimmung der Converse Inc. o der mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaft s- raum in Verkehr gebracht worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten und der Streithelferin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurü ckweisung die Klägerin bea n- tragt, erstreben die Beklagte und die Streithelferin weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterla s- sung, Auskunftserteilung und Feststellung der S chadensersatzpflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 und 6, § 19 MarkenG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: 7 8 - 6 - Die Klägerin könne die Ansprüche aufgrund einer Zustimmung der Ma r- keninhaberin zur Prozessführung im Wege der gewillkürten Pro zessstandschaft im eigenen Namen verfolgen. Die Beklagte habe ohne Zustimmung der Co n- verse Inc. die in Rede stehenden Schuhe im August 2006 in der Bundesrepu b- lik Deutschland angeboten und vertrieben. Dies rechtfertige das Verbot, ohne dass es auf die drei weitere n Verkaufsaktionen ankomme. Die Markenrechte an der Ware seien nicht erschöpft gewesen. Die Beklagte sei darlegungs und b e- weisbelastet für die gesamte Lieferkette bis zu einem Unternehmen, das se i- nerseits von der Markeninhaberin beliefert worden se i oder das die Ware mit deren Zustimmung in Verkehr gebracht habe. Den Beweis dafür, dass die von der S. gelieferte Ware von der Markeninhaberin oder mit deren Erlaubnis in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt worden sei, habe die Bekla gte nicht angetreten. Da sie ihre gesamte Lieferkette bereits dargelegt habe und die lizenzvertraglichen Beziehungen zur S. zudem be - endet gewesen seien, bestehe nicht mehr die Gefahr, dass die nationalen Mär k te abgeschottet würden, falls die Beklagte den Beweis erbringen müsse , dass Erschöpfung eingetreten sei. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in a l len Punkten stand. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurte i- lung der Beklagten zur Unterlass ung und Auskunftserteilung (nachfolgend II 1 bis 3 ). Sie führt jedoch zur Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt hat (nachfo l- gend II 4 ). 1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimm theit unzulässig. a) Die Klägerin hat in der Revisionsinstanz das mit dem Unterlassung s- antrag begehrte Verbot kumulativ auf grund der Klagemarken 1 und 2 verfolgt . 9 10 11 12 - 7 - Für den Fall, dass eine kumulative Geltendmachung ausscheidet, hat die Kl ä- gerin die Klage in erster Linie auf die Klagemarke 1 und in zweiter Linie auf die Klagemarke 2 gestützt. aa) Die Klägerin hat den Unterlassungsan trag nicht in wirksam er Weise kumula tiv auf beide Klagemarken gestützt . (1) Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festg e- legt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 Telefonkarte; Urteil vom 20. September 2007 I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461 Kinder II; Urteil vom 9. November 201 1 I ZR 150/09 , GRUR 2012, 304 Rn. 18 = WRP 2012, 330 Basler Haarkosmetik). Danach bestehen insoweit unterschiedliche Streitg e- genstände, als die Klägerin das Unterlassungsbeg ehren auf zwei Klagezeichen gestützt hat. (2) Die Klägerin hat die verschiedenen Streitgegenstände in den Vor - instanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehrere n Streitg e- genständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welche n Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt, entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung. Diese hat der Senat in der Vergangenh eit nicht beanstandet und erst in dem im "TÜV " - Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 24. März 201 1 als unzulässig angesehen (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 8 TÜV I). Ohne entgegenstehende konkrete Anhaltspunkte, an d enen es vorliegend fehlt, ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Unterlassung s- begehren in den Vorinstanzen im Wege einer alternativen und nicht einer kum u- 13 14 15 - 8 - lativen Klagehäufung verfolgt hat. In der Revisionsinstanz kann die Klägerin nicht mehr von der a lternativen zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 32 = WRP 2011, 1454 TÜV II). bb) Dana ch ist im Streitfall nachdem eine kumulative Klagehäufung ausscheidet aufgrund der Klarstellung der Klägerin davon auszugehen, dass sie ihre Ansprüche zuerst auf die Klagemarke 1 und hilfsweise auf die Klag e- marke 2 stützt. Es ist deshalb zunächst über die Ansprüche aus de r Klagema r- ke 1 zu entscheiden. b) Dagegen braucht die Klägerin nicht anzugeben, in welcher Reihenfo l- ge sie die Klageanträge auf die drei vor Klageerhebung erfolgten vermeintlichen Verletzungshandlungen stützt. Die drei vor Klageerhe bung durchgeführten Ve r- kaufsaktionen stellen lediglich einen Streitgegenstand dar. Mehrere mit der Kl a- ge vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterla s- sungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden einen einhei t- lich en Klagegrund (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1985 I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 982 = WRP 1985, 484 Tennisschuhe; Urteil vom 23. Februar 2006 I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 26 Markenparfümverkäufe). Davon ist vo r- liegend bei den drei Verkaufsaktione n von "Converse " - Schuhen durch die B e- klagte in den Jahren 2006 und 2007 auszugehen, die sämtlich gleichartige Ve r- letzungshandlungen bilden und die den Kern der mit der Klage geltend gemac h- ten Verletzungs form unberührt lassen. Ob etwas anderes für die w eitere Verkaufsaktion im Jahr 2008 zu gelten hat, die die Klägerin erst nach Klageerhebung in den Rechtsstreit eingeführt hat, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klägerin hat insoweit in zuläss i- 16 17 18 - 9 - ger Weise in der Revisionsinstanz klargestellt, dass sie ihr Klagebegehren in zeitlicher Reihenfolge staffelt. c) Für die Frage der Bestimmtheit der Urteilsformel kommt es auch nicht darauf an, dass das Berufungsgericht offengelassen hat, ob Rechtsverletzu n- g en auch aufgrund der Verkaufsaktionen von Januar u nd August 2007 sowie Januar 2008 vorliegen . Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist über die konkret festgestellte Verletzungshandlung hinaus für solche Handlungen geg e- ben sein, in denen d as Charakteristische der Verlet zungshandlung zum Au s- druck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 36 Parfümtestkäufe; Urteil vom 14. Februar 2008 I ZR 55/05, GRUR 2008 , 796 Rn. 15 = WRP 2008, 1200 - Holliste r). Da das Berufungsgericht Feststellungen dahin getroffen hat, dass die Verkaufsaktion im August 2006 die Rechte der Markeninhaberin verletzt hat, erfasst die Urteilsformel, zu deren I n- haltsbestimmung auch die Entscheidungsgründe herangezogen werden kö n- ne n, alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen. 2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung und Auskunftserteilung au f- grund der Verletzung der Kla gemarke 1 nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5, § 19 MarkenG zusteht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. a) Die Revision macht vergeblich geltend, die Klägerin sei nicht dazu l e- gitimiert, die Rechte aus der Klagemarke 1 zu verfolgen. aa) Nach § 30 Abs. 3 MarkenG kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeninhabers Klage wegen der Verletz ung der lizenz ierten Marke erh e- 19 20 21 22 - 10 - ben. Das Berufungsgericht hat zu treffend festgestellt, dass die Klägerin Inhab e- rin einer Markenl izenz an der Klagemarke 1 ist. Es hat angenommen, dass die für die Klage erforderliche Zustimmung der Markeninhaberin im Sinne von § 30 Abs. 3 MarkenG im Streitfall vorliegt. Nach den Feststellungen des Berufung s- gerichts erteilte die Markeninhaberin der Klägerin in dem Schreiben vom 3. Jan uar 2007 eine bis zum 31. Dezember 2007 befristete und in dem weiteren Schreiben vom 18. November 2009 eine weitere Ermäc htigung, Verletzungen der lizenz ier ten Rechte im eigenen Namen geltend zu machen. Die Ermächtigung vom 18. November 2009 sollte nac h d em Wortlaut u n- ter Nr. 3 zwar erst ab dem 1. Januar 2009 gelten. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht daraus aber nicht den Schluss ziehen , dass die Markeninhaberin der bereits im Jahr 2007 erhoben en Klage nicht wir k- sam zugestimmt h at. bb) F ür die Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG genügt es, wenn s ie mit Rückwirkung bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhan d- lung erteilt wird (vgl. OLG Stuttgart, GRUR RR 2002, 381, 382 ; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 30 Rn . 94 ). Ob eine Rückwirkung der Ermächtigung vom 18. November 2009 auf den Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2007 deshalb ausscheidet, weil die Ermächtigung erst ab dem Jahr 2009 gültig ist , bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Klageerhebung im Jahr 2007 ist jedenfalls von de n weiteren Ermächtigung en der Markeninhaberin erfasst. Für die Jahre 2007 und 2008 hatte die Markeninhaber in d ie Zustimmung g emäß § 30 Abs. 3 MarkenG mit dem Schreiben vom 3. Januar 2007 für das Jahr 2007 und mit dem weiteren Sch reiben vom 20. November 2007 für das Jahr 2008 erteilt. Die Klägerin hat damit eine lückenlose Zustimmung der Markeninhaberin zu der vorliegenden Klage nachgewiesen. 23 24 - 11 - b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagt e die Rechte aus der Klagemarke 1 verletzt hat. aa) Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat mit der Klagemarke verseh e- ne Waren, für die die Marke Schutz genießt, ohne Zustimmung der Markeni n- haberin im Inland angeboten und vertrieben. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden bei der Verkauf s- aktion im August 2006 von der Beklagten "Converse " - Schuhe angeboten und vertrieben, die mit der Klagemarke 1 gekennze ichnet waren. Dass die Benu t- zung der Klagemarke 1 mit Zustimmung der Markeninhaberin erfolgt wäre, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. bb) Hinsichtlich der Markenrechte sind in Bezug auf die in Rede stehe n- den Waren die Voraussetzungen der Erschöpfu ng nach § 24 Abs. 1 MarkenG nicht gegeben. Im Streitfall ist nicht geklärt, in welchem Gebiet die fraglichen Waren erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in Verkehr g e- bracht worden sind. Nach der Darstellung der Klägerin ist dies in den Vereini g- ten Staaten von Amerika geschehen, während die Beklagte behauptet, die W a- ren seien von der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Ve r- kehr gebracht worden. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht g e- troffen. Es ist davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs und B e- weislast für ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum trägt und sie für ihre Behauptung beweisfällig geblieben ist, die Ware sei von der Markeni n- haberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Ve rkehr gebracht worden. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. 25 26 27 28 - 12 - (1) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG sind nach den allgemeinen Regeln von d emjenigen darzulegen und zu bew e i sen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird . D ie Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen B e- weisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, d ie nation a- len Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen . Danach obliegt dem Markeni n- haber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaft s- raum über ein ausschließlich es Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nac h- weis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genomm e- ne Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 C 244/00, Slg. 2003, I 3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 und 4 2 - Van Doren + Q ; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 stüssy II; Urteil vom 3. Februar 2011 I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 Kuchenbesteck - Set). Danach genügt für eine Umk ehr der Beweislast nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die Möglichkeit eröf f- net, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die tatsäc h- liche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch ge nommene Dritte den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. Zum Beweis der tatsächlichen Gefahr einer Marktabschottung bedarf es allerdings nicht des unmittelbaren Nachweises, dass der Markeninhaber eine (weitere) Markt abschottung tatsächlich beabsichtigt. Die tatsächliche Gefahr der 29 30 - 13 - Marktabschottung besteht schon dann, wenn der als Verletzer in Anspruch G e- nommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaft s- raums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Ve r- triebssystems untersagt ist . In diesem Fall spricht bereits die allgemeine L e- benserfahrun g dafür, dass der Markeninhaber schon um sein Vertriebssystem aufrechtzuerhalten auf seinen Vertragshändler einwirken wird, derartige Lief e- rungen künftig zu unterlassen (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 stüssy II). (2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen . Es hat zutreffend angenommen, dass k eine tatsächliche Gefahr einer Mark t- abschottung besteht, wenn die Beklagte den Nachweis erbringen muss, dass die im August 2006 vertriebenen "Converse " - Schuhe von der Markeninhaber in ode r mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr g e- bracht worden sind. Nach dem Vortrag der Beklagten hat sie die im August 2006 verkauften "Converse " - Schuhe von der Streithelferin erworben, die die fraglichen Schuhe im März 2006 unmit telbar von der S. bezogen hat. Nach Darstel - lung der Beklagten hat diese die Schuhe von der Markeninhaberin erhalten . Danach hat die Markeninhaberin die S. noch bis August 2005 auf - grund eines im selben Jahr beendeten Lizenzvertra ges b eliefert. In dieser Fallkonstellation scheidet die tatsächliche Gefahr einer Mark t- abschottung aus, wenn die Beklagte den Nachweis der von ihr behaupteten Lieferkette führen muss. 31 32 33 - 14 - In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob eine tatsächliche Gefahr einer Marktabschottung allein schon dann ausgeschlossen ist, wenn der in Anspruch genommene Dritte die Lieferkette offenbart hat. B e- denken hiergegen könnten sich wenn der Markeninhaber über ein zur Mark t- abschottung geeignetes Sys tem verfügt daraus ergeben, dass der Markeni n- haber Maßnahmen zur Marktabschottung eher ergreifen wird, wenn nicht ledi g- lich eine Darstellung des wegen Markenverletzung in Anspruch genommene n Dritten zu der Lieferkette vorliegt, sondern der gerichtliche N achweis der Liefe r- kette geführt wird. Vorliegend kommt es darauf aber nicht an. Sämtliche in die Lieferkette der "Converse " - Schuhe zwischen der Markeninhaberin und der B e- klagten eingeschalteten Unternehmen gehören dem Vertriebssystem der Ma r- keninhaberin ni cht (mehr) an. Dies gilt auch für die S. , deren Li - zenz schon vor der hier in Rede stehenden Lieferung an die Streithelferin der Beklagten im März 2006 beendet war. In einem solchen Fall ist die erforderliche tatsächliche Gefahr einer Abschott ung der Märkte der Mitgliedstaaten ausg e- schlossen, wenn die Beklagte den Nachweis der von ihr behaupteten Lieferke t- te führen muss. Ist der Händler nicht mehr vertraglich an den Markeninhaber gebunden und aus dessen Vertriebssystem ausgeschieden, besteht we der ein Anlass noch die Möglichkeit für den Markeninhaber, auf ein künftiges Lieferve r- halten des Händlers einzuwirken, um die nationalen Märkte zur Beibehaltung von Preisunterschieden gegeneinander abzuschotten. (3) Die Revision hält dem ohne Erfolg en tgegen, es bestehe ein We r- tungswiderspruch, wenn der Markeninhaber, der einen Vertriebspartner aus seinem Vertriebssystem ausgeschlossen habe, in prozessualer Hinsicht besser gestellt werde als in einem Fall, in dem durch die Benennung eines Vorliefera n- ten erst die Gefahr einer Marktabschottung begründet werde. 34 35 - 15 - Die Erfordernisse des in den Art. 34 und 36 AEUV verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs gebieten eine Modifizierung der allgemeinen Bewei s- regel , wenn diese Regel es dem Markeninhaber ermög lichen könn te , die nati o- nalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisu n- terschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Ziel der Modifizi e- rung der Beweisregel im Rahmen der markenrechtlichen Erschöpfung ist es zu verhinder n , dass durch ihre Anwendung ein Verhalten ermöglich t wird , das der Warenverkehrsfreiheit in der Gemeinschaft zuwiderläuft. Ein Bedürfnis, die auf den Wertungen des allgemeinen Deliktsrechts beruhende Beweisre gel zu mod i- fizieren, besteht hingegen nicht, we nn die Offenlegung der Lieferkette nicht d a- zu beitragen kann, die Gefahr einer Marktabschottung zu begründen oder zu ver stärken. So liegt der Fall, wenn der Vertriebspartner schon zuvor und una b- hängig von der in Rede stehenden Lieferung aus dem Vertriebssy stem des Markeninhabers ausgeschieden ist. (4) Anders als die Revision meint, besteht im Streitfall auch kein Anlass für eine v on der allgemeinen Regel abweichende Verteilung der Darlegungs und Beweislast für die Voraussetzungen der Erschöpfung nach d en Grundsä t- zen von Treu und Glauben. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings anerkannt, dass sich auch für eine nicht beweisbelastete Partei Darlegungspflichten erg e- ben können, wenn der darlegungs und beweisbelasteten Partei die fü r einen substantiierten Vortrag erforderlichen Kenntnisse fehlen, während dem Pr o- zessgegner die notwendige und zumutbare Aufklärung ohne weiteres möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Rn. 31 = WRP 2007, 308 Regen waldprojekt II; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 24 Rn. 121). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil 36 37 38 - 16 - die Beklagte die genaue Herkunft der von ihr im August 2006 zum Kauf ang e- b o te nen " Converse " - Schuhe kennt und hierzu im Einzelnen vor getragen hat. (5) Derjenige, der die Markenverletzung verfolgt, muss nach der Rech t- sprechung des erkennenden Senats auch nicht die "Zustimmungslage" hinsich t- lich des Inverkehrbringens der beanstandeten Ware näher darlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. M ai 2000 I ZR 193/97 GRUR 2000, 879, 881 = WRP 2000, 1280 stüssy I; GRUR 2004, 156, 158 stüssy II). In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob die von der Klägerin vorgelegten, bei Testkäufen erworbenen "Conv erse " - Schuhe von der Beklagten stammen. Steht wie hier die Zeichenbenutzung wegen des Ve r- kaufs der mit der Klagemarke gekennzeichneten Ware durch die Beklagte a u- ßer Streit, muss sie hinsichtlich dieser Markenware die Voraussetzungen der Erschöpfung nac h § 24 Abs. 1 MarkenG nachweisen . (6) Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu Recht als beweisfällig für ihre Behauptung angesehen, dass die von ihr im August 2006 verkauften "Co n- verse " - Schuhe aus einem Warenbestand stamm t en, der von der Markeninhab e- r in oder mit ihrer Zustimmung an die in Slowenien ansässige S. geliefert worden ist . Die Beklagte hat für ihre Behauptung, wonach die in Rede stehende W a- re von der Markeninhaberin an die S. geliefert worden sei, als Be - weis die Vernehmung eines noch zu benennenden Mitarbeiters der S . angeboten. Mit Recht hat das Berufungsgericht darin keinen hinreichen - den Beweisantritt gesehen. Nach § 373 ZPO erfordert der An tritt des Zeugenbeweises die Be ne n- nung des Zeugen un ter Angabe des Beweisthema s . Fehlt die vollständige N a- 39 40 41 42 - 17 - mensnennung des Zeugen , darf alle rdings die Beweiserhebung nicht schon des wegen generell unterbleiben. Hat der Beweisführer einen Zeugen benannt, der anhand bestimmter Merkmale - wie Funktion oder Tätig keit in einem b e- stimmten Unterneh men - individualisier t werden kann , ist nach § 356 ZPO eine Frist zu bestimmen , innerhalb der en die Partei den bislang fehlenden Namen des Zeugen anzugeben hat, um durch die vollständige Namensnennung die Ladung des Zeugen zur Beweisaufnahme zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1983 VIII ZR 346/81, NJW 1983, 1905, 1908; U rteil vom 5. Mai 1998 VI ZR 24/97, NJW 1998, 2368 , 2369 ; Beschluss vom 30. November 2010 VI ZR 25/09, NJW RR 2011, 428 Rn. 6 ; Ur teil vom 4. M ärz 2011 V ZR 190/10, NJW 2011, 1738 Rn. 8 ; Zöl ler/Greger , ZPO, 29. Aufl., § 3 56 Rn. 4; Ber ger in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 356 Rn. 5; Lindner in Prütting/ Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 356 Rn. 6). Die Revision rügt vergeblich, dass das Berufungsge richt hiernach von der Zeugenvernehmung nicht ohne vorherige Fristsetzung nach § 356 ZPO hä t- te absehen dürfen. Das Beweisangebot der Beklagten erlaubte nicht die erfo r- derliche Individualisierung einer bestimmten Person, weil die Bezeichnung "Mi t- arbeiter de r S. " keine besonderen persönlichen Merkmale enthielt, sondern auf jede beliebige Person zutraf, die für dieses Unternehmen arbeitete. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang seine Hi nweispflicht verletzt. Die Revision ve r- weist hierzu darauf, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, für das Vorli e- gen der Voraussetzungen der Erschöpfung nicht beweisbelastet zu sein. Sie möchte hieraus ableiten, dass das Berufungsgericht die Beklagten da rauf hätte hinweisen müssen, dass es auf die namentliche Benennung des Zeugen a n- kam. Die Frage der Hinweispflicht nach § 139 ZPO braucht indes nicht en t- schieden zu werden, weil die Verfahrensrüge nicht ordnungsgemäß erhoben ist. 43 44 - 18 - Derjenige, der eine Verletz ung des § 139 ZPO durch das Berufungsgericht rügt, muss im Einzelnen angeben, was er auf einen ent sprechenden Hinweis vorg e- bracht hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 VII ZR 45 /87, NJWRR 1988, 208, 209; Urteil vom 3. März 1998 X ZR 14/95, NJWRR 1998, 1268, 1270). Das ist vorliegend nicht geschehen, weil die Revision den Namen des Zeugen nicht angegeben hat. cc) Das Berufungsgericht hat eine Wiederholungsgefahr bejaht. Da s ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann daher nach § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG Unterlassung verlangen. c) Die Beklagte ist gemäß § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG zur Erteilung der Drittauskunft im zuerkannten Umfang verpflichtet. Den An spruch kann die Kl ä- gerin als Lizenznehmerin nach § 30 Abs. 3 MarkenG verfolgen und Drittau s- kunft an sich verlangen, um gegen weitere Verletzer vorgehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 I ZR 121/92, GRUR 1995, 216, 219 f. = WRP 1995, 320 Oxygenol II ; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerbl i- cher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 7; Hacker in Ströbele/Hacker, Mark engesetz, 10. Aufl., § 19 Rn. 8 ). 3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (= § 24 Abs. 1 MarkenG) eintritt, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für diese B eurteilung sind durch die Rechtsprechung des Europä i- schen Gerichtshofs hinreichend geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidung s- praxis im konkreten Fall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 2004 C245/02, Slg. 2004, I109 89 = GRUR 2005, 153 45 46 47 - 19 - Rn. 84 Anheuser Busch; Urteil vom 8. Juli 2010 C558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 65 Portakabin; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 6. April 2006 C348/04, Slg. 2007, I3391 Rn. 3 Boehringer Ingelheim/ Swingward II). 4. Die Revision hat jedoch Erfolg und führt z ur Abweisung der Klage, s o- weit das Berufungsgericht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten fes t- gestellt hat. Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG nicht zu. a) Hinsichtlich der Schadensersatzverpflichtun g verfolgt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des ihr entstandenen und/oder künftig noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Der Antrag ist daher auf die Feststellung eines eigenen Schadensersatzanspruchs der Kläg e- rin gerichtet. Als Lizenznehmerin steht der Klägerin k ein eigener Schadense r- satzanspruch wegen Markenverletzung nach § 14 Abs. 6 MarkenG zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff., insb e- sondere Rn. 32 = WRP 2007, 1187 Windsor Estate; Urteil vom 18. Oktober 2007 I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 14 = WRP 2008, 794 ACERBON). Diese Bestimmung sieht ausschließlich einen Schadensersatzanspruch für den Markeninhaber vor. b) An diesem Ergebnis ändert es nichts, dass die M arkeninhaberin der Rechtsverfolgung durch die Klägerin nach § 30 Abs. 3 MarkenG zugestimmt und sie ermächtigt hat, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu m a- chen und durchzusetzen (vgl. BGH, GRUR 2008, 614 Rn. 15 ACERBON). aa) Der Schadensersatz anspruch der Markeninhaberin wird vom Klag e- antrag nicht umfasst. Ein dem Lizenznehmer entstandener Schaden kann zwar 48 49 50 51 - 20 - im Wege der Drittschadensliquidation ersetzt verlangt werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 Windsor Estate). Inhaber dieses Anspruchs b leibt aber der Markeninhaber. Auch wenn der Lizenznehmer nach § 30 Abs. 3 MarkenG zur Rechtsverfolgung ermächtigt ist, muss er Zahlung an den Markeninhaber ve r- langen (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 Windsor Estate; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 99). Auf Lei stung an sich selbst kann der Lizenznehmer nur dann klagen, wenn ihm vom Markeninhaber zusätzlich zur Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG auch eine materiell - rechtlich e Einziehungsermächtigung erte ilt oder der Schadensersatzanspruch des Markeninhabers an i hn abgetreten wo r- den ist (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 638; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 99). Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festge stellt , und dafür ist auch nichts ersichtlich. Dies gilt auch für die von der Klägeri n in den Tatsacheninstanzen vorgelegten Erklärungen der Markeninh a- berin. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung enthält die Ermächtigung zur Prozessführung auch nicht regelmäßig eine schlüssige Einziehungsermäc h- tigung. Der Annahme eines solchen Regel /Ausnahme verhältnisses stehen die berechtigten Interessen des Markeninhabers entgegen, dass ohne seine Z u- stimmung die Leistung nicht an den Lizenznehmer bewirkt werden darf. Allein die Ermächtigung zur Klageerhebung im Sinne des § 30 Abs. 3 MarkenG en t- häl t daher nicht zugleich eine konkludente materiell - rechtliche Einziehungse r- mächtigung. bb) Der Klägerin verhilft auch nicht die in der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz vorgelegte Einziehungsermächtigung zum Erfolg. Der S e- nat kann diese Ein ziehungsermächtigung nicht berücksichtigen. Anders als bei der Prozessstandschaft, die eine Prozessvoraussetzung betrifft, deren Vorli e- gen das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 19. März 1987 III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; U rteil vom 10. November 1999 VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 f.), handelt es sich bei der Einziehung s- 52 - 21 - ermächtigung um eine Frage des materiellen Rechts, bei der das Revisionsg e- richt auf die Prüfung der Tatsachen und Beweismittel beschränkt ist, die dem Berufu ngsgericht vorgelegen haben. Im Übrigen lässt sich der in der Revisionsinstanz vorgelegten Einzi e- hungsermächtigung nicht entnehmen, ob sie schon zum Zeitpunkt der mündl i- chen Verhandlung in der Berufungsinstanz (23. Juni 2010) bestand, weil die Urkunde kein Datum enthält. 5. Der Klägerin stehen auch keine weitergehenden Ansprüche aufgrund der Klagemarke 2 zu. Die Begründung, die zur Verneinung des Schadense r- satzanspruchs der Klägerin nach § 14 Abs. 6 MarkenG aufgrund der Klagema r- ke 1 führt, gilt für den auf die Klagemarke 2 gestützten Schadensersatza n- spruch entsprechend. III. Danach ist auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin das Berufungsurteil teilweise aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst en t- scheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klägerin ist nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den der Markeninhaberin zustehenden Schadense r- satzanspruch nunmehr in den Rechtsstreit einzuführen. Grundsätz lich ist es weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu ve r- anlassen, neue Streitgegenstände in den Rechtsstreit einzuführen, die in se i- nem bisherigen Vorbringen nicht einmal andeutungsweise eine Grundlage h a- ben, noch sein Verfahr en so zu gestalten, dass dem Kläger die Möglichkeit g e- boten wird, seine Klage zu erweitern (vgl. BGH, GRUR 2008, 614 Rn. 16 ACERBON). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen rechtl i- chen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben vorliege nd die Rechtsfrage der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadense r- 53 54 55 - 22 - satzansprüchen wegen Markenverletzung und hier zu erst während des Rev i- sionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offe n- bleiben. Die En tscheidung, in der der Senat ausgeführt hat, dass dem Lizen z- nehmer kein eigener Schadensersatzanspruch zusteht und eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung nicht zu einer eigenen Anspruchsberechtigung des L i- zenznehmers führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff. Windsor Estate ; GRUR 2008, 614 Rn. 16 ACERBON), ist bereits ergangen, als sich das vorli e- gende Verfahren noch in erster Instanz befand. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Kirchho ff Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 30.10.2008 - 327 O 569/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.07.2010 - 5 U 246/08 - 56
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