BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 138/00Verkündet am: 31. Oktober 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja KnabberbärchenMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; GeschmMG § 1 Abs. 2Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zwischen einer Formmarke undeiner dreidimensionalen Warenform ist unabhängig von der geschmacksmu-sterrechtlichen Eigentümlichkeit sowohl der Formmarke als auch der angegrif-fenen Warenform; eine Warenform kann eigentümlich i.S. des § 1 Abs. 2GeschmMG sein und gleichwohl dem Benutzungsverbot des § 14 Abs. 2 Nr. 2MarkenG unterliegen. - 2 -BGH, Urt. v . 31. Oktober 2002 - I ZR 138/00 - OLG Hamburg LG Hamburg - 3 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 31. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung desRechtsmittels im übrigen das Urteil des Hanseatischen Oberlan-desgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Mai 2000 im Kosten-punkt und soweit hinsichtlich des Klageantrags I. 1. b) und derhierauf zurückbezogenen Anträge II. und III. zum Nachteil der Klä-gerin erkannt worden ist aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Die Klägerin ist einer der größten Hersteller von Knabberartikeln. Sievertreibt unter der Dachmarke "Wolf Bergstraße - ... der erste Wolf, der backenkann" unterschiedliche Produkte, insbesondere im sogenannten Extruderver-fahren hergestellte Lebensmittel. Eines ihrer Hauptprodukte ist ein salzigesKnabbergebäck, das sie seit 1987 in der Form eines Bären unter der Bezeich-nung "POM-BÄR" im Rahmen einer in den Folgejahren ausgeweiteten Produkt-linie inzwischen in verschiedenen Geschmacksvarianten anbietet.Die Beklagte vertreibt vorwiegend Baby- und Kleinkindernahrung. Zu ih-rer Angebotspalette gehören sogenannte Kinderflakes, die in erster Linie alsFrühstückscerealien gedacht sind, aber mit dem Zusatz "Auch ohne Milch zumKnuspern" beworben werden. In ihrer Produktlinie "Märchen-Land-Kinderflakes" bietet die Beklagte seit 1996 unter anderem unter der Bezeich-nung "Goldflöckchen und die drei Bären" Tierfiguren in Bärenform mit Schoko-ladengeschmack unter dem Begriff "SCHOKOBÄRCHEN" an.Die Klägerin sieht in der Verwendung der "SCHOKOBÄRCHEN" eineVerletzung ihrer Markenrechte sowie eine wettbewerbswidrige Annäherung anihr Produkt und Unternehmen. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Aus-kunft und Schadensersatz in Anspruch. Weiterhin verlangt sie die Löschungeines für die Beklagte eingetragenen Geschmacksmusters. - 5 -Die Klägerin ist Inhaberin einer Reihe von Marken, die für unterschiedli-che Bären-Formen und -Bezeichnungen - in wechselnder sprachlicher Fas-sung - für unter anderem "im Extrudierverfahren und durch andere Formverfah-ren hergestellte Weizen-, Reis- und/oder Maisprodukte für Knabberzwecke"geschützt sind. Sie ist insbesondere Inhaberin bzw. Nutzungsberechtigte zwei-er Bildmarken in Form von Bären, die unter den Nr. 395 02 472 (mit Zeitrangvom 23. Januar 1995) sowie Nr. 395 00 001 (mit Zeitrang vom 4. Januar 1995)für Knabberartikel aus Getreide- und/oder Kartoffelprodukten wie nachstehendabgebildet registriert sind: Eine Produktform "POM-BÄR" entspricht der zuerst wiedergegebenenMarke. - 6 -Schließlich ist die Klägerin Inhaberin einer dreidimensionalen Marke inBärchenform, die unter der Nr. 395 18 132 mit Zeitrang vom 28. April 1995 wienachstehend abgebildet registriert ist: Die Beklagte hat die von ihr verwendete Bärenform als Geschmacksmu-ster mit Priorität vom 14. Dezember 1994 wie nachstehend abgebildet hinter-legt: - 7 -Die Klägerin hat geltend gemacht, mit der Kennzeichnung"SCHOKOBÄRCHEN" für Knabberartikel in Bärenform verletze die Beklagtenicht nur ihre Marken- und Ausstattungsrechte, sondern unternehme zudem inbezug auf ihre Produkte wettbewerbswidrig eine schmarotzende Anlehnungsowie eine Rufausbeutung und vermeidbare Herkunftstäuschung. Das Ge-schmacksmuster der Beklagten sei wegen fehlender Neuheit löschungsreif. Siehabe erstmals mit ihren Produkten die typische freundliche Bärchenfigur miterkennbaren und wiedererkennbaren Gesichtern für Snackartikel auf den Marktgebracht, nachdem es zuvor bereits Knabberartikel in Tiernachbildungen ge-geben habe, die allerdings auch von ihrem Unternehmen bzw. ihrer heutigenMuttergesellschaft eingeführt worden seien. Gegen den Versuch eines Konkur-renten, Knabberartikel in Bärenform im Bereich der Pellet- und Extruderpro-dukte einzuführen, sei sie mit Entschiedenheit vorgegangen. Sowohl ihr Pro-dukt als auch dessen spezifische Aufmachung seien verkehrsbekannt. Mit ih-rem Produkt "SCHOKOBÄRCHEN" verletze die Beklagte ihre, der Klägerin,Markenrechte.Die Klägerin hat beantragt,I.die Beklagte1.unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu ver-urteilen, es zu unterlassen,a)im geschäftlichen Verkehr für sogenannte "Kinderflakes"in einer Bärenform gemäß nachstehender Abbildung dieKennzeichnung SCHOKOBÄRCHEN zu verwenden - 8 -und/oderb)solche sogenannten "Flakes für Kinder" in einer Bären-form gemäß nachstehender Abbildung anzubieten, feil-zuhalten und/oder zu vertreiben: 2.zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patentamt in dieLöschung des unter dem Aktenzeichen M 9409689 hinter-legten Geschmacksmusters (Muster 1: Tierfigur Bär) ein-zuwilligen. II.Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klä-gerin all denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch dieunter Ziff. I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist undnoch entsteht.III.Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft zuerteilen über den Umfang der vorstehend unter I. 1. bezeich-neten Handlungen unter Angabe des erzielten Umsatzes so-wie des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsseltnach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Bundesländernund Kalendervierteljahren.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat sich gegen den Vortragüber die Bekanntheit der Produktformen der Klägerin gewandt und eine Ver-wechslungsgefahr auch wegen bestehender Unterschiede der Warenbereiche - 9 -in Abrede gestellt. Sie hat weiter geltend gemacht, weder das Wort "Bärchen"noch die Bärenform wiesen Unterscheidungskraft auf.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagtenach den Anträgen I. 1. a) sowie II. und III., soweit darauf zurückbezogen, ausder Wortmarke "Bärchen" verurteilt; im übrigen hat es das Rechtsmittel zurück-gewiesen.Hiergegen haben die Parteien Revision eingelegt. Die Revision der Be-klagten hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen.Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Be-klagte beantragt, die weitergehende Verurteilung der Beklagten nach den Kla-geanträgen.Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch vonBedeutung, den Unterlassungsanspruch, soweit er sich gegen die Bärchenformwendet (Antrag I. 1. b), und die hierauf zurückbezogenen Anträge II., III. sowieden Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Geschmacksmusters derBeklagten für nicht begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: - 10 -Gegenstand des Unterlassungsanspruchs sei die Verwendung einer Bä-renform für Kinderflakes entsprechend der dem Klageantrag beigefügten Abbil-dung. Damit erfasse der Antrag die konkrete farbliche und figürliche Ausge-staltung des von der Beklagten angebotenen Produkts. Die Klägerin begehremit ihrem Antrag aber auch die Unterlassung jedweder Verwendung der Bär-chenform im Rahmen des konkreten Produkts "SCHOKOBÄRCHEN" unabhän-gig von der gewählten Bezeichnung. Der Antrag sei deshalb nur dann begrün-det, wenn die Klägerin der Beklagten aufgrund eines besseren Rechts die Nut-zung der konkreten Bärenform für Kinderflakes schlechthin verbieten könne.Der Klägerin stehe aus den zu ihren Gunsten eingetragenen Marken mit Abbil-dungen von Bären lediglich ein Schutz zu, der sich nach allgemeinen marken-rechtlichen Grundsätzen auf ein Verbot von nahezu identischen "Bärchen"-Formen beschränke.Die Bildmarke 395 02 472 stelle die Wiedergabe des Produkts "POM-BÄR" dar, nämlich ein lachendes Bärchen mit stilisierten Augen, Mund undBauchnabel sowie erhobenen Armen. Die Bärchenform der Beklagten, die Ge-genstand des Antrags sei, unterscheide sich maßgeblich hiervon. Zwar be-stünden Übereinstimmungen in der Grundform, insbesondere in den stark ak-zentuierten Ohren, den ausgebreiteten Armen und den gespreizten Beinen.Diese Formen seien allerdings typisch für jede "Teddyfigur" und könnten nichtdas Spezifische des Markenschutzes der Klägerin begründen. In den weiterenMerkmalen unterschieden sich die Gestaltungen erheblich. Der für die Klägeringeschützte Bär vermittele den Eindruck eines großen, stehenden, aktiven undauf den Betrachter zugehenden Bären, während das Produkt der Beklagten - 11 -das deutlich und auf den ersten Blick erkennbare eigenartige Gepräge eineskleinen, sitzenden "gesichtslosen" Bärchens darstelle, das einer Verwechslungmit der für die Klägerin geschützten Bildmarke entgegenwirke.Hinsichtlich der dreidimensionalen Marke Nr. 395 18 132 gelte nichtsanderes. Zwar handele es sich insoweit um die Abbildung eines sitzenden Bär-chens mit angewinkelten Armen und leicht zur Seite geneigtem Kopf. Der Ge-samteindruck werde aber maßgeblich durch die ausgearbeiteten Augen undden geöffneten Mund geprägt.Aus dem "Bärchenkopf" der Marke Nr. 395 00 001 lasse sich eine Ver-wechslungsgefahr mit einer Gesamtfigur, wie sie im Produkt der Beklagten vor-liege, nicht begründen.Aufgrund des engen Schutzbereichs der Bildmarken könne die Klägerinnicht erfolgreich gegen jede beliebige Verwendung von Bären als Warenformvorgehen, sondern sich nur gegen solche Tierformen wenden, die im unmittel-baren Ähnlichkeitsbereich ihrer Marken lägen.Anhaltspunkte für die Annahme einer Produktserie der Klägerin, in dieder Verkehr die Produktform der Beklagten einordnen könnte, seien nicht ge-geben.Auch bei Annahme einer Verkehrsgeltung der Produktform des "POM-BÄR" bestehe keine Verwechslungsgefahr. - 12 -II. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweithinsichtlich des Antrags I. 1. b) nebst den hierauf zurückbezogenen Teilen derAnträge II. und III. zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und zur Zu-rückverweisung der Sache in diesem Umfang. Im übrigen bleibt sie erfolglos.1. Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Be-rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabeiist - auch bei dreidimensionalen Klagemarken, die, wie im Streitfall, in der Wa-re als Formmarke kraft Verkehrsgeltung (§ 4 Nr. 2, § 3 Abs. 2 MarkenG) selbstbestehen können - eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kom-menden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlich-keit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft derälteren Marke zu berücksichtigen, so daß etwa ein geringerer Grad der Ähn-lichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken odereine hohe Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden kannund umgekehrt (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889- MAG LITE; vgl. auch BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996,198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende Raubkatze). Diese umfassende Be-urteilung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht vorgenommen.a) Das Berufungsgericht hat die Kennzeichnungskraft der Klagemarkennicht im einzelnen behandelt. Zwar hat es an einer Stelle der Entscheidungs-gründe eine Verkehrsgeltung der Bärchenform zugunsten der Klägerin unter-stellt, ohne diese näher zu bestimmen. Es hat aber an anderer Stelle gemeint,daß Teddybären als allgemeine Sympathieträger eingeführt seien und in gro-ßem Umfang in der Produktgestaltung von Lebensmitteln Verwendung fänden, - 13 -was für eine Kennzeichnungsschwäche der Bärchenform spreche. Diese Aus-führungen bieten keine geeignete Grundlage für die Beurteilung der Kenn-zeichnungskraft der Klagemarken. Das Berufungsgericht wird im neueröffnetenBerufungsverfahren dem Vortrag der Parteien über die Bekanntheit der Pro-duktform der Klägerin im Kollisionszeitpunkt im Jahre 1996 nachzugehen ha-ben. Diese hat unter Bezugnahme auf eine Verkehrsbefragung einen hohenBekanntheitsgrad ihrer Produkte geltend gemacht; dem hat die Beklagte wider-sprochen.b) Das Berufungsgericht wird auch der Frage nachzugehen haben, wel-chen Ähnlichkeitsgrad die einander gegenüberstehenden Waren der Parteienaufweisen. Es hat zwar - die Wortmarke "Bärchen" betreffend - ausgeführt, daßzwischen den Waren der Marke, soweit die süße Geschmacksrichtung ange-boten werde, Warenähnlichkeit bestehe, deren Grad aber nicht bezeichnet.Darüber hinaus hat es Feststellungen zur Warenähnlichkeit zwischen Knab-berartikeln in einer salzigen Geschmacksrichtung und den süßen Cerealien derBeklagten nicht getroffen, diese vielmehr - entgegen dem anders lautendenVortrag der Beklagten - nur unterstellt. Die entsprechenden Feststellungen wirddas Berufungsgericht nachzuholen haben.c) Das Berufungsgericht hat sich allein mit der Frage einer Markenähn-lichkeit näher auseinandergesetzt, indem es die Bildmarken der Klägerin inihrem Gesamteindruck beschrieben und die Unterschiede der Produktgestal-tung der Beklagten aufgeführt hat. Auch diese Beurteilung ist nicht frei vonRechtsfehlern. - 14 -Das Berufungsgericht ist bezüglich der Bärenform von einem Freihal-tungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgegangen, aufgrund dessender Bärenform nur eine geringe Unterscheidungskraft zugesprochen werdenkönne. Dieser Annahme kann nicht beigetreten werden. Es ist schon nicht er-sichtlich, inwiefern eine dreidimensionale Bärenform für Knabberartikel im Sin-ne der genannten Bestimmung in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflo-genheiten zur Bezeichnung der fraglichen Waren üblich geworden sein könnte(vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.1997 - I ZB 18/95, GRUR 1998, 465, 467 = WRP1998, 492 - BONUS; EuGH GRUR 2001, 1148, 1150 = WRP 2001, 1272- Bravo). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß einer Marke mit von Hau-se aus geringer Unterscheidungskraft durch das Maß ihrer Benutzung - hierbehauptet: Verkehrsgeltung - eine erhöhte Kennzeichnungskraft mit entspre-chendem Schutzumfang zukommen kann.Des weiteren hätte das Berufungsgericht die Frage der Markenähnlich-keit nicht unter Herausstellung der Unterschiede der einander gegenüberste-henden Zeichen, sondern unter Heranziehung der Übereinstimmungen beant-worten und den gegebenenfalls bestehenden Grad der Ähnlichkeit feststellenmüssen.d) Erst nachdem das Berufungsgericht die vorgenannten Feststellungengetroffen haben wird, ist eine ausreichende Grundlage geschaffen, auf der eineAntwort auf die Frage des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr gegebenwerden kann. - 15 -2. Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit sie sich gegen die Abweisungdes Klageantrags I. 2. richtet, mit welchem die Klägerin von der Beklagten dieEinwilligung in die Löschung des Geschmacksmusters gemäß § 10c Abs. 2Nr. 1 GeschmMG verlangt. Das Berufungsgericht hat angenommen, nach demVortrag der Klägerin sei nichts dafür ersichtlich, daß es dem Geschmacksmu-ster der Beklagten an der erforderlichen Neuheit fehle. Hiergegen wendet sichdie Revision ohne Erfolg mit dem Vortrag, daß das Geschmacksmuster der Be-klagten eine im wesentlichen übereinstimmende Gestaltung mit der Produkt-form des "POM-BÄR" der Klägerin aufweise. Sie begibt sich damit - revisions-rechtlich unzulässig - auf das Gebiet der tatrichterlichen Würdigung.Mit dem Hinweis auf die (bloße) Ähnlichkeit der einander gegenüberste-henden Formen kann die gemäß § 13 Abs. 1 GeschmMG vermutete Neuheitdes eingetragenen Modells (BGH, Urt. v. 1.10.1980 - I ZR 111/78, GRUR 1981,269 - Haushaltsschneidemaschine) nicht widerlegt werden. Die Würdigung desBerufungsgerichts, der von der Klägerin angeführte Formenschatz stelle auchnicht die Eigentümlichkeit des geschützten Erzeugnisses (§ 1 Abs. 2GeschmMG) in Frage, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.Die noch offene Frage der Kennzeichnungskraft und des Schutzumfangsder von der Klägerin beanspruchten Marke und damit der Verwechslungsge-fahr der einander gegenüberstehenden Markenformen berührt nicht die festge-stellte Eigentümlichkeit des Musters der Beklagten. Die Beurteilung der Ver-wechslungsgefahr von Formmarken im markenrechtlichen Sinn erfordert einerechtliche Subsumtion, die unabhängig von einer Beurteilung der Eigentüm-lichkeit der prioritätsälteren Formmarke oder der angegriffenen Warenform ist. - 16 -Eine Warenform kann eigentümlich i.S. des § 1 Abs. 2 GeschmMG sein undgleichwohl dem Benutzungsverbot des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterliegen. - 17 -III. Danach war auf die Revision unter ihrer Zurückweisung im übrigendas Berufungsurteil im Kostenpunkt und hinsichtlich des Klageantrags I. 1. b)sowie der Annexansprüche aufzuheben. In diesem Umfang war die Sache andas Berufungsgericht zurückzuverweisen.UllmannStarckPokrant Büscher Schaffert
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