BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 138/07 Verk374ndet am: 14. Januar 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Zimtkapseln UWG 247247 3, 4 Nr. 11; AMG 247247 2, 21 Ein Erzeugnis, dessen Wirkungen durch einen Stoff erzielt werden, der in ent-sprechender Menge in angemessener Weise auch mit der normalen Nahrung aufgenommen werden kann, kann auch dann als Lebensmittel und nicht als Arz-neimittel anzusehen sein, wenn die empfohlene H344ufigkeit der Aufnahme (hier: t344glich) nicht den 374blichen Ern344hrungsgewohnheiten entspricht. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 138/07 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. August 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist der Verband Sozialer Wettbewerb. Unter Berufung auf das Wettbewerbsrecht nimmt er die Beklagte auf Unterlassung des Vertriebs und der Bewerbung eines nicht zugelassenen Arzneimittels in Anspruch. 1 - 3 - Die Beklagte vertreibt das Produkt "Diabetruw256 Zimtkapseln", das sie als "di344tetisches Lebensmittel zur besonderen Ern344hrung bei Diabetes mellitus im Rahmen eines Di344tplans" bewirbt. 2 3 Der Kl344ger ist der Ansicht, bei dem Mittel der Beklagten handele es sich um ein nicht zugelassenes Arzneimittel, weil es nicht Ern344hrungszwecken, son-dern pharmakologischen Zwecken diene. Mit dem in dem Produkt enthaltenen Bestandteil MHCP (Methylhydroxychalson-Polymer) solle zur Behandlung von Diabetes der Blutzuckerspiegel beeinflusst werden. Der Kl344ger hat beantragt, 4 der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im ge-sch344ftlichen Verkehr das Mittel "Diabetruw256 Zimtkapseln" als "di344tetisches Le-bensmittel" zu bewerben und/oder zu vertreiben. Ferner hat der Kl344ger Zahlung einer Abmahnkostenpauschale von 139,20 200 nebst Zinsen verlangt. 5 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, ihr Pro-dukt sei als di344tetisches Lebensmittel zu qualifizieren. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf die Berufung des Kl344gers zur Unterlassung und zur Zahlung der Abmahnkostenpauschale verurteilt (OLG Hamm ZLR 2007, 730). 7 Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt. 8 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 9 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344ger k366nne von der Be-klagten gem344337 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 3a HWG, 247 21 AMG die Unterlassung des Vertriebs und der Bewerbung ihres Produkts "Diabetruw256 Zimtkapseln" als di344tetisches Lebensmittel und Ersatz seiner Ab-mahnkosten von 139,20 200 verlangen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Das Produkt der Beklagten sei wegen seiner pharmakologischen Wir-kung und seiner Zweckbestimmung gerade auch zur Linderung der Erkrankung Diabetes mellitus als ein Arzneimittel zu qualifizieren, f374r das die n366tige arznei-mittelrechtliche Zulassung fehle. Eine pharmakologische Wirkung sei insbeson-dere dann anzunehmen, wenn von au337en zugef374hrte Stoffe eine aktive Rolle im Hinblick auf die k366rpereigenen (physiologischen) Funktionen des K366rpers 374ber-n344hmen, indem sie auf diese ver344ndernd einwirkten, also 374ber dasjenige hin-ausgingen, was physiologisch auch mit der blo337en Nahrungsaufnahme im menschlichen K366rper ausgel366st werde. F374r die rechtliche Einordnung des Pro-dukts der Beklagten als Arzneimittel sei entscheidend, dass es nicht in erster Linie ern344hrungsphysiologischen Zwecken diene und dienen solle wie ein Zimt-produkt als Gew374rz oder Genussmittel oder auch als di344tetisches Lebensmittel. Es diene vielmehr pharmakologischen Zwecken, weil mit den Inhaltsstoffen der Insulinstoffwechsel des K366rpers dahingehend beeinflusst werden solle, dass Diabetes gelindert werde. Es handele sich bei dem Mittel der Beklagten nicht mehr um den allseits als Genuss- und Lebensmittel bekannten Zimt, sondern um ein Pr344parat, das mit einer entsprechend hohen Dosis als spezielles Kon-zentrat konkret zur Linderung der Zuckerkrankheit eingesetzt werden solle. 10 - 5 - Bei Produkten, die nach ihrer Zusammensetzung und Beschaffenheit sowohl als Lebensmittel als auch als Arzneimittel verwendet werden k366nnten, wie dies bei Kr344utern, Gew374rzen und hier bei Zimt der Fall sei, sei die objektive Zwecksetzung des Produkts ma337geblich. Das Produkt der Beklagten werde gerade zu dem Zweck angeboten und beworben, die physiologischen K366rper-funktionen zur Behandlung des Krankheitsbilds der Diabetes mellitus zu beein-flussen. Dagegen sei es unerheblich, dass die Beklagte ihr Mittel selbst als ein di344tetisches Lebensmittel bezeichne. F374r die rechtliche Einordnung des Mittels der Beklagten sei es ferner ohne Bedeutung, dass dessen Wirkung lebensmit-teltypisch mild und frei von erkennbaren Nebenwirkungen sei. 11 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem Produkt der Beklagten handele es sich um ein Arzneimittel, wird von den bislang getrof-fenen Feststellungen nicht getragen. 12 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch des Kl344gers ist das UWG 2008 anzuwenden. Da das Unterlassungsbegehren auf Wiederho-lungsgefahr gest374tzt ist, ist es allerdings nur begr374ndet, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war. Der hier in Rede stehende Unlauterkeitstatbestand nach 247 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 3a HWG, 247 21 AMG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber un-lautere Gesch344ftspraktiken keine 304nderung erfahren, so dass eine Unterschei-dung zwischen altem und neuem Recht nicht geboten ist. 13 2. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff des Funktions-arzneimittels nach 247 2 AMG im Sinne des europarechtlichen Arzneimittelbegriffs nach den Richtlinien 2004/27/EG vom 31. M344rz 2004 und 2001/83/EG vom 14 - 6 - 6. November 2001 zu bestimmen (BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, GRUR 2008, 830 Tz. 12, 16 = WRP 2008, 1213 - L-Carnitin II; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 112/05, GRUR 2008, 834 Tz. 14 = WRP 2008, 1209 - HMB-Kapseln). Danach sind bei der Beurteilung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels f344llt, alle seine Merkmale und insbesondere seine Zu-sammensetzung, seine pharmakologischen Eigenschaften, wie sie sich beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellen lassen, die Modalit344ten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrau-chern sowie die Risiken zu ber374cksichtigen, die seine Verwendung mit sich bringen kann (EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03, C-299/03 und C-316/03 bis C-318/03, Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 51 - HLH Warenvertrieb und Orthica; Urt. v. 15.11.2007 - C-319/05, Slg. 2007, I-9811 = GRUR 2008, 271 Tz. 55 - Kommission/Deutschland [Knoblauchkapseln]; Urt. v. 15.1.2009 - C-140/07, GRUR 2009, 511 Tz. 37 - Hecht-Pharma/Staatliches Gewerbeauf-sichtsamt, vgl. ferner BGHZ 151, 286, 293 - Muskelaufbaupr344parate; BGH GRUR 2008, 830 Tz. 18 - L-Carnitin II; GRUR 2008, 834 Tz. 19 - HMB-Kap-seln). Die pharmakologischen Eigenschaften eines Erzeugnisses sind dabei der Faktor, auf dessen Grundlage - ausgehend von den Wirkungsm366glichkeiten des Erzeugnisses - zu beurteilen ist, ob dieses im oder am menschlichen K366rper zur Erstellung einer 344rztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt werden kann (EuGH, Urt. v. 30.4.2009 - C-27/08, GRUR 2009, 790 Tz. 20 = WRP 2009, 728 - BIOS Naturprodukte/Saarland, m.w.N.). Stoffe, die zwar auf den menschlichen K366rper einwirken, sich aber nicht nennenswert auf den Stoffwechsel auswirken und somit dessen Funktionsbe-dingungen nicht wirklich beeinflussen, d374rfen nicht als Funktionsarzneimittel eingestuft werden (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 60 - Knoblauchkapseln; GRUR 2009, 511 Tz. 41 - Hecht-Pharma/Staatliches Gewerbeaufsichtsamt; EuGH, Urt. 15 - 7 - v. 5.3.2009 - C-88/07, ZLR 2009, 321 Tz. 75 - Kommission/K366nigreich Spanien; BGH GRUR 2008, 830 Tz. 19 - L-Carnitin II; GRUR 2008, 834 Tz. 20 - HMB-Kapseln). Der Begriff des Funktionsarzneimittels soll nur diejenigen Erzeugnis-se erfassen, deren pharmakologische Eigenschaften wissenschaftlich festge-stellt und die tats344chlich dazu bestimmt sind, eine 344rztliche Diagnose zu erstel-len oder physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu bessern oder zu be-einflussen (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 61 - Knoblauchkapseln). Enth344lt ein Erzeugnis im Wesentlichen einen Stoff, der auch in einem Lebensmittel in des-sen nat374rlichem Zustand vorhanden ist, so gehen von ihnen keine nennenswer-ten Auswirkungen auf den Stoffwechsel aus, wenn bei einem normalen Gebrauch des fraglichen Erzeugnisses (vgl. EuGH GRUR 2009, 790 Tz. 22 - BIOS Naturprodukte/Saarland) seine Auswirkungen auf die physiologischen Funktionen nicht 374ber die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann (BGH GRUR 2008, 830 Tz. 19 - L-Carnitin II). Es kann dann nicht als ein Erzeugnis einge-stuft werden, das die physiologischen Funktionen wiederherstellen, bessern oder beeinflussen k366nnte (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 68 - Knoblauchkapseln). Der Gerichtshof der Europ344ischen Union hat demgem344337 die Arzneimitteleigen-schaft eines Knoblauchextrakt-Pulvers, das bei angabegem344337er Dosierung die-selbe Menge Allicin enthielt wie 7,4 g roher frischer Knoblauch, mit der Begr374n-dung verneint, die physiologischen Wirkungen des Pulvers k366nnten auch durch den Verzehr der entsprechenden Menge Knoblauch als Lebensmittel erzielt werden (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 66 - Knoblauchkapseln). 3. Nach diesen Grunds344tzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei dem Produkt der Beklagten handele es sich um ein Arzneimittel, von den bislang getroffenen Feststellungen nicht getragen. 16 - 8 - a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Produkt der Beklagten um einen w344ssrigen Extrakt des Zimts mit sekund344ren Pflanzeninhaltsstoffen vom Typ der Polyphenole einschlie337lich des Bestandteils MHCP handelt, bei dem die 344therischen 326le des Zimts herausgel366st sind, und dass dieses Produkt eine positive Wirkung auf den Blutzuckerspiegel hat, in-dem gezielt die reduzierte Insulin-Sensitivit344t der an Diabetes mellitus erkrank-ten Patienten beeinflusst wird. Den Umstand, dass es sich bei Zimt auch um ein bekanntes Lebensmittel handelt, sowie die Auffassung der Sachverst344ndigen Prof. Dr. D. und anderer Gutachter, dass das Mittel der Beklagten ein ty- pisches di344tetisches Lebensmittel mit pflanzlichen Sekund344rstoffen sei, hat das Berufungsgericht f374r unbeachtlich gehalten. Zur Begr374ndung hat es entschei-dend darauf abgestellt, dass mit dem Extrakt der Beklagten bei dem Krank-heitsbild der Diabetes mellitus eine gezielte Beeinflussung der K366rperfunktionen bewirkt werden solle und ihm daher unter Abw344gung s344mtlicher Umst344nde eine pharmakologische Wirkung beizumessen sei. F374r diese Einordnung spreche ferner, dass auch die hohe Dosierung des Extraktes, insbesondere in den Sommermonaten, nicht mehr einer normalen Aufnahme des Lebensmittel Zimt entspreche und die hohe Konzentration es auch gebiete, die potentiell Neben-wirkungen verursachenden 344therischen 326le zu entfernen. 17 b) Die Revision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht sich in diesem Zusammenhang nicht ausreichend mit den Ausf374hrungen in dem von der Be-klagten vorgelegten Gutachten von Prof. Dr. L. sowie mit den Angaben der gerichtlichen Sachverst344ndigen Prof. Dr. D. und der Feststellung des Landgerichts zu dem Vergleich der im Mittel der Beklagten enthaltenen Menge an Zimt und der mit der normalen Ern344hrung aufgenommenen Menge ausei-nandergesetzt hat. Danach ist die Menge von etwa 3 g Zimt, die sich beim Mit-tel der Beklagten nach der Dosierungsangabe von dreimal einer Kapsel t344glich ergibt, eine in Deutschland "verzehr344hnliche" Zimtmenge, wie das Landgericht 18 - 9 - festgestellt hat. Der Sachverst344ndige Prof. Dr. L. hat angegeben, die mit dem Mittel der Beklagten aufgenommenen Wirkstoffe des Zimts entspr344-chen Mengen, wie sie auch bei der Zubereitung von Speisen Verwendung f344n-den. Die gerichtliche Sachverst344ndige Prof. Dr. D. hat in ihrem Gutachten vom 9. Januar 2006 die empfohlene Tagesdosis als eine "rational vertretbare Menge" bezeichnet. Das Berufungsgericht h344tte sich mit der Feststellung des Landgerichts sowie mit diesen Angaben der Sachverst344ndigen, die sich die Be-klagte erkennbar zu eigen gemacht hat, befassen m374ssen, weil danach davon auszugehen ist, dass die von dem Mittel der Beklagten bezweckte physiologi-sche Wirkung der Senkung des Blutzuckerspiegels auch durch eine verzehr374b-liche und damit angemessene Menge Zimt 374ber die normale Ern344hrung erzielt werden kann. Soweit das Berufungsgericht demgegen374ber angenommen hat, die hohe Dosierung des Extraktes der Beklagten, insbesondere in den Sommermonaten, entspreche nicht mehr einer normalen Aufnahme des Lebensmittels Zimt, legt es zum einem nicht dar, worauf seine abweichende W374rdigung beruht. Zum anderen liegt dieser Erw344gung des Berufungsgerichts ersichtlich die Annahme zugrunde, f374r die Feststellung, ob ein Erzeugnis deshalb kein Arzneimittel ist, weil seine Auswirkungen auf die physiologischen Funktionen nicht 374ber die Wir-kungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann, komme es darauf an, ob es bereits zu den normalen Ern344hrungsgewohnheiten der Verbraucher geh366rt, eine entsprechen-de Menge des betreffenden Stoffes mit der normalen Ern344hrung aufzunehmen. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Der Gerichtshof der Europ344i-schen Union hat in dem von ihm entschiedenen Fall nicht darauf abgestellt, dass es zu den normalen Ern344hrungsgewohnheiten der Verbraucher geh366rt, eine Menge von 7,4 g rohen, frischen Knoblauch zu sich zu nehmen. Ma337geb-lich war vielmehr die Erw344gung, dass durch die Aufnahme einer solchen Menge 19 - 10 - an Knoblauch dieselben physiologischen Wirkungen erzielt werden k366nnten wie durch das betreffende Mittel und dass es sich dabei noch um eine f374r den Ver-zehr als Lebensmittel angemessene Menge handelt. 20 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann folglich die Arz-neimitteleigenschaft des Mittels der Beklagten nicht allein damit begr374ndet wer-den, der Verbraucher verzehre bei normaler Ern344hrung gew366hnlich nicht eine solche Menge an Zimt, insbesondere nicht in den Sommermonaten. Der Ein-ordnung als Arzneimittel steht vielmehr schon entgegen, dass durch die t344gliche Einnahme von ca. 3 g reinem Zimt mit der Ern344hrung dieselben physiologi-schen Wirkungen erzielt werden k366nnten wie mit dem Mittel der Beklagten. Selbst wenn eine solche t344gliche Aufnahme nicht zu den normalen Ern344h-rungsgewohnheiten geh366ren sollte, also nicht 374blich w344re, st374nde dies der An-nahme, es handele sich gleichwohl um den Verzehr einer angemessenen Men-ge, nicht entgegen. Die Erw344gung des Berufungsgerichts, die hohe Konzentra-tion gebiete es auch, die potentiell Nebenwirkungen verursachenden 344theri-schen 326le zu entfernen, vermag eine Einordnung des Mittels der Beklagten als Arzneimittel gleichfalls nicht zu rechtfertigen, wenn diese Nebenwirkungen auch bei dem Verzehr einer entsprechenden Menge reinen Zimts auftreten und diese Menge in Deutschland "verzehr344hnlich" ist. Dass im Produkt der Beklagten die im Zimt befindlichen 344therischen 326le herausgel366st sind und es nur zur besonde-ren Ern344hrung bei Diabetes mellitus bestimmt ist, f374hrt allein noch nicht zur An-nahme der Arzneimitteleigenschaft. Als (di344tetische) Lebensmittel k366nnen viel-mehr auch Produkte einzuordnen sein, die sich aufgrund ihrer besonderen Zu-sammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden (247 1 Abs. 2 Nr. 3 Di344tV) und f374r die besondere Ern344hrung bestimmter Gruppen in besonde-ren physiologischen Umst344nden bestimmt sind (247 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b Di344tV); dazu k366nnen auch Lebensmittel f374r Personen geh366ren, die unter einer St366rung - 11 - des Glucosestoffwechsels leiden (Diabetiker, vgl. Anlage 8 Nr. 8 zu 247 4a Abs. 1 Di344tV). Soweit die Revisionserwiderung demgegen374ber geltend macht, die mit dem Produkt der Beklagten erzielte physiologische Wirkung der Senkung des Blutzuckerspiegels w374rde bei Aufnahme reinen Zimts erst durch eine gegen-374ber dem normalen Umfang deutlich h366here und kontinuierliche Zufuhr erreicht, zeigt sie nicht auf, dass das Berufungsgericht eine entsprechende Feststellung getroffen hat oder diese Tatsache in den Vorinstanzen zwischen den Parteien unstreitig war. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, damit dieses weitere Feststellungen dazu tref-fen kann, ob die mit dem Mittel der Beklagten bezweckte physiologische Wir-kung (Senkung des Blutzuckerspiegels) auch durch Aufnahme einer entspre-chenden Menge an (reinem) Zimt 374ber die Ern344hrung erreicht werden kann. Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls etwaige sch344dliche Nebenwir-kungen des Verzehrs von reinem Zimt in einer bestimmten Menge 374ber eine l344ngere Zeitdauer zu beachten haben. Zwar kann eine negative Auswirkung auf die Gesundheit als solche allein die Arzneimitteleigenschaft eines Mittels nicht begr374nden (vgl. EuGH GRUR 2009, 790 Tz. 25 ff. - BIOS Naturprodukte/Saar-land). Geht es wie im vorliegenden Fall jedoch um die Frage, ob dieselben phy-siologischen Wirkungen durch den Verzehr eines Lebensmittels in einer ange-messenen Menge erzielt werden k366nnen, so kann von einer angemessenen Nahrungsaufnahme nicht mehr ausgegangen werden, wenn die betreffenden Wirkungen 374ber die Ern344hrung nur durch den Verzehr einer von den normalen Ern344hrungsgewohnheiten abweichenden, die Gesundheit gef344hrdenden Menge des betreffenden Lebensmittels erreicht werden k366nnten. 21 - 12 - IV. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Union nach Art. 267 AEUV (fr374her: Art. 234 EG) bedarf es nicht, weil sich die durch den Streitfall aufgeworfenen Fragen zum europarechtlichen Arzneimittelbegriff an-hand der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs beantworten lassen. 22 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 06.12.2006 - 16 O 181/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 07.08.2007 - 4 U 194/06 -
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