BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 139/00 Verkündet am: 10. Dezember 2001 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in d em Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 308 Abs. 1; HGB § 127 a) Bei der vollständigen und der teilweisen Entziehung der Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters handelt es sich um verschi e - dene Streitgegenstände. Deshalb ist eine Teilentziehung durch das Gericht nur auf einen entsprechenden Antrag des Klägers zulässig. b) Zur Frage des wichtigen Grundes für die Entziehung der Geschäftsführungs - und Vertre tungsbefugnis. BGH, Urt. v. 10. Dezember 2001 - II ZR 139/00 - OLG München - 2 - LG Mnchen I - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 10. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Dr. Kurzwelly und Kraemer fr Recht erkannt: Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 25. Februar 2000 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s - gericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Parteien streiten darber, ob dem Beklagten zu 1 die Geschftsf h - rungs- und Vertretungsbefugnis der K. G. KG (im folge n - den: KG) wirksam entzogen worden ist. Der Beklagte zu 1 ist der Bruder, die Beklagte zu 2 die Mutter der Klg e - rin. Die Klgerin und der Beklagte zu 1 sind persönlich haftende Gesellschafter der KG mit einem Anteil von jeweils 36.500,00 DM, die Beklagte zu 2 ist die einzige Kommanditistin mit einem Anteil von 27.000,00 DM. Gesellschaft s - zweck der KG ist der Betrieb einer Tennisanlage in Ke. , welcher zunchst von K. G. , dem geschiedenen Ehemann der Beklagten zu 2 und Vater der Klgerin und des Beklagten zu 1, aufgebaut und bis zum 31. Dezem ber 1983 als Einzelfirma betrieben wurde. Nach dem Tod von K. G. am 12. Februar 1996 traten die Klgerin und der Beklagte zu 1 als seine Erben in seine Komplementrstellung je zur Hlfte ein. Die Beklagte zu 2 bernahm die Stellung einer Kommanditistin. Die Klgerin und der Beklagte zu 1 leiteten die Kommanditgesellschaft anfangs ohne erhebliche Schwierigkeiten. Im Laufe der Zeit kam es jedoch zunehmend zu Auseinandersetzungen. Die Klgerin hat nunmehr beantragt, dem Beklagten zu 1 die Befugnis zu entziehen, die Geschfte der KG zu fhren und diese zu vertreten; gleic h - zeitig hat sie begehrt, die Beklagte zu 2 zu verurteilen, der Entziehung der G e - schftsfhrungsbefugnis und der Vertretungsmacht des Beklagten zu 1 in der KG zuzustimmen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Ber u - fung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Ersturteil abgendert. Es - 5 - hat dem Beklagten zu 1 die Befugnis, die Geschfte der KG allein zu fhren und diese Gesellschaft allein zu vertreten, entzogen. Gleichzeitig hat es die Beklagte zu 2 dazu verurteilt, der Entziehung der Alleingeschftsfhrungsb e - fugnis und der Alleinvertretungsmacht des Beklagten zu 1 in der KG zuzusti m - men. Hiergegen richten sich die beiderseitigen Revisionen der Parteien. Entscheidungsgrnde: Die Revisionen der Parteien fhren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. A. Die Revision der Beklagten. I. Der Angriff der Revision, das Berufungsurteil verletze § 308 Abs. 1 ZPO, hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klgerin etwas zugesprochen, was sie nicht beantragt hat. Dieser Verstoß wre auch ohne Rge zu beseit i - gen (BGH, Urt. v. 19. November 1998 - VII ZR 371/96, BGHR ZPO § 308 Abs. 1 - Anspruchsmehrheit 2 m.w.N.). 1. Die gerichtliche Entziehung der Geschftsfhrungsbefugnis und der Vertretungsmacht des persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommandi t - gesellschaft ist in §§ 161 Abs. 2, 117, 127 HGB vorgesehen. Allerdings sche i - det die Entziehung der Vertretungsbefugnis aus, wenn nur ein Komplementr vorhanden ist, weil sonst ein rechtlich unmöglicher Zustand herbeigefhrt w r - de (BGHZ 51, 198, 200; a.A. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. S. 1547 f.). - 6 - Darum geht es indes nicht, weil hier zwei persnlich haftende Gesellschafter vorhanden sind. 2. Der Wortlaut des § 127 HGB scheint darauf hinzudeuten, daß die o r - ganschaftliche Vertretungsmacht entweder nur vollstndig in Fortfall gebracht werden kann oder unverndert weiterbesteht. Dieser Auslegung steht jedoch der Grundsatz der Verhltnismßigkeit entgegen. Deshalb kommt eine vol l - stndige Entziehung der Vertretungsbefugnis nur in Betracht, wenn mildere Mittel nicht ausreichen, um den fr die Mitglieder unzumutbaren Zustand zu beseitigen. Ansonsten kann eine Beschrnkung der Vertretungsmacht auf die in §§ 125, 126 HGB zugelassenen Formen, insbesondere auf eine Gesamtve r - tretungsmacht, stattfinden (BGHZ 51, 198, 203; von Gerkan in: Rhricht/Graf von Westphalen, HGB § 117 Rdn. 8; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. § 127 Rdn. 12 m.w.N.). Dasselbe gilt fr die Geschftsfhrungsbefugnis. 3. Bei der vollstndigen und der teilweisen Entziehung der Geschft s - fhrungs- und Vertretungsbefugnis handelt es sich um verschiedene Streitg e - genstnde. Deshalb ist eine Teilentziehung nur auf einen entsprechenden A n - trag des Klgers zulssig (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 117 Rdn. 5; He y - mann/ Emmerich, HGB 2. Aufl. § 117 Rdn. 19; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. § 127 Rdn. 23; Westermann, Hdb. der Personengesellschaften I Rdn. 330; Habersack in: Großkomm. HGB 4. Aufl. § 127 Rdn. 11; Pabst, BB 1978, 892, 895 f.). Bei der Teilentziehung handelt es sich nicht um ein bloßes "Minus". Der Gesellschaftsvertrag wird in anderer Weise umgestaltet, als der Klger es b e - - 7 - antragt hat, die rechtliche Tragweite dieser Umgestaltung unterscheidet sich fr den Klger erheblich von der begehrten. Unter der Geltung der Disposition s - maxime darf dem Klger eine qualitativ andere Umgestaltung nicht ohne en t - sprechenden Antrag aufgedrngt werden (Schlegelberger/K. Schmidt aaO; Schlegelberger/Martens, HGB 5. Aufl. § 117 Rdn. 41). 4. Der Verstoû gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt, daû die Klgerin beantragt, die Revision der Beklagten zurckzuweisen. Sie will mit ihrer Revision unverndert die vollstndige Verurteilung der Beklagten erre i - chen. Die in ihrem Rechtsmittel etwa liegende Klagenhufung wre in der R e - visionsinstanz berdies nicht zulssig (BGH, Urt. v. 19. Januar 1990 - V ZR 215/88, BGHR ZPO § 308 Abs. 1 - Amtsprfung 1 - Zur Klagenderung m.w.N.). 5. Auch wenn das Berufungsgericht der Klgerin damit zum Nachteil der Beklagten etwas zugesprochen hat, was sie nicht beantragt hat, mûte die R e - vision der Beklagten ohne Erfolg bleiben, wenn die Revision der Klgerin mit dem Ergebnis begrndet wre, daû ihrem Antrag auf vollstndige Entziehung der Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis des Beklagten zu 1 stattz u - geben ist. II. Dies ist jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil das Berufungsg e - richt - wie die Beklagten zu Recht rgen - die Tatsachen, die nach seiner A n - sicht im Grundsatz einen wichtigen Grund zur Entziehung der Geschftsf h - rungs- und Vertretungsbefugnis des Beklagten zu 1 ergeben sollen, nicht in rechtsfehlerfreier Weise festgestellt hat. - 8 - 1. Der Beklagte zu 1 hat der Mitarbeite rin Ku. zwar gegen den au s - drcklichen Widerspruch der Klgerin gekndigt. Er wre gehalten gewesen, sich um die Zustimmung der Klgerin zu dieser Maûnahme zu bemhen. Gleichwohl kann in seinem Verhalten ein grober Pflichtverstoû nicht gesehen werden. Das Berufungsgericht lût insoweit entscheidungserheblichen Sac h - vortrag der Beklagten vllig unbeachtet. Diese haben umfassend auf wiede r - holte Verstûe der Mitarbeiterin Ku. gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten hingewiesen: Das frhzeitige Abstellen der Hallenheizung unter der falschen Behauptung, dies sei von dem Beklagten zu 1 angeordnet worden, das vorze i - tige Verlassen ihres Arbeitsplatzes im Tennis-Shop trotz anwesender Kunden, das Überziehen von Arbeitspausen und hnliche Miûachtungen ihrer vertragl i - chen Pflichten. Nicht ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Au s - sage des Zeugen A. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung, Frau Ku. sei nicht unproblematisch und ein schwieriger Mensch, sie msse fter angesch o - ben werden und sei nicht die freundlichste. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist damit in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daû das Verhalten der Mitarbeiterin Ku. eine Kndigung des Arbeitsverhltnisses rechtfertigte. 2. Die Kndigung der Mitarbeiterin Ko. erfolgte whrend der Probezeit. Die Beklagten haben, ohne daû das Berufungsgericht hierauf nher eingeht, dargelegt, daû sich diese Mitarbeiterin den Anforderungen ihres Arbeitsplatzes nicht gewachsen gezeigt habe. Sie habe Streûsituationen nicht bewltigen kn nen, habe bei der Einstellung eine schwere Krankheit verschwiegen und nicht ber die Computerkenntnisse verfgt, welche sie bei dem Einstellungsg e - sprch behauptet habe; zudem habe sie gelegentlich das Betriebsgelnde - 9 - verlassen, ohne abzustempeln. Die Kndigung des Arbeitsverhltnisses vor Beendigung der Probezeit war rechtlich unproblematisch. Die Klgerin hat auch in diesem Falle davon abgesehen, sachliche Einwendungen gegen die Kndigung vorzubringen. Hi n - zu kommt, daû die Suche und Einstellung einer Mitarbeiterin mit Compute r - kenntnissen mit dem Willen der Klgerin dem Beklagten zu 1 bertragen wo r - den war. Dieser Verantwortungsbereich schloû neben der Auswahl und Ei n - stellung die Erprobung und Beurteilung der entsprechenden Mitarbeiterin ein. Es liegt nahe, daû damit die Entscheidung ber den Fortbestand des Arbeit s - verhltnisses ber die Probezeit hinaus auf den Beklagten zu 1 bertragen worden war. 3. Im Zusammenhang mit der Einstellung des Mitarbeiters Gr. b e - schrnkt sich das Berufungsgericht auf den Hinweis, die Klgerin habe dem widersprochen. Es bezieht indes den Vortrag der Beklagten, Gr. sei vor se i - ner Festeinstellung bereits lnger als ein halbes Jahr auf dem Gelnde der KG unwidersprochen ttig gewesen, nicht in seine Wertung ein. 4. Das Berufungsgericht sieht eine gravierende Verletzung der Mitwi r - kungsrechte der Klgerin darin, daû der Beklagte zu 1 seit September 1998 dazu bergegangen sei, stndig Gesellschafterversammlungen zu Tagesor d - nungspunkten einzuberufen, die zum grûten Teil in die Kompetenz der G e - schftsfhrung gehrten. Die Beklagten haben insoweit geltend gemacht, das Vorgehen des Beklagten zu 1 sei durch die Verweigerungshaltung der Klgerin motiviert worden, welche die vom Beklagten zu 1 zu treffenden Geschftsf h - rungsmaûnahmen aus Prinzip durch nicht nher begrndete Widersprche - 10 - torpediert habe. Die Klgerin sei sich der Kompetenzordnung durchaus bewuût gewesen, sie habe sich immer wieder ausdrcklich auf die fehlende Zustndi g - keit der Gesellschafterversammlung berufen und ber die dort gefaûten B e - schlsse hinweggesetzt. 5. Soweit es um die Sanierung der Tennisanlage P. /Ö. geht, hat das Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, die Klgerin und die Beklagten htten sich ausdrcklich darauf verstndigt, diese Anlage mit Mitteln der KG zu sanieren, bergangen. Darber hinaus haben die Beklagten vorgetragen, daû als Folge der finanziellen Schwierigkeiten der A n - lage in Ö. auch die Inanspruchnahme der Gesellschafter der KG und d a - mit ein Zugriff von Drittglubigern der Gesellschafter auf die KG selbst drohte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, zwischen den Interessen der Gesel l - schafter einerseits und denen der KG andererseits msse strikt getrennt we r - den, erweist sich vor diesem Hintergrund als nicht sachgerecht. B. Die Revision der Klgerin. I. Das Berufungsgericht hat angesichts der von ihm angenommenen Verstûe des Beklagten zu 1 gegen seine Pflichten der auf Entziehung der Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis gerichteten Klage nur deshalb nicht stattgegeben, weil es auch auf seiten der Klgerin ein pflichtwidriges Ve r - halten zugrunde legt und in Verkennung der Rechtslage der Ansicht ist, dieser Situation durch die Entziehung nur der Alleingeschftsfhrungs- und Alleinve r - tretungsmacht des Beklagten zu 1 gerecht werden zu knnen. II. Dies hlt revisionsrechtlicher Überprfung nicht stand. - 11 - 1. Da die von dem Berufungsgericht fr angemessen erachtete "teilwe i - se" Entziehung der Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis des Bekla g - ten zu 1 von der Klgerin nicht beantragt war, htte das Berufungsgericht in eine Abwgung eintreten mssen, ob die beantragte vollstndige Entziehung nicht auch unter Bercksichtigung der der Klgerin selber angelasteten Pflich t - verletzungen auszusprechen gewesen wre. 2. Die Revision der Klgerin muû berdies deshalb Erfolg haben, weil das Berufungsgericht die der Klgerin zur Last gelegten Verstûe nicht frei von Verfahrensfehlern festgestellt hat. a) Der Widerspruch der Klgerin gegen die Kndigung des Betriebsle i - ters der KG, A. , war jedenfalls dann beachtlich, wenn ein Grund, den Arbeit s - vertrag mit A. zu beenden, nicht gegeben war; ansonsten wre er pflichtwi d - rig gewesen (zur Pflichtwidrigkeit Hopt, HGB 30. Aufl. § 115 Rdn. 3 m.w.N.; Schlegelberger/Martens, HGB 5. Aufl. § 115 Rdn. 14). Das Berufungsgericht stellt dazu fest, A. habe Arbeitnehmer auf der 600,00 DM Basis gefhrt, o b - wohl dem wirkliche Arbeitsverhltnisse in diesem Umfang nicht zugrunde gel e - gen htten; dies habe eine Nachforderung der Landesversicherungsanstalt O. in Hhe von 87.000,00 DM zur Folge gehabt. Diese Feststellungen rechtfertigen zwar die Annahme eines wichtigen Kndigungsgrundes. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch den Sachvortrag der Klgerin (teilweise) bergangen. Die Klgerin hat vorgetragen, daû die Entlohnung der Arbeitnehmer auf einer betrieblichen Übung beruhte, die b e - reits K. G. eingefhrt habe. Zudem sei A. , der seit ber 20 Jahren im - 12 - Betrieb ttig gewesen sei, bei den Angestellten uûerst beliebt gewesen; a u - ûerdem habe das kreditgebende Institut auf seine Ttigkeit besonderen Wert gelegt. Auf diese Tatsachenbehauptungen geht das Berufungsgericht nicht ein, obwohl sie fr die Gesamtabwgung von Bedeutung sind. b) Einen weiteren Pflichtenverstoû der Klgerin sieht das Berufungsg e - richt darin, daû sie den Konten der KG Steuerrckerstattungsbetrge entno m - men und die Hlfte fr sich behalten hat. Eine Pflichtverletzung gegenber der KG liegt hierin nicht. Die Forderung und damit der ausgezahlte Betrag stand - so unterstellt das Berufungsgericht - der Miterbengemeinschaft zu. Die En t - nahme dieses Betrages aus dem Vermgen der KG und seine ausschlieûende Verwendung fielen damit nicht in den Pflichtenkreis der Klgerin als Gesel l - schafterin. c) Hinsichtlich des Mietvertrages wurde im Parallelverfahren unter B e - weisantritt vorgetragen, daû die Vermietungs GmbH mehr als zwei Jahre lang "keine einzige Mark" an Mietzins abgefhrt habe, weshalb die Miterbengemei n - schaft das Mietverhltnis fristlos gekndigt habe. C. Der Rechtsstreit ist damit auf die Revisionen der Parteien unter Au f - hebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurckzuverwe i - sen, damit es auf der Grundlage der von ihm nachzuholenden Feststellungen in die erforderliche Gesamtabwgung eintreten kann, ob und inwieweit dem Beklagten zu 1 vorzuwerfende Pflichtverstûe auch unter Bercksichtigung eines etwaigen Fehlverhaltens der Klgerin die Entziehung der Geschftsf h - rungs- und Vertretungsmacht des Beklagten zu 1 rechtfertigen oder die Klag e insgesamt abzuweisen ist. Dabei wird es bei der Prfung der Frage, inwieweit - 13 - Pflichtverstûe einer Partei lediglich als eine Reaktion auf ein Fehlverhalten der anderen zu verstehen sind, auch die Vorgnge zu bercksichtigen haben, die Gegenstand des Parallelrechtsstreits II ZR 140/00 sind. Rhricht Hesselberger Henze Kurzwelly Kraemer
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