BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 139/12 Verkündet am: 31. Oktober 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja 2 Flaschen GRATIS Preisangabe nVO § 2 Abs. 1 Satz 1 Es stellt keinen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV dar, wenn ein L e- bensmittel - Einzelhandelsunternehmen den Grundpreis im Sinne dieser Vo r- schrift auf der Basis der Gesamtmenge der abgegebenen Waren (hier: inklusive von zwei "GRATIS " angebotenen Flaschen eines Erfrischungsgetränks) zum beworbenen Endpreis errechnet. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 31. Oktober 2013 durc h den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Köln vom 29. Juni 2012 wird auf Kosten der Klägerin z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt eine Kette von Lebensmittelgeschäfte n . Sie bewarb im Frühjahr 2011 in zwei Zeitungsbeilagen Erfrischungsgetränke, die vom Ku n- den in Kästen mit zwölf 1Liter - Flaschen aus verschiedenen Marken ( Coca - Cola, Fanta, Sprite usw. ) nach seiner Wahl zusammengestellt werden konnten. Die Werbung enthielt folgende Zusätze: Beim Kauf eines Kastens erhalten Sie zusätzlich 2 Flaschen GRATIS bzw. 2 Flaschen GRATIS beim Kauf eines K astens. 1 - 3 - Der Liter - Preis war in beiden Werbebeilagen mit "0,57 " angegeben. Der konkrete Inhalt der Anzeigen, die der Klageschrift als Anlagen K 2 und K 3 im Original beigefügt waren, ergibt sich aus den nachfolgend wiedergegebenen Ablichtungen. Anlage K 2 Anlage K 3 2 - 4 - Der Berech nung des Grundpreises von 0,57 /l lagen nicht zwölf in e i- nem vollen Kasten enthaltenen Flaschen, sondern 14 Flaschen (Gesamtmenge einschließlich der zwei "Gratis - Flaschen") mit jeweils einem Liter Inhalt zugru n- de. Die Klägerin, die Verbraucherzentrale Baden - Württemberg, beanstandet, dass die Beklagte den Grundpreis auf der Basis der Gesamtmenge b erechnet hat. Sie hat darin einen Verstoß gegen die Vorschriften der Preisangabenve r- ordnung, gegen das Ir reführungsverbot sowie gegen Nummer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG gesehen. D ie K lägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für den Verkauf einer Kiste Limonade unter Angabe eines Preises und einer Grundpreisangabe mit dem Zusatz "2 Fla schen GRATIS beim Kauf eines Kastens" und/oder "Beim Kauf e i- nes Kastens erhalten Sie zusätzlich 2 Flaschen GRATIS" zu werben und hierbei einen Grundpreis anzugeben, der sich aus der Gesamtmenge einschließlich der beigefügten Gratis - Flaschen errechnet. I n der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihr Klagebegehren auf die ko n- krete Verletzungsform beschränkt. Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abg e- wiesen (OLG Köln, WRP 2012, 1452). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwe i- sung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils , soweit der Unterlassungsantrag auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gemäß den Anlagen K 2 und K 3 gerichtet ist. 3 4 5 6 7 8 - 5 - Entsc heidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin geltend gemachte U n- terlassungsbegehren für nicht begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: Die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV, der bestimme, dass neben dem Endpreis auch der Preis je Menge n- einheit (Grundpreis) angegeben werden müsse. Gemäß § 2 Abs. 3 PAngV ste l- le bei Getränken jeweils ein Liter die Mengeneinheit für den Grundpreis dar. Den danach an die Angabe des Grundpreises zu stellenden Anforder ungen werde die beanstandete Werbung gerecht. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte den Grundpreis für eine Gesamtmenge von 14 Flaschen, mithin unter Einbeziehung der beiden "Gratis - Flaschen", angegeben habe. Die von der B e- klagten vorgenommene Berech nung des Grundpreises stehe auch in Einklang mit Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse (Preisangabenrich t- linie), auf dem die Vorschrift des § 2 Abs. 1 PAngV beruhe. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch könne auch nicht mit E r- folg auf § 5 Abs. 1 UWG gestützt werden. Der im Zusammenhang mit dem E r- werb von Erfrischungsgetränken an Preisvergleichen interessierte Verbraucher erkenne, dass das Angebot der Beklagte n 14 Flaschen mit jeweils einem Liter Inhalt umfasse und der Grundpreis dementsprechend auf dieser Basis errec h- net worden sei. 9 10 11 - 6 - Ebenso wenig sei ein Verstoß gegen Nummer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG gegeben, weil die Kunden für die beiden als "GRA TIS" angebot e- nen Flaschen keine Kosten tragen müssten. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die beanstandete Werbung weder gegen § 5a Abs. 4 UWG, § 2 Abs. 1 un d 3 PAngV (dazu unter II 1) noch gegen § 5 Abs. 1 UWG (dazu unte r II 2) und auch nicht gegen Nu m- mer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (dazu unter II 3) verstößt. 1. Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Revision ni cht wegen eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 4, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 3 PAngV zu untersagen. a) Die Vorschrift des § 5a Abs. 4 UWG ist gleichrangig neben dem T a t- bestand des § 4 Nr. 11 UWG anwendbar. Die erstgenannte Bestimmung ve r- weist auf unionsrechtliche Informationspflichten, die entweder in EU - Verordnun - gen oder in nationalen Rechtsvorschriften enthalten sind, mit denen union s- rechtliche Richtlinien zur Regelung der kommerziellen Kommunikation ei n- schließlich Werbung und Marketi ng umgesetzt worden sind. Welche Informat i- onspflichten damit gemeint sind, kann vor allem der Auflistung im Anhang II zur Richtlinie 2005/29/EG (UGP - Richtlinie) entnommen werden, die allerdings nicht erschöpfend ist. Auch für die Informationspflichten gemä ß § 5a Abs. 4 UWG gilt, dass es sich um Marktverhaltensregelungen handelt (Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5a Rn. 38). Ein Verstoß gegen diese Informat i- onspflichten kann daher grundsätzlich sowohl nach § 5a Abs. 4 UWG a ls auch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verfolgt wer den, ohne dass ein Konkurrenzverhäl t- nis zwischen den beiden Norm en besteht (Bornkamm in Köhler/ Bornkamm aaO § 5a Rn. 40). 12 13 14 15 - 7 - Im Anhang II zur UGP - Richtlinie ist auch die Richtlinie 98/6/EG (Preisa n- gabenrichtlinie) genannt, die den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse bezweckt. Nach deren Art. 3 Abs. 4 ist bei jeglicher Werbung, bei der der Verkaufspreis der Erzeugnisse gemäß Art. 1 genannt wird, vorbehaltlich des Art. 5 auch der Preis j e Maßeinheit anz u- geben. Die Verpflichtung gemäß Art. 3 Abs. 4 Preisangabenrichtlinie ist durch § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV umgesetzt worden. Eine Verletzung der Information s- pflicht gemäß Art. 3 Abs. 4 Preisangabenrichtlinie stellt daher einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV dar. b) Die Anwendung des § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist nicht durch Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP - Richtlinie ausgeschlossen. Nach der letztgenannten Vo r- schrift konnten nationale Bestimmungen, die im Ve rgleich zum Unionsrecht ein geringeres oder strengeres Verbraucherschutzniveau gewährleisteten, nur bis zum 12. Juni 2013 beibehalten werden. Dementsprechend dürfen sie danach nicht mehr angewendet werden ( Köhler, WRP 2013, 723 Rn. 1). Die Regelungen i n § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV sind von Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP - Richtlinie nicht betroffen. Sie dienen der Umsetzung des Art. 3 Abs. 4 Preisangabenrichtlinie, dessen Vorgaben auch eingehalten werden. Nach Art. 3 Abs. 4 UGP - Richtlinie ist die unionsrechtliche B estimmung des Art. 3 Abs. 4 Preisangabenrichtlinie für die dort geregelten Aspekte im Verhältnis zur UGP - Richtlinie maßgebend. c ) Die Preisangabenverordnung dient dem Zweck, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preisw ahrheit und klarheit zu gewährleisten, durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb 16 17 18 19 - 8 - zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 25 = WRP 2008, 98 Versandkosten; Urteil vom 7. März 2013 I ZR 30/12, GRUR 2013, 850 Rn. 13 = WRP 2013, 1022 Grundpreisangabe im Supe r- markt ). Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat ein Verkäufer, der Letztverbra u- chern gewerbsmäßig Waren in Fertigpackunge n nach Volumen anbietet, neben dem Endpreis in unmittelbarer Nähe auch den Preis je Mengeneinheit ei n- schließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) a n- zugeben. Die Vorschrift begründet in ihrem Anwendungsbereich eine Pflicht zur d oppelten Preisangabe, nämlich zur Angabe des Endpreises gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV und zur Angabe des Grundpreises. Durch die Angabe des Grundpreises soll dem Verbraucher im Interesse der Preisklarheit eine leichtere Übersicht über die Preisgestaltung f ür vergleichbare Warenangebote und damit eine vereinfachte Möglichkeit zum Preisvergleich verschafft werden ( Jacobi, WRP 2010, 1217, 1219 f.). Die Mengeneinheit für den Grundpreis ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 PAngV grundsätzlich 1 Kilogramm, 1 Liter, 1 Kubikmeter, 1 Meter oder 1 Qua - dratmeter der Ware. Bei den von der Beklagten beworbenen Getränken stellt jeweils ein Liter die Mengeneinheit für den Grundpreis dar. Auf welche Weise der Grundpreis zu errechnen ist, ist in den geltenden Bestimmungen der Pre i s- angabenverordnung nicht geregelt. Die Preisangabenrichtlinie enthält dazu ebenfalls keine Vorgaben. d ) Die Beklagte hat den in der Werbung genannten Grundpreis von 0,57 Flaschen mit jeweils einem Liter Inhalt e r- rechne t. Sie hat mithin zusätzlich zu den zwölf in einer vollen Getränkekiste 20 21 22 - 9 - enthaltenen Flaschen auch die beiden als "GRATIS" angebotenen Flaschen in die Berechnung des Grundpreises einbezogen. Das Berufungsgericht hat darin keinen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV erblickt. Es hat angenommen, die mit § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV bea b- sichtigte Vereinfachung von Preisvergleichen mit anderen Angeboten von Erfr i- schungsgetränken könne nur dann erreicht werden, wenn auch die beiden "GRATIS" angebotenen Flaschen b ei der Berechnung des Grundpreises mitg e- zählt würden. Mit dem Verlangen der Klägerin, bei der Berechnung des Grun d- preises lediglich die zwölf in einem vollen Kasten enthaltenen Flaschen zugru n- de zu legen, ließe sich das vom Gesetzgeber mit der Grundpreisan gabe ve r- folgte Ziel kaum erreichen. Der sich dann ergebende höhere Betrag von 0,67 pro Liter wäre für einen realistischen und praktikablen Preisvergleich nahezu untauglich. e ) Die Revision hält der Beurteilung des Berufungsgerichts ohne Erfolg entgegen, eine Gratiszugabe, di e nicht gekauft werde, dürfe bei der Berec h- nung des Grundpreises nicht berücksichtigt werden, weil eine Einbeziehung den Grundpreis niedriger erscheinen lasse als er tatsächlich sei. Eine derartige Verzerrung verstoße gegen den Grundsatz der Preisklarheit und wahrheit g e- mäß § 1 Abs. 6 PAngV. Die beanstandete Werbung bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass sich der dort genannte Endpreis (7,99 der beworbenen Erfrischungsgetränke auf die Menge von 12 und nicht von 14 Flaschen beziehe. Dies ergebe si ch schon daraus, dass unmittelbar unte r- halb der streitgegenständlichen Grundpreisangabe jeweils fettgedruckt die (we i- tere) Angabe "12 x 1Liter - PET - Flaschen - Kasten" folge. Die beiden zusätzlich abgegebenen Flaschen würden zudem als "GRATIS" beworben. Dies bedeute, dass die zwei zusätzlichen Flaschen kostenlos abgegeben würden und damit 23 24 - 10 - von vornherein keinen Preis haben könnten. Sie dürften daher bei der Berec h- nung des Grundpreises auch keine Berücksichtigung finden. f ) Mit diesem Vorbringen dringt die R evision nicht durch. Ein Kunde der Beklagten, der das beworbene Angebot annimmt, erhält für den angegebenen Preis von 7,99 1Liter - Flaschen mit Erfr i- schungsgetränken. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht angenom men, dass er bei einem Preisvergleich mit anderen Angeboten die Gesamtmenge von 14 Flaschen zugrunde legen wird, weil die beiden "GRATIS" - Flaschen trotz ihrer unentgeltlichen Abgabe für ihn denselben Gegenwert haben wie die zu bezahlenden Flaschen. Der Revision ist auch nicht in ihrer Ansicht beizutreten, ein am Erwerb der beworbenen Getränke interessierter Kunde werde nicht davon ausgehen , dass sich der genannte Grundpreis auf die Gesamtmenge der abgegebenen, also auf 14, Flaschen beziehe. Ein durc hschnittlich informierter, verständiger und adäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher erkennt ohne weiteres, dass er für den von der Beklagten angegebenen Preis 14 Flaschen Er fr i- schungsgetränke mit jeweils einem Liter Inhalt erhält. Die Revisionserwide rung weist zutreffend darauf hin, dass ein verständiger und aufmerksamer Durc h- schnittsverbraucher eine Bewerbung mit "gratis" nicht als ein vom ausgewies e- nen Grundpreis zu trennendes Geschenk, sondern vielmehr im Sinne von "für kurze Zeit zwei Flaschen meh r" oder "diese Woche 14 Flaschen zum Preis von 12" versteht. Ein solches Verständnis liegt jedenfalls dann nahe, wenn es sich wie im Streitfall bei der "GRATIS" - Zugabe um eine Ware handelt, die mit dem beworbenen Produkt identisch ist. Dem Kunden kommt es dann darauf an, welche Gesamtmenge er für einen bestimmten Preis erhält. Dementsprechend erwartet ein verständiger Durchschnittskunde, dass "gratis" hinzugegebene W a- renmengen in die Berechnung des vom Verkäufer angegebenen Grundpreises 25 26 - 11 - einbezogen worde n sind ( vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 PAngV Rn. 2). 2. Aus denselben Gründen, aus denen der von der Klägerin geltend g e- machte Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV zu verneinen ist, fehlt es auch an einem Verstoß gegen das wettbewerbsrechtlich e Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 Abs. 1 UWG. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein verständiger und adäquat au f- merksamer Durchschnittsverbraucher könne ohne weiteres erkennen, dass er für den in der Werbung genannten Preis tatsächlich 14 Flaschen erh alte und werde daher davon ausgehen, dass der angegebene Grundpreis auf der Basis der Gesamtmenge berechnet worden sei, ist wie vorstehend dargelegt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten Rügen der R e- vision greifen schon deshal b nicht durch, weil sie damit lediglich versucht, die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts in revisionsrechtlich unzulä s- siger Weise durch ihre eigene Sichtweise zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Die Revision macht im Übrigen zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe di e Bedeutung des Wortes "GRATIS" in den beiden von der Klägerin b e- anstandeten Anzeigen unberücksichtigt gelassen. Der verständige Durc h- schnittsverbraucher versteht wie das Beruf ungsgericht rechtsfehlerfrei ang e- nommen hat den Begriff "GRATIS" in dem Zusammenhang, in dem er von der Beklagten verwendet worden ist, dahingehend, dass er beim Kauf eines Ka s- tens mit zwölf Flaschen zwei weitere Flaschen in dem Sinne "gratis" erhält, da ss er insgesamt vierzehn Flaschen zu dem Preis erhält, den er normale r- weise schon für zwölf Flaschen hät te zahlen müssen. 27 28 29 - 12 - 3. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Vern einung eines Verstoßes gegen Nummer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 U WG durch das Berufungsgericht. a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe einerseits angeno m- men, die Beklagte habe den angegebenen Grundpreis auf der Basis von 14 Flaschen pro Kasten berechnen dürfen und der Verbraucher erkenne, dass sich der Grun dpreis von 0,57 Damit stehe die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte biete mit beiden Angeboten (lediglich) zwölf Flaschen Erfrischungsgetränke zum En d- preis von 7,99 an und gebe zusätzlich zwei F laschen je Kasten kostenlos ab, in einem unüberbrückbaren Widerspruch. Mit seiner Feststellung, der Um stand , dass die Beklagte diese beiden Flaschen in die Berechnung des Grundpreises einbeziehe, ändere nichts an deren kostenloser Abgabe, verstoße das Ber u- fungsgericht gegen die Denklogik. b) Dieses Vorbringen verhilft der Revision ebenf alls nicht zum Erfolg. Gemäß Nummer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG stellt das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als "gratis" eine unzulässige geschäftliche Handlun g dar, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind. Die Voraussetzungen für die Anwendung der N ummer 21 des Anhangs sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Beklagte hat in der beanstandeten Werbung einen Kasten Erfr i- schungsgetränke mit 12 1Liter - Flasc hen und 2 zusätzliche 1Liter - Flaschen zum Preis von 7,99 angeboten. Dieser Preis ist normalerweise für einen Ka s- ten mit 12 1Liter - Flaschen zu zahlen. Bei dem streitgegenständlichen Angebot der Beklagten handelt es sich mithin um eine (kurzzeitige) Verg rößerung der Verpackungseinheit bei gleichbleibendem Preis. In einem solchen Fall ist der Tatbestand der Nummer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht erfüllt (vgl. 30 31 32 33 - 13 - Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 21.3). Entscheidend ist, ob der Verbrauch er bei einer Werbung mit "Gratiszugaben" darüber im Unklaren gelassen wird, dass er die Hauptleistung zu bezahlen hat (vgl. OLG Köln, GRUR 2009, 608; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 21.3). Die Kostenpflichtigkeit der Hauptleistung steht i m vorliegenden Fall außer Fr a- ge. III. Danach ist die Revision der Klägerin gegen das Berufungsurteil mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 20.07.2011 - 84 O 91/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 29.06.2012 - 6 U 174/11 - 34
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