BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 13/99 Verkündet am: 28. Juni 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja AGBG § 9 Bm, Cl; HGB § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 (Fassung bis 30. Juni 1998); ADSp § 52 Buchst. a, § 52 Buchst. c (Fassung 1. Januar 1993) Die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtführers nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. weicht im Bereich des Straßengüte r - verkehrs unangemessen von der gesetzlichen Haftung nach § 413 Abs. 1, §§ 429 ff. HGB a.F. ab und verstößt deshalb insoweit gegen § 9 AGBG. BGH, Urt. v. 28. Juni 2001 - I ZR 13/99 - OLG Bremen LG Bremen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 28. Juni 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 3. Dezember 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, Transportversicherer der S. AG (im folgenden: Versicherungsnehmerin), nimmt das beklagte Speditionsunterne h - men (frher Beklagte zu 2, im folgenden: Beklagte) aus abgetretenem Recht wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch. - 3 - Die Versicherungsnehmerin kaufte in der Trkei 912 Fernsehgerte, die in vier Containern von Izmir nach Hamburg verschifft wurden. Die Gerte sol l - ten anschlieûend nach Trkheim weitertransportiert werden. Mit der Besorgung des Weitertransports wurde die E. Spedition in Memmingen beauftragt, die ihrerseits die W. GmbH in Bremen einschaltete. Diese verlangte von dem Agenten des Verfrachters N. H. unter Vorlage des Konnossements die Herausgabe der Container an sich. Die Beklagte wurde sodann zu fixen Kosten mit der Versendung eines der Container von Hamburg zur W. GmbH in Br e - men beauftragt. Es ist streitig geblieben, ob dieser Auftrag von dem Agenten des Verfrachters - so die Behauptung des Klgers - oder von der W. GmbH - so die Behauptung der Beklagten - erteilt wurde. Die Beklagte beauftragte den Fuhrunternehmer Sch. , den frheren Beklagten zu 1, den Container noch am Freitag, den 9. Februar 1996, nac h - mittags im Hamburger Hafen abzuholen und ihn am darauffolgenden Monta g - morgen zu Betriebsbeginn auf dem Gelnde der Beklagten in Bremen abzuli e - fern. Das Betriebsgelnde, das seinerzeit auch von der T. T. benutzt wu r - de, ist mit einem 2 m hohen Zaun mit Stacheldrahtkrone umgeben und kann mit einem elektrischen Schiebetor verschlossen werden. Fr das Tor gab es eine unbekannte Zahl von Schlsseln. Zumindest jeder fr die Beklagte und die T. T. fahrende Unternehmer war im Besitz eines Schlssels. Sch. bernahm den Container am 9. Februar 1996 in Hamburg. Am darauffolgenden Montagmorgen befand sich der Container nicht wie vorges e - hen auf dem Bremer Betriebsgelnde der Beklagten. Sch. gab gegenber der Beklagten an, er habe seinen Sattelzug mit dem Container am Samstag auf dem Gelnde der Beklagten abgestellt und weisungsgemû die Begleitpapiere - 4 - durch ein Glasschiebefenster in das Bro der Beklagten geschoben. Der Sa t - telzug msse samt dem Auflieger, dem Container und dessen Ladung gesto h - len worden sein. Ob diese Darstellung zutrifft, ist streitig. Die Begleitpapiere befanden sich am Montagmorgen unstreitig im Bro der Beklagten. Der Klger hat den Schaden, der seiner Versicherungsnehmerin durch den Verlust des Transportgutes entstanden ist, in Höhe von 97.177,-- DM e r - setzt. Die W. GmbH hat ihre möglichen Ansprche an die Versicherung s - nehmerin abgetreten, die ihrerseits sodann ihre Ansprche an den Klger a b - getreten hat. Der Klger hat sich ferner die Ansprche des Agenten N. H. abtreten lassen. Der Klger hat sich die Darstellung des Fuhrunternehmers Sch. zu e i - gen gemacht. Der Container sei vereinbarungsgemû bei der Beklagten abg e - liefert worden. Diese hafte deshalb fr den nachfolgenden Verlust. Die B e - klagte habe zudem ihre Sorgfaltspflichten als Spediteur dadurch grob verletzt, daû sie dem Fuhrunternehmer keine Anweisung dazu erteilt habe, wo er den Container ber das Wochenende sicher habe abstellen können. Die Beklagte habe weiter gegen ihre Verpflichtung, die Interessen der Ladungsbeteiligten zu wahren, verstoûen, weil sie Sch. dazu angeregt habe, seinen Lastzug ber das Wochenende auf ihrem Betriebsgelnde abzustellen, obwohl ihr bekannt gewesen sei, daû dieses fr eine Zwischenlagerung von Containern mit wer t - voller Ladung ungeeignet gewesen sei. Das Landgericht hat den frheren Beklagten zu 1 mit Teil-Anerkennt- nisurteil vom 29. Dezember 1997 zur Zahlung von 97.177,-- DM nebst Zinsen verurteilt. - 5 - - 6 - Der Klger hat beantragt, die Beklagte wie eine Gesamtschuldnerin neben dem frheren Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Klger 97.177,-- DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie hafte schon deshalb nicht, weil Sch. den Container bei dessen Abhandenkommen noch nicht an sie abgeliefert gehabt habe. Das Abstellen des Containers auf ihrem Gelnde, das sie allerdings bestreite, reiche dafr nicht aus, weil der Auflieger mit dem Co n - tainer noch auf der verschlossenen Zugmaschine aufgesattelt gewesen sei. Sie habe ihre Fuhrunternehmer zudem stets darauf hingewiesen, daû die Ablief e - rung nicht in einer solchen Form stattfinden knne, und daû sie fr die von i h - nen bernommenen Waren bis zur Ablieferung selbst verantwortlich seien. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte abgewiesen. Die B e - rufung des Klgers ist erfolglos geblieben. Mit seiner Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, ve r - folgt der Klger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, daû dem Klger aus abgetretenem Recht weder nach § 407 Abs. 2, § 390 HGB (in der bis zum - 7 - 30.6.1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) noch aus positiver Vertragsverletzung Schadensersatzansprche gegen die Beklagte zustehen. Dazu hat es ausgefhrt: Eine Spediteurhaftung der Beklagten nach § 407 Ab s. 2, § 390 HGB a.F. komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Verlust zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, als sich das Gut noch nicht in der Obhut der Beklagten befu n - den habe. Das gelte selbst dann, wenn der Fuhrunternehmer - wie vom Klger behauptet - seinen Lastzug samt Container am Samstag, den 10. Februar 1996, auf dem Betriebsgelnde der Beklagten abgestellt habe. Dadurch habe die Beklagte noch nicht den Besitz am Transportgut erlangt, weil sie ber den Container nicht habe verfgen knnen, solange sich dieser noch auf dem nicht abgesattelten Chassis befunden habe. Die Vorschrift des § 854 Abs. 2 BGB rechtfertige keine andere Beurteilung, da ein Besitzerwerb nach dieser B e - stimmung ebenfalls voraussetze, daû der Verfgungsberechtigte die tatschl i - che Gewalt ber das Gut ausben knne. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundstzen der positiven Ve r - tragsverletzung scheide ebenfalls aus, da sie ihre Nebenpflicht zur Wahrung der Interessen des Versenders nicht verletzt habe. Die Beklagte habe weder angeregt noch auch nur zugelassen, daû Sch. den beladenen Lastzug ber das Wochenende auf ihrem Gelnde abstellte. Aus ihrem Vortrag ergebe sich lediglich, daû sich bereits zuvor bei ihren Fuhrunternehmern eine gewisse Übung herausgebildet habe, beladene Container ber das Wochenende auf dem Betriebsgelnde der Beklagten abzustellen und die Beklagte dies sogar ausdrcklich angeregt habe. Diese allgemein gehaltene Anregung sei aber j e - weils mit dem Hinweis verbunden gewesen, daû der Unternehmer fr die von - 8 - ihm bernommene Ware bis zur Abnahme verantwortlich bleibe. Sie habe sich erkennbar nicht auf solche Situationen bezogen, in denen - wie im Streitfall - ausnahmsweise eine besondere Sicherung gegen Diebstahl als notwendig h a - be erscheinen mssen. Die Beklagte habe sich daher darauf verlassen drfen, daû der von ihr eingeschaltete selbstndige Unternehmer die Notwendigkeit einer besseren Sicherung erkennen werde, zumal Sch. die naheliegende Mglichkeit gehabt habe, den Lastzug samt Ladung gegen Zahlung einer g e - ringen Gebhr auf einem bewachten Parkplatz sicher abzustellen. II. Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte haftet nach dem festgestellten Sachverhalt als Spediteur-Frachtfhrerin fr den Verlust des Transportguts. Die Entscheidung darber, in welcher Hhe sie haftet, bedarf allerdings weiterer tatrichterlicher Feststellungen. 1. Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz nicht bercksichtigt, daû die Beklagte mit der Versendung des spter in Verlust geratenen Conta i - ners von Hamburg zum Lager der W. GmbH in Bremen zu fixen Kosten b e - auftragt worden ist. Als Fixkostenspediteurin hat die Beklagte gemû § 413 Abs. 1 HGB a.F. ausschlieûlich die Rechte und Pflichten eines Frachtfhrers. Danach sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 HGB a.F. gegen die Beklagte gegeben. a) Nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. haftet der Frachtfhrer fr den Schaden, der durch Verlust des Gutes in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung entsteht, es sei denn, daû der Verlust auf Umstnden beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtfhrers nicht abgewendet werden konnten. - 9 - Die Annahme erfordert eine Besitzerlangung an dem zu befrdernden Gut, w o - bei der Erwerb des mittelbaren Besitzes ausreicht (vgl. MnchKommHGB/ Dubischar, § 429 Rdn. 15; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 429 Rdn. 4). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die B e - klagte zumindest mittelbare Besitzerin des spter in Verlust geratenen Conta i - ners geworden. Die Beklagte hatte danach den Fuhrunternehmer Sch. b e - auftragt, den Container am Freitag, den 9. Februar 1996, nachmittags in Ha m - burg abzuholen und nach Bremen zu transportieren. Dieser hat den Container in Hamburg entgegengenommen und damit als Unterfrachtfhrer den unmitte l - baren Besitz an dem zu befrdernden Gut erlangt. Dies fhrte zugleich zum Erwerb des mittelbaren Besitzes durch die Beklagte (vgl. MnchKommHGB/ Dubischar, § 429 Rdn. 15; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 429 Rdn. 5). b) Im Rahmen ihrer Haftung nach § 413 Abs. 1, § 429 HGB a.F. hat die Beklagte gemû § 431 HGB a.F. auch ein Verschulden ihres Unterfrachtfhrers Sch. zu vertreten. Diese Haftung ist nicht nach § 52 Buchst. a Satz 2 der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (in der Fassung vom 1. Januar 1993, im folgenden: ADSp a.F.) ausgeschlossen. (1) Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, ob bei der Erteilung des Befrderungsauftrags an die Beklagte die Geltung der ADSp a.F. vereinbart war. Dies ist zwischen den Parteien jedoch unstreitig, so daû hiervon bei der revisionsrechtlichen Beurteilung auszugehen ist. (2) Nach § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F. ist der Spediteur verpflichtet, seine etwaigen Ansprche gegen einen Dritten an den Auftraggeber auf de s - - 10 - sen Verlangen abzutreten, wenn der Schaden "bei einem Dritten", namentlich bei einem Frachtfhrer entstanden ist. Die Haftung fr den Dritten als Erf l - lungsgehilfen wird in § 52 Buchst. a Satz 2 ADSp a.F. durch die Regelung a b - bedungen, daû der Dritte nicht als Erfllungsgehilfe des Spediteurs gilt. In § 52 Buchst. c ADSp a.F. ist bestimmt, daû auch der Spediteur-Frachtfhrer grun d - stzlich nur nach dieser Maûgabe haftet. Diese Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtfhrers verstût jedoch im Bereich des Straûengterverkehrs gegen § 9 AGBG, weil sie insoweit unangemessen von der gesetzlichen Ha f - tungsregelung in § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 HGB a.F. abweicht. aa) Der Senat hat ber die Frage der Wirksamkeit der Haftungsfre i - zeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. bisher nur fr den Bereich des Seefrachtgeschfts entschieden (BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 248/94, TranspR 1997, 379, 380 = VersR 1997, 1121). Er hat dazu au s - gefhrt, daû die Haftungsfreizeichnung jedenfalls im Seefrachtgeschft wegen der dort geltenden, nach § 24 Satz 2 Halbs. 2 AGBG zu bercksichtigenden Branchenbungen AGB-rechtlich unbedenklich sei. Die Frage, ob dies auch fr die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtfhrers im Bereich des Str a - ûen gterverkehrs gilt, konnte dabei offenbleiben, weil das Verbot der ge l - tungserhaltenden Reduktion fr die ADSp a.F. nicht uneingeschrnkt gilt (vgl. BGHZ 129, 323, 327 f.; 129, 345, 349). bb) Nach § 9 Abs. 1 AGBG, an dem die Wirksamkeit eines Haftungsau s - schlusses in den Fllen des kaufmnnischen Verkehrs allein zu messen ist (§ 24 AGBG), sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschftsbedingungen - wie hier den ADSp a.F. - unwirksam, w enn sie den Vertragspartner des Verwe n - - 11 - ders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachte i - ligen. Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Dies ist bei der Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. im Bereich des Straûengterverkehrs der Fall. Nach der gesetzlichen Regelung haftet der Spediteur-Frachtfhrer g e - mû § 431 HGB a.F. selbst dann fr den Verlust des Gutes, wenn dieser zu einem Zeitpunkt eintritt, in dem sich das Gut noch in der Obhut eines Gehilfen, also "bei einem Dritten" i.S. von § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F., befindet. Diese Haftung des Fixkostenspediteurs nach den Vorschriften ber die Haftung des Frachtfhrers hat vor allem den Zweck, Interessenkonflikte zu Lasten des Versenders auszuschlieûen. Denn es besteht die Gefahr, daû ein Spediteur, der zu fixen Kosten mit der Besorgung der Befrderung von Gut beauftragt worden ist, aber wie ein normaler Geschftsbesorgungsspediteur lediglich fr ein Auswahlverschulden haftet, im Interesse eines mglichst hohen eigenen Gewinns besonders preisgnstige, aber wenig zuverlssige und solvente Frachtfhrer einsetzt (vgl. Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 413 Rdn. 1 und § 52 ADSp Rdn. 4 f.; MnchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 23 AGBG Rdn. 42; Rabe, TranspR 1993, 1, 8). Die Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. ht te demgegenber zur Folge, daû der Spediteur- Frachtfhrer - von den Fllen des § 52 Buchst. b ADSp a.F. abgesehen - nur nach § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F. verpflichtet wre, seine etwaigen A n - sprche gegen den Dritten, bei dem der Schaden eingetreten ist, auf Verla n - - 12 - gen des Auftraggebers an diesen abzutreten. Eine subsidire Haftung des Spediteur-Frachtfhrers fr den Fall, daû die Durchsetzung der abgetretenen Ansprche gegen den Dritten fehlschlgt, ist in den ADSp a.F. nicht vorges e - hen. Die Voraussetzungen einer Haftung des Fixkostenspediteurs nach § 52 Buchst. b ADSp a.F., insbesondere fr Auswahlverschulden, sind fr den Au f - traggeber in der Regel kaum nachweisbar (vgl. Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 52 ADSp Rdn. 4). Durch die Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. wlzt der Spediteur-Frachtfhrer danach wesentliche, auch kardinale Pflichten faktisch auf die von ihm eingesetzten Dritten ab und kann sich so seiner Haftung - auch fr die von ihm selbst gesc huldete Tti g - keit - weitgehend entziehen. Da der Auftraggeber im Schadensfall darauf b e - schrnkt wird, die an ihn abgetretenen Ansprche gegen den Dritten geltend zu machen, wird auf ihn auch das Risiko der Zahlungsfhigkeit des Dritten verl a - gert, obwohl er dieses Risiko weder berschauen noch in irgendeiner Weise vermeiden kann, sondern im Gegenteil auf eine ordnungsgemûe Pflichterf l - lung durch den Spediteur vertraut (vgl. OLG Hamm TranspR 1998, 311 f.; Ko l - ler, Transportrecht, 3. Aufl., § 52 ADSp Rdn. 4; R abe, TranspR 1993, 1, 7 ff.; vgl. auch Herber, TranspR 1997, 382 f.). Der mit § 413 Abs. 1 HGB a.F. b e - zweckte Schutz des Auftraggebers wird dadurch in unangemessener Weise unterlaufen. cc) Die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtfhrers nach § 52 Buchst. a Satz 2 ADSp a.F. wird demgegenber in der Rechtsprechung teilwe i - se mit der Begrndung als wirksam angesehen, daû durch § 52 Buchst. c ADSp a.F. nicht eine selbst bernommene Schuldnerpflicht des Spediteurs a b - - 13 - bedungen werde, sondern nur eine dem Spediteur vom dispositiven Recht au f - erlegte Haftung (vgl. OLG Kln TranspR 1984, 35, 36; OLG Hamburg VersR 1987, 1111, 1112). Dieser Auffassung ist jedoch nicht beizutreten, weil sie - wie dargelegt - den Schutzzweck des § 413 Abs. 1 HGB a.F. nicht bercksic h - tigt (vgl. MnchKommBGB/Basedow aaO § 23 AGBG Rdn. 42). 2. Auf der bisherigen Tatsachengrundlage lût sich nicht beurteilen, in welchem Umfang die Beklagte fr den Verlust des von dem Fuhrunternehmer Sch. fr sie in Hamburg bernommenen Gutes gemû § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 HGB a.F. haften muû. Die Haftung der Beklagten fr den Verlust des bernommenen Gutes knnte nach Maûgabe des § 54 ADSp a.F. beschrnkt sein. Gemû § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. wrde diese Haftungsbegrenzung jedoch nicht gelten, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlssigkeit der B e - klagten oder ihrer leitenden Angestellten verursacht worden ist. Ob dies der Fall ist, hngt u.a. von der bislang ungeklrten Frage ab, ob der Container ta t - schlich auf das Betriebsgelnde der Beklagten gelangt ist. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daû es eine Pflichtverletzung der Beklagten dargestellt htte, wenn sie es zugelassen oder sogar angeregt htte, daû der Lastzug mit dem Container ber das Wochenende auf ihrem Betriebsgelnde abgestellt wird. Dies lût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet. b) Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daû der B e - klagten eine solche Pflichtverletzung nicht vorzuwerfen sei. Bei ihren Fuhru n - - 14 - ternehmern habe sich zwar eine gewisse Übung herausgebildet, beladene Container ber das Wochenende auf ihrem Betriebsgelnde abzustellen; die Beklagte habe dies sogar ausdrcklich angeregt. Sie habe ihre Anregung j e - doch jeweils mit dem Hinweis verbunden, daû der Unternehmer fr die von ihm bernommene Ware bis zur Abnahme selbst verantwortlich sei. Die Anregung der Beklagten sei damit nur allgemein gehalten gewesen und habe sich e r - kennbar nicht auf Situationen bezogen, in denen ausnahmsweise eine beso n - dere Sicherung gegen Diebstahl habe notwendig erscheinen mssen, wie es bei der streitgegenstndlichen Befrderung gerade der Fall gewesen sei. Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung nicht stand. Die Revision rgt mit Erfolg, daû die Feststellung des Berufungsgerichts, die Anregung der Beklagten, auch beladene Lastzge auf ihrem Betriebsg e - lnde abzustellen, sei jeweils mit dem Hinweis verbunden gewesen, der Unte r - nehmer sei fr das von ihm bernommene Gut bis zur Abnahme selbst veran t - wortlich, verfahrensfehlerhaft getroffen worden ist (§ 286 ZPO). Der Klger hat in seiner Berufungsbegrndung bestritten, daû die Beklagte den fr sie ttigen Fuhrunternehmern einen solchen Hinweis gegeben habe. Tatschlich sei zw i - schen der Beklagten und Sch. ebenso wie mit den anderen fr die Beklagte ttigen Fuhrunternehmern vereinbart gewesen, daû die Ablieferung auch von beladenen Containern dadurch habe erfolgen sollen, daû diese auf dem G e - lnde der Beklagten abgestellt und die dazugehrigen Papiere durch das Glasschiebefenster in das Bro der Beklagten geschoben werden sollten. Das Berufungsgericht wre danach gehalten gewesen, dem Beweisantrag des Kl - gers zu entsprechen, den Fuhrunternehmer Sch. , der nach Rechtskraft des gegen ihn ergangenen Urteils aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist, zu di e - ser Behauptung als Zeugen zu vernehmen. Der Umstand, daû ber die Kosten - 15 - des Rechtsstreits, auch soweit Sch. als der frhere Beklagte zu 1 davon b e - troffen ist, noch nicht entschieden ist, steht dem jedenfalls deshalb nicht entg e - gen, weil fr die ausstehende Kostenentscheidung nicht Tatsachen maûgeblich sind, ber die Sch. als Zeuge vernommen werden soll (vgl. Zller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 373 Rdn. 5a; MnchKommZPO/Damrau, 2. Aufl., § 373 Rdn. 15). Die von dem Klger behauptete Abrede zwischen Sch. und der B e - klagten wre allerdings fr den eingetretenen Verlust nur dann urschlich g e - worden, wenn Sch. sie befolgt und den Lastzug samt Container tatschlich auf dem Betriebsgelnde der Beklagten abgestellt htte. Dazu fehlt es bislang ebenfalls an tatrichterlichen Feststellungen, die gegebenenfalls in dem wiede r - erffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein werden. III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision des Klgers aufz u - heben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Bscher Schaffert
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