BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 140/04 Verk374ndet am: 14. Februar 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 12. August 2004 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 19. August 2003 abge344ndert. Die Klage wird unter Aufhebung des Vers344umnisurteils vom 31. M344rz 2003 abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin bietet Internet-Nutzern unter der Internet-Adresse www.t. .de die M366glichkeit, online Tipps f374r die Gewinnspiele "LOTTO" und "ODDSET" des Deutschen Lotto- und Totoblocks zur Weiterleitung an eine Lot-toannahmestelle abzugeben. Die Beklagte, eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in London, bietet unter den Internet-Adressen www.s. .com und www.e. .com in deutscher Sprache die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten unterschiedlicher Art an. Sie ist im Besitz einer in England von dem "Betting Licensing Committee" ausgestellten "Bookmaker's Permit" vom 11. April 2003. Ferner hat sie mit der Sportwetten D. GmbH, die Inhaberin einer am 28. August 1990 vom Gewerbeamt der Stadt D. erteilten Erlaubnis zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten ist, einen Vermittlungslizenzvertrag geschlossen. Die Beklagte warb ab Ende Mai 2002 im Inland per Briefpost so-wie per E-Mail bundesweit f374r eine Teilnahme an den von ihr im Internet ange-botenen Sportwetten. 2 Die Kl344gerin ist der Ansicht, die Beklagte handele wettbewerbswidrig, weil sie Gl374cksspiele anbiete, vermittle und bewerbe, f374r die keine inl344ndische Erlaubnis erteilt sei. Auf die Berechtigung der Sportwetten D. GmbH und auf die ihr in England erteilte Erlaubnis k366nne sie sich nicht berufen. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs 374ber das In-ternet, insbesondere 374ber eine unter den Internet-Adressen www.s. .com oder www.e. .com abrufbare Web- site, entgeltliche Gl374cksspiele f374r Kunden aus Deutschland anzubie-ten, solange keine beh366rdliche Erlaubnis zur Veranstaltung von Gl374cksspielen in Deutschland erteilt wurde, 2. im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutsch-land f374r die Teilnahme an entgeltlichen Gl374cksspielen zu werben, so-lange f374r das beworbene Gl374cksspiel keine beh366rdliche Erlaubnis zur Veranstaltung in Deutschland erteilt wurde. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg MMR 2004, 752 = K&R 2005, 85). 5 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach den 247247 3, 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 - 5 - Sportwetten seien Gl374cksspiele i.S. von 247 284 Abs. 1 StGB. Die Beklagte veranstalte diese selbst, ohne im Besitz einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Gl374cksspielen in Deutschland zu sein. Der mit der Sportwetten D. GmbH geschlossene Vertrag enthalte eine reine Vermittlungslizenz, die f374r eine solche Veranstaltung unzureichend sei. Im 334brigen habe die Kl344gerin substantiiert bestritten, dass die Sportwetten D. GmbH zur Vergabe von Lizenzen be- fugt gewesen sei. Die Beklagte sei dem nicht hinreichend entgegengetreten. Auf die ihr in England erteilte Erlaubnis k366nne sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil eine ausl344ndische Genehmigung nicht gen374ge, um die Rechtsfolgen des 247 284 StGB abzuwenden. 8 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg und f374hren zur Abweisung der Klage. 9 1. Der Einspruch der Beklagten gegen das landgerichtliche Vers344umnis-urteil vom 31. M344rz 2003 war zul344ssig. Entgegen der Ansicht der Revisionser-widerung ist das Vers344umnisurteil der Beklagten nicht am 11. April 2003, son-dern am 21. April 2003 zugestellt worden. Die Zustellung des Vers344umnisurteils ist gem344337 247 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Aufgabe zur Post erfolgt, so dass es gem344337 247 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO zwei Wochen nach Aufgabe als zugestellt gilt. Die Aufgabe zur Post war am 7. April 2003, so dass als Zeitpunkt der Zustel-lung der 21. April 2003 gilt. Die Einspruchsfrist war vom Gericht gem344337 247 339 Abs. 2 ZPO im Vers344umnisurteil auf einen Monat festgesetzt worden. Sie lief somit am 21. Mai 2003 ab. Der am 14. Mai 2003 bei Gericht eingegangene Ein-spruch der Beklagten war folglich rechtzeitig. 10 2. Der Kl344gerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung nach 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 11 - 6 - 12 a) Die Frage, ob die Kl344gerin die geltend gemachte Unterlassung bean-spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit 247 284 StGB und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung der in Rede ste-henden Sportwetten in der gegenw344rtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in dem Verletzungshandlungen ab Mitte 2002 geltend gemacht werden, braucht zwischen den f374r die Beurteilung von Wettbewerbsverst366337en durch Rechts-bruch ma337geblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die Regelung nach 247 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu 247 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begr374ndung des Regierungs-entwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu 247 4 Nr. 11 UWG). Hinsichtlich der die Durchf374hrung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine etwaige 304nde-rung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsge-richts vom 28. M344rz 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte durch die beanstandete Verletzungshandlung keine unlautere Wettbewerbs- 13 - 7 - handlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. begangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in den einzelnen L344ndern der Bundesrepublik Deutschland geltenden Regelungen 374ber die Veranstaltung, Durchf374hrung und Vermittlung von 366ffentlichen Gl374cksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstie337en. Die Unlauterkeit der beanstandeten Wettbewerbshandlung der Beklagten ist zu verneinen, weil das in den deutschen Bundesl344ndern errichtete staatliche Wettmonopol in sei-ner gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall ma337gebli-chen Zeitraum einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschr344nkung der Niederlassungs-freiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-sen als unlauter i.S. von 247 3 UWG, 247 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der Rechtsprechung (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 16 zu 247 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-rechtlichen Grundentscheidungen R374cksicht zu nehmen als auch der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte ber374cksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverh344ltnism344337igen Beschr344nkung grundrechtlicher Freiheiten f374hren (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721 - Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 = WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische 304quivalenz). Aus diesem Grund kann der Versto337 gegen eine Regelung, die wegen eines unverh344ltnism344337igen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzte Berufsfreiheit verfassungs-widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verst366337t, nicht als unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. 14 - 8 - angesehen werden (vgl. auch K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, 247 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). 15 bb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. M344rz 2006 (BVerfGE 115, 276) f374r die Rechtslage in Bayern entschie-den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung und die dadurch begr374ndete Be-schr344nkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher T344tigkeit interessierten Per-sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 Tz. 79, 119). Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-besondere vor irref374hrender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grunds344tzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115). Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das in seinem Rahmen er366ffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen Hauptzweck ausgerichtet ist, n344mlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei- 16 - 9 - denschaft und der Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz 374ber die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des 247 284 StGB sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-teriestaatsvertrag 2004) gew344hrleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbek344mpfung und der Be-grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-ressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen erziele, nicht zugunsten dieser aufgel366st werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127). Auch die Strafvorschrift des 247 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bek344mpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben f374r die Ausgestaltung des Wettange-bots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele sich auch in der tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an einer Bek344mpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-richtet sei, sondern das tats344chliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grunds344tzlich unbedenklichen Freizeitbesch344fti-gung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134). Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft nicht nur auf Bayern, son-dern auch auf die Regelungen der anderen Bundesl344nder zu, die vor dem 28. M344rz 2006 dieselben Regelungsdefizite aufwiesen. Das Bundesverfas-sungsgericht hat dies f374r einzelne Bundesl344nder im Anschluss an sein Urteil vom 28. M344rz 2006 ausdr374cklich ausgesprochen (vgl. Kammerbeschl. v. 17 - 10 - 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechtslage in Baden-W374rttemberg; Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16 zu Nordrhein-Westfalen; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR 2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Danach ist die Ausgestaltung des staatli-chen Sportwettenmonopols in Baden-W374rttemberg, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt vor dem 28. M344rz 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil es dem entsprechenden Sportwettenrecht dieser L344nder vor und nach dem Inkrafttreten des von s344mtlichen Bundesl344ndern ratifizierten Lot-teriestaatsvertrags am 1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des in diesen L344ndern zul344ssigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bek344mpfung der Wettsucht materiell und strukturell gew344hrleisteten (BVerfG WM 2006, 1644 Tz. 12; WM 2006, 1646 Tz. 17; MMR 2007, 168 Tz. 8). Dies gilt auch f374r die rechtliche und tats344chliche Ausgestaltung des Sportwettenrechts in den 374brigen Bundesl344n-dern, einschlie337lich Berlin und Hamburg, wo vor 2004 keine besonderen Rege-lungen 374ber die Veranstaltung von Sportwetten bestanden. Die Einheitlichkeit der rechtlichen und tats344chlichen Beurteilung beruht darauf, dass die im Deut-schen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der L344nder die Sportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusam-menschlusses in der vom Bundesverfassungsgericht als Versto337 gegen Art. 12 Abs. 1 GG angesehenen Weise betrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und 133). cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus f374r die strafrechtliche Beurtei-lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-schieden, dass 247 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer beh366rdlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-chen Gr374nden nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 18 - 11 - 2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-richtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-scheidung des Landgerichts best344tigt, das den Angeklagten aus tats344chlichen Gr374nden vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Gl374cksspiels mit der Begr374ndung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des 247 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 tragenden Erw344gungen weiter ausgef374hrt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes (Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des 247 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht anwendbar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gr374nden freizusprechen gewesen w344re (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische) Staatslotteriegesetz nicht f374r nichtig erkl344rt, was wegen der Verwaltungs-akzessoriet344t des 247 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-geschlossen h344tte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach Ma337gabe der Gr374nde mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erkl344rt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-tige Wetten gewerblich vermittelt werden d374rften, ohne dabei das Monopol kon-sequent am Ziel der Bek344mpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserkl344rung des Bun-desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des 247 284 StGB nicht unmittelbar betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-denklich sei, schr344nke die Entscheidung "nach Ma337gabe der Gr374nde" auch de-ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch 247 284 StGB begr374ndete straf-rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Gl374cksspiels sei Teil der Ge-samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-gen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begr374ndende - 12 - staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand w374rde aufrechterhal-ten, w344re die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-geschr344nkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21). 19 Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des 247 284 StGB folge, dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgel366st von der verfassungsrechtlichen Beur-teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht zun344chst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine beh366rdliche Erlaubnis i.S. von 247 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-he, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Gl374cksspielen in verfas-sungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Ma337gabe der Entschei-dung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-wetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-ter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-lich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von ihm selbst f374r das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-dem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine pr344-ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren f374r die private Vermitt-lung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-lichkeit ohne die M366glichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-fe verboten gewesen. Gerade f374r diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-richt aber den strafbewehrten Ausschluss als f374r den an entsprechender berufli-cher T344tigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 22). dd) Der erkennende Senat folgt f374r die wettbewerbsrechtliche Beurtei-lung nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten 20 - 13 - Auffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 begangene Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-stand des 247 284 StGB erf374llen. Die Nichtanwendbarkeit des 247 284 StGB aus den dargelegten verfas-sungsrechtlichen Gr374nden f374hrt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. unzul344ssiges Handeln im Wettbe-werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchstatbestands zu ber374ck-sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese Handlungen ohne (deutsche) beh366rdliche Genehmigung vorgenommen worden sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter handeln kann und somit durch die Gew344hrung wettbewerbsrechtlicher Anspr374-che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten Wettanbieter vertieft w374rde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchf374hrung von Sportwetten Nachteile f374r die Verbraucher verbunden sein k366nnen, wie bei-spielsweise bei irref374hrender Werbung, T344uschung 374ber die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-chen Anspr374chen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegr374ndenden Umst344nde st374tzen (247 3 i.V. mit 247 4 Nr. 1 und 5, 247 5 UWG, 247247 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungsbegehren der Kl344gerin stellt je-doch auf solche besonderen Umst344nde nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten 21 - 14 - der Beklagten vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) beh366rdli-chen Genehmigung. 22 ee) Aus den oben dargelegten Gr374nden verstie337 die im Zeitraum der Vornahme der Verletzungshandlungen bestehende gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in andere Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivit344ten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine n374tzliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der be-triebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.; Urt. v. 6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 53 - Placanica u.a.). Die Beschr344nkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungs-verkehrs durch ein staatliches Wettmonopol sind nur dann mit Art. 43 und 49 EG vereinbar, wenn es in seiner rechtlichen und tats344chlichen Ausgestaltung mit dem Ziel einer Begrenzung der Spielleidenschaft der Verbraucher oder der Eind344mmung des Spielangebots gerechtfertigt werden kann (EuGH WRP 2007, 525 Tz. 54 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspre-chen insoweit denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144), so dass aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrig-keit des staatlichen Wettmonopols in Deutschland folgt, dass es auch gegen Gemeinschaftsrecht verstie337. Aus einem Versto337 gegen eine Marktverhaltens-regelung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der fr374heren Senatsrechtsprechung eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des 247 284 StGB abweichende wettbe- - 15 - werbsrechtliche Beurteilung entnommen werden k366nnte (vgl. BGHZ 158, 343, 352 - Sch366ner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten. 23 c) K366nnen die von der Kl344gerin beanstandeten, vor dem 28. M344rz 2006 begangenen Verletzungshandlungen der Beklagten folglich nicht als nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 StGB wettbewerbswidrig angese-hen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-lungsgefahr gest374tzter Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus. Dieser Beur-teilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzli-che Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern f374r verfassungswidrig, nicht aber f374r nichtig erkl344rt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt f374r die anderen Bundesl344nder, vgl. f374r Nordrhein-Westfalen BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 18). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgespro-chen, dass f374r eine gesetzliche Neuregelung eine 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten ange-sehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden k366nnten (BVerfGE 115, 276 Tz. 157 f.). Dies f374hrt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begangene Versto337 der Beklagten gegen 247 284 StGB als unlauter i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. anzusehen ist. Zum einen wird die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Re-gelungen von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die verfas-sungswidrige Regelung nicht f374r nichtig, sondern f374r eine 334bergangszeit weiter-hin f374r anwendbar zu erkl344ren, nicht ber374hrt. Wegen des Vorrangs des Ge-meinschaftsrechts ist eine mit ihm unvereinbare nationale Regelung ohne wei-teres unbeachtlich. Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht die weitere Anwendbarkeit der bisherigen Rechtslage f374r die 334bergangszeit bis zum - 16 - 31. Dezember 2007 "mit der Ma337gabe" verkn374pft, dass unverz374glich ein Min-destma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des Monopols hergestellt wird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Wei-tergeltung des Verbots f374r die 334bergangszeit und die daran ankn374pfenden ord-nungsrechtlichen Sanktionen setzten demnach eine 304nderung zumindest der konkreten tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mittlerweile in weiteren Entscheidungen mehrfach best344tigt hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammerbeschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. 7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegenschluss, dass die (fr374here) Rechtslage ohne eine solche tats344chliche 304nderung der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage zum Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (weiterhin) als verfas-sungswidrig anzusehen ist und als Grundlage f374r ein Verbot ausscheidet (im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. M344rz 2006 ergange-nen ordnungsrechtlichen Untersagungsverf374gung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lie-gende Versto337 der Beklagten gegen 247 284 StGB nicht als unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begr374nden kann. F374r eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidigung geltend gemacht hat, zur Durchf374hrung von Sportwetten ohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begr374ndet noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Fl374ssiggastank). Dem Vorbringen 24 - 17 - der Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie f374r sich das Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuf374hren oder anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollte, wenn nach einer 304nderung der rechtlichen und tats344chlichen Verh344ltnisse - inzwischen haben die L344nder einen neuen Staatsvertrag zum Gl374cksspielwesen in Deutschland unterzeichnet und in die jeweiligen Landesrechte 374bernommen, vgl. etwa f374r Baden-W374rttemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgem344337en und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen w344re. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 im Streit-fall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen erfolgte Ver344nderung der rechtlichen (und tats344chli-chen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts gen374gt und wie sich die ver344nderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verh344lt. d) Da die Unlauterkeit der Verletzungshandlung der Beklagten schon deshalb zu verneinen ist, weil die betreffenden landesrechtlichen Regelungen 374ber Sportwetten aus den oben dargelegten Gr374nden auch gegen Gemein-schaftsrecht versto337en, kommt es f374r die Entscheidung auf die Verfassungswid-rigkeit dieser Regelungen wegen Versto337es gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der Bundesl344nder, f374r deren Rechtslage das Bundesverfassungs-gericht die Verfassungswidrigkeit der jeweiligen Vorschriften bisher noch nicht ausdr374cklich festgestellt hat, bedarf es daher nicht der Vorlage gem344337 Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG. 25 III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Auf die Berufung der Be-klagten ist die Klage unter Ab344nderung und Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidungen abzuweisen. 26 - 18 - 27 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. Die Kosten der S344umnis sind der Beklagten nicht aufzuerlegen, weil das Vers344umnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist (247 344 ZPO). Die Klage war wegen der Ge-meinschaftsrechtswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols unschl374ssig (247 331 Abs. 2 ZPO). Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 19.08.2003 - 312 O 689/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 U 131/03 -
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