I ZR 140/09 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF I M NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 140/09 Verkündet am: 1 . Juni 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Lernspiele UrhG § 2 Abs. 1 Nr. 7 Lernspiele, die der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden Inform a- tionen dienen und dazu das Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen Darstellung einsetzen, genießen als Darstellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG Urheberrechtsschutz, wenn in der Form der D arstellung eine persönliche, sich vom alltäglichen Schaffen im betroffenen B e- reich abhebende, geistige Schöpfung zum Ausdruck kommt. BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 140/09 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftl i chen Verfahren, in dem bis zum 24 . Mai 2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und d ie Richter Prof. Dr. Büscher , Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klä gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. August 2009 unter Zurückwe i- sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und i n- soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen A n sprüche sowie der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhan d lung und Entscheidung, auc h über die Kosten der Revision, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin entwickelt und vertreibt unter den Marken " pocketLÜK " , " bambinoLÜK " und " miniLÜK " Lernspiele unter dem didaktischen Ansatz " Le r- ne - Übe - Kontrolliere " . Die Lernspiele bestehen jeweils aus Aufgaben - oder Übungsheften und ei nem Kontrol l gerät. 1 - 3 - Bei dem Lernspiel " pocketLÜK " ist das Kontrollgerät ein nach oben off e- ner Kunststoffrahmen, in den Aufgabenhe f te, die die Form eines Spiralblocks haben, eingesteckt werden können. Auf der rechten Seite sind sechs Kippscha l- ter angebra cht, die jeweils mit zwei Symbolen versehen sind. Die Aufgabenhe f- te enthalten auf jeder Seite sechs Aufgaben. Durch Bedienung der Kippscha l ter kann der Anwender jeder Aufgabe eine Lösung zuordnen. Hat der A n wender die Aufgabe richtig gelöst, kann er dies, nachdem er das Gerät umg e dreht hat, da ran erkennen, dass die von ihm eingestellte Symbolkombination ebe n so auf der Rückseite des Aufgabenblocks abgebildet ist. PocketLÜK Das Kontrollgerät des Lernspiels " bambinoLÜK " besteht aus einem transparenten, flachen Kunststoffkasten, in dem sechs quadratische Plättchen in zwei Reihen zu je drei Plättchen auf dafür vorgesehenen Feldern liegen. Die Plättchen zeigen auf der Vorderseite einfarbige, recht abstrakt gestaltete Sy m- bole (Apfel, Blume, Auto, Haus, Ente und Herz) und auf der Rückseite ein Farbmuster aus vier zur Seite offenen Halbkreisen in den Farben grün, rot oder blau. Zu dem Lernspiel gehören außerdem Übungshefte. Die Aufgabe des A n- wenders besteht darin, die Plättchen je nach Aufgabenstellung einem be stim m- ten Feld zuzuordnen. Ist diese Zuordnung richtig, sind die Rückseiten der Plät t- chen so angeordnet, dass sich geschlossene, ei n farbige Kreise ergeben. 2 3 - 4 - bambinoLÜK (Vorderseite) bambinoLÜK (Rückseite) Das Funktionsprinzip des Lern spiel s " miniLÜK " entspricht dem des " bambinoLÜK " . Es enthält jedoch 12 Plättchen in zwei Reihen zu je 6 Plät t chen. Die Unterseite des Kastens ist nicht transparent, sondern fa r big, und die Felder sind von eins bis zwölf durchnummeriert. Hier besteht das Fa rbmuster aus e i- nem roten, blauen oder grünen rechtwinkligen Trapez, so dass sich bei richt i ger Lösung der Aufgabe ein harmonisches, im Übungsheft zur Kontrolle abgebild e- tes Muster ergibt. miniLÜK (Vorderseite) miniLÜK (Rückseite ) Die Beklagte hat unter den Marken " Taschen Logolino " , " Logolino Junior " und " Logolino " Lernspiele hergestellt und vertr ie ben , die weitgehend nach de m- selben Prinzip wie die Lernspiele der Klägerin funktioni e ren. 4 5 - 5 - Das Lernspiel " Taschen Logolino " wei st jedoch lediglich fünf Schalter auf, die zudem durch Drehen bewegt werden. pocketLÜK Taschen Logolino Die Vorderseiten der Plättchen des Lernspiels " Logolino Junior " zeigen bunte, eher konkrete Darstellungen (Ente, Sc hmetterling, Blume, Gießkanne, Ball, Marienkäfer) ; die Rückseiten zeigen statt Halbkreisen Rechtecke (mit a b- gerundeten Ecken), so dass sich bei richtiger Lösung Quadrate ergeben. bambinoLÜK (Vorderseite) Logolino Junior (Vorderseite) 6 7 - 6 - bambinoL ÜK (Rückseite) Logolino Junior (Rückseite) Beim Lernspiel " Logolino " ist die Rückseite des Kontrollkastens blau ; die Rückseiten der Plättchen sind diagonal in zwei Hälften geteilt, deren eine blau ist und deren andere entlang de r Diagon a len einen farbigen (gelben, roten oder grünen) Balken aufweist und im Übrigen weiß ist. miniLÜK (Vorderseite) Logolino (Vorderseite) miniLÜK (Rückseite) Logolino (Rückseite) 8 - 7 - Die Aufgaben - u nd Übungshefte zu den Lernspielen der Beklagten u n- terscheiden sich inhaltlich von denen der Klägerin. Die Klägerin hat am 13. Juni 2006 beim Landgericht eine einstweilige Verfügung erwirkt, die der Beklagten die Ve r vielfältigung und Verbreitung der Kon trollgeräte zu den " Logolino " - Lernspielen verb ietet . D ie einstweilige Verf ü- gung ist der Beklagten am 22. Juni 2006 zug e stellt worden. Am 26. Juli 2006 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung wegen Fehlens de s Verf ü gungs - grundes aufgehoben. Die K lägerin ist der Ansicht , die Beklagte habe durch den Vertrieb der Kontrollgeräte zu den " Logolino " - Lernspielen das Urheberrecht an den " LÜK " - Lernspielen verletzt; zudem handele es sich dabei um unlautere Nachahmu n- gen im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG. Die Kl ägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Vervielfältigung und Verbreitung der Kontrollgeräte , Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Erstattung von Abmahnkosten und Herausgabe von Vervielfältigungsstücken zu m Zwecke der Vernichtung in A n- spruch. Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie die Klägerin wegen de r Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach § 945 ZPO auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 80.084,64 e r- satzpflicht in A n spruch nimmt . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abg e- wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen ; hinsichtlich der Widerklage hat es den Zahlungsantrag dem Gru n- 9 10 11 12 13 14 - 8 - de n ach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgeg e ben (OLG Köln, GRUR - RR 2010, 147 = ZUM 2010, 176) . D ie Revision hat das B e- rufungsgericht b e schränkt auf die mit der Klage geltend gemachten urhebe r- rechtlichen Anspr ü che und die Widerklage zugelassen. Die Klägerin ve r folgt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, ihren Klageantrag und ihren A n trag auf Abweisung der Widerklage we i ter. En t scheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder wegen einer Verletzung von Urheberrechten noch unter dem Gesichtspunkt des e r- gänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet. Die Wide r- klage sei hinsichtlich des Zahlungsantrags dem Grunde nach und hinsichtlich des Feststellungsantrags in vollem Umfang gerechtfertigt. Zur B e gründung hat es ausgeführt: Die Beklagte habe Urheberrechte an den Kontrollgeräten als Werken der angewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG nicht verletzt. Hinsich t- lich des Kontrollgeräts " pocketLÜK " fehl e es bereits an der erfor derlichen Ge - s taltungshöhe . Bei den Kontrollgeräten " bambinoLÜK " und " miniLÜK " habe d ie Beklagte einen in den graphischen Darstellungen und geometr i schen Formen möglicherweise verkörperten schöpferischen Gehalt nicht übe r nom men. Die Beklagte habe auch Urheber r echte an den Kontrollgeräte n als Da r- stellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG nicht ve r- letzt. Die Kontrollgeräte seie n zwar , wenn man sie als Einheit mit den Übung s- heften be trachte , möglicherweise als Darstellungen wissenschaftlicher Art g e- schützt. Die Beklagte habe diese Darstellungen jedoch nicht unzulässig übe r- 15 16 17 - 9 - nommen, weil sich die Inhalte und Aufgaben ihrer Übungshef te von denen der Klägerin abh ö ben. Die Kontrollgeräte seien auch nicht als Teil einer Darstellung wissenschaftlicher Art urheberrechtlich geschützt . Sie seien keine Darstellu n- g en wissenschaftlicher Ar t , da sie selbst keine Information en vermittelten . Die I dee einer Fehlerkontrolle mittels Kippschaltern oder beidseitig bedruckten Plättchen sei urheber r echtlich nicht geschützt, obwohl hierin eine erhebliche geistige Leistung liege . Geschützt sei diese Idee lediglich, soweit sie in einer Formgestaltung verkörp ert sei . D ie Kon t rollgeräte wichen in ihrer Gestaltung jedoch so erheblich voneinander ab, dass eine unfreie Bearbeitung nicht ang e- nommen werden k önne . Es bestünden auch keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche aus ergä n- zendem wettbewerbsrechtlichem Lei stungsschutz unter de n Gesicht spunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung oder der unange messenen Rufausnu t- zung . Der Beklagten stehe gegen die Klägerin gemäß § 945 ZPO der mit der Widerklage erhobene Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihr aus de r Vol l ziehung der einstweiligen Verfügung entstanden sei. D ie Anordnung der einstweiligen Verfügung sei von Anfang an ungerechtfertigt g e wesen . B . Die Revision de r Kläger in ist uneingeschränkt zulässig (dazu I ) . Sie ist begründet, soweit sie sich dage gen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtl i chen Ansprüche abgewiesen hat (dazu II ) . Sie ist unbegründet, soweit sie sich dagegen richtet , dass das Ber u- fungsgericht die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergän zendem wet t- bewerbsrechtlichem Leistungsschutz verneint hat (dazu I II) . Sie hat Erfolg, s o- weit sie beanstandet , dass das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben ha t (d a zu IV ) . 18 19 20 - 10 - I. Die Revision der Klägerin ist uneingeschränkt zulässig. Das Ber u- fungs gericht hat die Revision zwar nur beschränkt auf die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie die Widerklage zugelassen. Diese Beschränkung ist jedoch unwirksam. Die Revision ist daher auch ins o weit statthaft , als sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Lei s- tungsschutz verneint hat. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision nur auf einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken, der Gegenstand eines Teil - oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der R e- visionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 19. Fe b ruar 2009 - I ZR 195/06, BGHZ 180, 77 Rn. 17 - UHU, mw N). Wäre allein die Klage, mit der die Klägerin Ansprüche aus Urhebe r recht neben Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtliche m Leistung s schutz geltend macht, Gegenstand des Rechtsstreits, hätte das Berufungsg e richt die Zulassung der Revision wirksam auf ur heberrechtliche Ansprüche b e schränken können. Werden Ansprüche aus einem Schutzrecht neben Anspr ü che n aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend gemacht, ha n- delt es sich um zwei Streitgegenstände ; sie bilden jeweils einen selbständigen Teil des Streitstoffs , auf den das Berufungsgericht die Zulassung der Revision b e schränken kann ( vgl. BGHZ 180, 77 Rn. 18 - UHU, mwN ). Gegenstand des Rechtsstreits ist jedoch auch die Widerklage, mit der die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wege n der Vol l ziehung einer - wie sie meint - von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung beansprucht . D er Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zwar sowohl auf urh e- 21 22 23 24 - 11 - berrechtliche Ansprüche als auch auf solche aus wettbewerbsrechtlich e m Lei s- tungs schutz gestützt und hatte damit gleic h falls zwei Streitgegenstände. D er von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatza n- spruch aus § 945 ZPO stellt jedoch nur einen Streitgege n stand dar . Im Rahmen der Prüfung dieses Schade nsersatza n spruchs stellen sich zwar möglicherweise zwei Rechtsfragen, nämlich zum e i nen die Frage, ob die einstweilige Verfügung auf Ansprüche aus Urheberrecht gestützt werden konnte , und zum andern die Frage, ob sie auf Ansprüche aus wet tbewerbsrechtliche m Leistungsschutz g e- gründet w erden konnte . Es ist jedoch nicht zulässig, die Revision auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu b e- schränken (BGH, Urte il vom 19. Februar 2009 - I ZR 195/06, BGHZ 180, 77 Rn. 17 - UHU, m wN). Hinsichtlich der Widerklage konnte die Zulassung der R e- vision daher nicht auf die urheberrechtliche Rechtsfrage b e schränkt werden . Daraus folgt, dass das Berufungsgericht auch die Zulassung der Revis i- on hinsichtlich der Klage nicht wirksam auf die mit der Klage geltend gemachten u r heberrechtlichen Ansprüche beschränk en und seine Entscheidung über die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistung s- schutz damit einer Überprüfung durch den Senat entziehen konnte . Die En t- scheidun g über die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aus wettb e- werbsrechtlichem Leistungsschutz könnte mit Blick auf die Widerklage nicht G e genstand eines Te il urteils sein , weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidu n gen best ünde (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, GRUR 2001, 54 Rn. 29 = WRP 2000, 1296 - SUBWAY/Subwear, mwN). Würde sich bei einer Prüfung der Widerklage durch den Senat herausstellen, dass ein Unterlassungsanspruch aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz b e stand, s tünde dies im Widerspruch dazu, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Klage Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz verneint hat . 25 - 12 - II . Die Revision ist begründet , soweit sie sich da gegen we n det , dass das Berufungsgericht die mit der Klag e geltend gemachten urheberrechtlichen A n- sprüche abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begrü n- dung können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterla s- sung der Ver vielfältigung und Verbreitung der Kontrollger ä te sowie Festst ellung ihrer Schadensersatzpflicht ( § 97 Abs. 1 UrhG aF), Auskunftserteilung und Rechnungslegung ( § 1 01a UrhG aF, § § 242 , 259, 260 BGB ), Erstattung von Abmahnkosten ( § 97 Abs. 1 UrhG aF , § § 677, 683 Satz 1 , § 670 BGB ) und Herausgabe von Vervielfältigungsst ücken zum Zwecke der Vernichtung ( § 98 Abs. 1 UrhG aF ) nicht verneint werden . 1. Die Klägerin hat ihre urheberrechtlichen Ansprüche sowohl auf eine Verletzung von Urheberrecht en an den Kontrollgeräten ( dazu 2 ) als auch auf eine Verletzung von Urheberr echt en an de n aus Kontrollgeräten und Übung s- hef ten bestehenden Lernspielen (dazu 3 ) gestützt. Das ergibt sich aus de m Klagevorbringen , d as zur Auslegung des Klageb e gehrens heranzuziehen ist. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kl ä gerin allein aus den Übungsheften zu ihren Lernspielen, die sich von denen der Beklagten i n- haltlich unterscheiden, keine Rechte he rleitet . 2. Ansprüche wegen Verletzung eines Urheberrecht s an den Kontrollg e- räten scheitern bereits daran, dass es sich bei de n Kontrollgeräten nicht um urheberrechtlich geschützte Werke im Sinne des § 2 UrhG handelt. D ie Ko n- trollgeräte sind - was hier allein in Betracht kommt - weder als Werke der ang e- wandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG noch als Darstellungen wi s- sen schaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG urheberrechtlich g e- schützt . 26 27 28 - 13 - a) Bei den Kontrollgeräte n handelt es sich nicht um schutzfähige W erke der angewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 , Abs. 2 Urh G . aa ) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 Urh G ge hören Werke der bildenden Kunst ei n- schließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und En t würfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten Werken, sofern sie nach § 2 Abs. 2 UrhG persönliche geistige Schöpfungen sind. bb ) Die K ontrollgeräte dienen einem Gebrauchszweck und sind daher dem Bereich der angewandten Kunst und nicht dem der " reinen " (zweckfre i en) Kunst zuzurechnen. Eine persönliche geistige Schöpfung ist e ine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt e inen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanscha u- ungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer " künstlerischen " Leistung g e- sprochen we r den k ann (st. Rspr.; vgl. Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 177/80, GRUR 1983, 377, 378 = WRP 1983, 484 - Brombeer - Muster ; Urteil vom 10. De - zember 1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 904 - Le - Corbusier - Möbel ). cc ) Nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Festste l- lungen können die Kontrollgeräte danach nicht als urheberrechtlich geschützte Werke der ange wandten Kunst angesehen werden. (1) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass b ei dem Kontrollge rät " pocketLÜK " d er Kunststoffrahmen und die auf den Kip p- schaltern verwendeten Symbole k eine individuell - künstlerische Gestaltung e r- kennen lassen. (2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei den Kontrollgeräten " bambinoLÜK " und " miniLÜK " die Verwendung eines bei d- 29 30 31 32 33 34 - 14 - seitig zu öffnenden Kastens, in den beidseitig bed ruckte quadratische Plät t chen eingelegt sind, keine künstlerische Formgebung darstellt , die einen Schutz als Werk der angewandte n Kunst rechtfertigen könnte. Soweit d as Berufungsgericht es für möglich gehalten hat , dass b ei d i e- sen K ontrollgeräten die graphischen Darste l lungen und geometrischen Formen den Anforderungen des § 2 Abs. 2 UrhG genügen , kann dem dagegen nicht z u gestimmt werden. D ie sechs quadratischen Plättchen des Kontrollgerät s zum Lernspiel " bambinoLÜK " zeigen auf der Vorderseite einfarbig e, recht abstrakt gestaltete Symbole (Apfel, Blume, Auto, Haus, Ente und Herz) und auf der Rückseite ein Farbmuster aus vier zur Seite offenen Hal b kreisen in den Farben grün, rot oder blau , die bei richtiger Zuordnung in sich geschlossene, einfarbige Kreis e ergeben. Die zwölf Plättchen des Kontrollgeräts zum Lernspiel " m i- niLÜK " sind auf der Vorderseite von eins bis zwölf durchnummeriert und auf der Rückseite mit einem Farbmuster aus einem roten, blauen oder grünen rech t- winkligen Trapez versehen , das bei ric htiger Lösung der Aufgabe ein harmon i- sches M uster ergibt. Damit weisen die Kon t rollgeräte keinen schöpferischen Gehalt auf, der einen Schutz als Werk der angewandten Kunst begründen könnte. Es kommt daher nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht ang e- nommen hat - die Beklagte die graphischen Darstellungen und geometr i schen Formen d er Kontrollgeräte " bambinoLÜK " und " miniLÜK " nicht übernommen hat, weil d ie von ihr verwendeten Bilder und Formen völlig a n ders sind und nicht einmal erkennen lassen , da ss die von der Klägerin verwe n deten Gestaltungen als Anregung gedient haben kön n ten. b) D ie Kontrollgeräte sind auch nicht als Darstellungen wissenschaftl i- cher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich g e schützt. 35 36 37 - 15 - aa ) Die Best immung des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG bezieht Darstellungen wissenschaftlicher und technischer Art (wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Ski z- zen, Tabellen und plast i sche Darstellungen) in den Kreis der urheberrechtlich schutzfähigen Werke ein, wobei § 2 Abs. 2 U rhG voraussetzt, dass diese Da r- stellungen pe r sönliche geistige Schöpfungen sind. bb ) Eine Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art liegt nur dann vor, wenn s ie der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden I n- formationen über den dar gestellten Gegenstand mit dem Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen Darstellung dien t ( vgl. OLG München, GRUR 1992, 510; KG, GRUR - RR 2002 , 91, 92 ). D ass sie der Vermittlung von Inform a- tio nen dien t , unterscheidet sie von Werken der bildenden K uns t , die vorwi e gend das ästhetische Empfinden ansprechen sollen und als Werke der ang e wandten Kunst daneben einem Gebrauchszweck dienen ; das Ausdrucksmittel der gr a- phischen oder plastischen Darstellung unterscheidet sie von Sprachwe r ken, de r en Ausdrucksmitte l die Spra che ist ( Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urhebe r recht, 4. Aufl., § 2 UrhG Rn. 197 mwN ). cc ) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kon - trollgeräte danach für sich genommen nicht als Darstellungen wissenschaftl i- cher Art i m Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG anzusehen sind. D ie Kontrollgeräte vermitteln selbst keine Information en . Sie sind zwar dazu bestimmt und geei g- net, die Richtigkeit der Lösung einer in den zugehörigen Übungsheften gestel l- ten A ufgabe zu überprüfen und dami t eine belehrende oder unterrichtende I n- formation zu vermitteln . Sie vermitteln diese Information aber nicht eigenstä n- dig , sondern nur i n Verbindung mit den Übungsheften. Die Kontrollgeräte kö n- nen daher en t gegen der Ansicht der Revision nicht für sich geno mmen, sondern allenfalls zusammen mit den Übungsheften als Darstellungen wissenschaftl i- 38 39 40 - 16 - cher Art urheberrechtlich geschützt sein (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Novem ber 1958 - I ZR 15/58, GRUR 1959, 251 f. - Einheitsfahrschein; Urteil vom 27. März 1963 - Ib ZR 129/61, BGHZ 39, 306, 308 f. - Rechenschi e ber) . 3. Dagegen können Ansprüche wegen einer Verletzung von Urhebe r- recht en an den aus Kontrollgeräten und Übungsheften bestehenden Lernspi e- len mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verne int we r- den. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kontrollgeräte seien, wenn man sie als Einheit mit den Übungsheften betrachte, möglicherweise als Da r stellungen wissenschaftlicher Art geschützt. Es könne unterstellt werden, dass die Übungshefte im Zusammenwirken mit den Kontrollgeräten wisse n- schaftliche Erkenntnisse sichtbar machten und sich darin die geistig schöpfer i- sche Leistung einer Person manifestiere. aa ) Es bestehen keine rechtlichen Bedenken, d ie Kontrol l geräte und d ie zugehörigen Übungshefte , die sinnvoll und zweckentsprechend nur zusammen als Lernspiel verwendet werden können und sollen, auch für die urheberrechtl i- che Beurteilung als Einheit zu betrachte n. Soweit die Kontrollgeräte im Zusa m- menwirken mit den Übungsheften - wie das Berufungsgericht unte r stellt hat - wissenschaftliche Erkenntnisse sichtbar machen, erfüllen sie die Anford e rungen an Darstellung en wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG. Sie dienen damit der Vermittlung von belehrenden oder unterrichten den Info r- mati o nen und setzen dazu ( auch ) d as Ausdrucksmittel der graphischen und plastischen Darstellung ein . Dass die Lernspiele die - vom Berufungsgericht unter stellten - " wissenschaftlichen Erkenntnisse " an Kinder vermitteln so l len , steht ihrer Einordnu ng als Darstellungen wissenschaftlicher Art nicht entg e gen. Der Begriff " wissenschaftlicher oder technischer Art " ist weit auszulegen . Er 41 42 43 - 17 - dient der Abgrenzung zu Werken der bildenden Künste, die vornehmlich das ästhet i sche Empfinden ansprechen sollen. Bere its die Darstellung einfachster wisse n schaftlicher Erkenntnisse kann daher geschützt sein (vgl. Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urh eberrecht , 3. Aufl., § 2 UrhG Rn. 132; Loewenheim in Schr i cker/Loewenheim aaO § 2 UrhG Rn. 197 ). bb ) Das Berufungsgericht hat lediglich unterstellt, dass d ie in Rede st e- hende n Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher Art auch die Anford e- rungen an eine persönliche geistige Schöpfung erfüllen. Es hat keine Festste l- lungen dazu getroffen, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht sich die Ler n- spiele nach ihrem Gesamteindruck vom alltägl i chen Schaffen im betroffenen Bereich abheben und vom individuellen Geist ihres Schöpfers geprägt sind. U n- ter diesen Umständen muss für das Revisionsve r fahren davon ausgegangen werden, da ss die Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher Art persönl i- che geistige Schöpfung en darste l l en . b) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, d ie Beklagte habe di e- se Darstellungen jedenfalls nicht unzulässig übernommen, weil sich die I n halte und Aufgaben ihrer Übungshefte von denen der Klägerin abhöben. Ne h me eine Information auch nicht in Teilen auf die mit dem früheren Werk vermittelte I n- formation Bezug, so sei das frühere Werk in einer Weise umgesta l tet worden, dass es völlig hinter das neue W erk zurücktrete. Das Berufungsgericht ist demnach ersichtlich davon ausgegangen, bei den in Rede stehenden Lernspielen der Beklagten handele es sich nicht um Bearbeitungen oder Umgestaltungen der in Rede stehenden Lernspiele der Klägerin, die nach § 2 3 Satz 1 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers des b e- arbeit e ten oder umgestalteten Werkes verwertet werden dürften; die Lernspiele der Beklagten seien vielmehr als selbständige Werke anzusehen, die in freier 44 45 46 - 18 - B e nutzung der Lernspiele der Klägerin geschaff en worden seien und die nach § 24 Abs. 1 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes ve r- wertet werden dürften. D as hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. aa) Bei der Frage, ob in freier Benutzung eines geschützten älteren We r- kes ein selbständiges neues Werk geschaffen worden ist, kommt es nach stä n- diger Rech t sprechung des Senats entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, da ss angesichts der Eigenart des ne u- en Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen. In der Regel ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das ne u ere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheint ( BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 33 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher , mwN). Zur Prüfung, ob eine freie Benutzung oder eine a bhängige Bearbeitung vor liegt , ist zunächst im Einzelnen festzustellen, we l che objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen. Sodann ist durch Vergleich der sich gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im neuen Werk eige n schöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entsche i- dung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Ge staltu n- gen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in e i- ner Gesamtschau zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - I ZR 25/02 , GRUR 2004, 855, 857 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur, mwN). 47 48 - 19 - bb ) Das Berufungsgericht hat schon nicht im Einzelnen festgestellt, auf welchen objektiven Merkmalen die schöpferische Eigentümlichke it de r " LÜK " - Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher Art beruht. Es ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die se zumindest auch auf dem Inhalt der Übung s- he f te beruht und die Lernspiele der Beklagten bereits deshalb als eine urhebe r- rechtlich unbede nkliche freie Bearbeitung der Lernspiele der Klägerin anzus e- hen sind, weil sich die Inhalte und Aufgaben der Übungshefte der Beklagten von denen der Klägerin deutlich unterscheiden. Das Berufungsge richt hat damit vernac h lässigt , dass die urheberrechtlich g eschützte schöpferische Eigen art einer Darstellung wissenschaf t licher Art nicht im dargestellten Inhalt, sondern allein in der Form der Darste l lung liegt. Bei Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art muss d ie pe r- sönliche geistige Schöpfun g in der Darstellung selbst liegen. In der Form der Darstellung muss ein darstellerischer Gedanke auf eigentüml i che Weise zum Ausdruck gekommen sein. Dagegen kommt es nicht auf den schöpferischen Gehalt des wissenschaftlichen oder technischen Inhalts der D arstellung an. Das wissenschaftliche und technische Gedankengut eines Werkes ist nicht Gegen - s tand des Urheberrechtsschutzes und kann daher auch nicht zur Begründung der Schutzfähigkeit von Darstellungen wissenschaf t licher oder technischer Art herangezo gen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1978 - I ZR 26/77, BGHZ 73, 288, 292 - Flughafenpläne). Eine Verletzung des Urheberrechts an den Lernspielen der Klägerin als Darstellungen wissenschaftlicher Art sche i det demnach nicht schon deshalb aus, weil sic h die Inhalte und Aufgaben der Übungshefte der Beklagten von denen der Klägerin untersche i den. III. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergänze n- dem wettbewer bsrechtlichem Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1 Satz 1 , § 9 49 50 51 - 20 - Satz 1 , § § 3 , 4 Nr. 9 Buchst . a und b, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V. mit § 242 BGB verneint hat. 1. Unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschu t- zes kann d er Vertrie b eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerb s widrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart ve r fügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter ersche i- nen lassen ( BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 21 = WRP 2 010, 94 - LIKEaBIKE , mwN ) . Ein Erzeugnis besitzt wettbewer b- liche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebl i che Herkunft oder seine Besond erheiten hinzuweisen ( BG H, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE , mwN). Die Unlauterkeit kann sich daraus ergeben, dass das A n- gebot de s nachahmenden Erzeugnisses eine vermeidbare Täuschung der A b- nehmer über die betriebliche Herkunft herbe i führt ( § 4 Nr. 9 Buchs t. a UWG) oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen au s nutzt ( § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG ). 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden jede n- falls deshalb keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche unter dem G e sichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Tä u- schung über die Herkunft ( § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder unangeme s sener Ausnutzung der Wer t schätzung ( § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG ) zu, weil es sowohl an einer Herkunftstäuschung als auch an einer Ru fausbeutung fehl e . E ine Tä u- schung über die betriebliche Herkunft der Kontrollgeräte erscheine angesichts der U n terschiede zwischen den Kontrollgeräten der Parteien ausgeschlossen. Eine Ausnu t zung der Wertschätzung der Produkte der Klägerin lieg e nicht vor, weil der Abstand zwischen den Produkten der Parteien für e i nen Imagetransfer zu groß sei. 52 53 - 21 - Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die se Beurteilung des Ber u- fungsgerichts beruhe auf einer Verletzung der Hinweispflicht aus § 139 ZPO und einer Verletzun g des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Entgegen der A n- sicht der Revision war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, die Klägerin d a- rauf hinz u weisen, dass es eine Täuschung über die betriebliche Herkunft der Kontrollgeräte für ausgeschlossen erachte t . Die Klägerin hat sich bereits in ihrer Klageschrift auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Lei s- tungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung ber u fen. Die Parteien haben eingehend zu der Frage vorgetragen, ob mit Blick a uf die Übereinstim m ungen und die Unterschiede zwischen den Kontrollger ä ten die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht. Das Berufung s gericht war unter diesen Umständen nicht gehalten , die Parteien darauf hinzuweisen, wie es di e- se streitige Frage entscheide n wird . Es kommt deshalb nicht darauf an, was die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts vorg e tragen hätte. Der von der Kläge rin erstmals in der Revisions instanz gehalt e ne Vortrag zur angeblich unlauteren Ausnutzung einer Vertriebs kooperation durch die B e- kla g te, aus der sich die Unlauterkeit einer Nachahmung ergeben soll, ist daher nicht zu berüc k sichtigen. I V . Die Revision ist begründet, soweit sie sich dag e gen wendet, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage den Z a h lungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellung s antrag stattgegeben hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der B e- klagten mit der Widerklage erhobenen A n sprüche auf Ersatz des Schadens aus der Vol lziehung der einstweiligen Verfügung nicht b e jaht werden. 1. D ie Partei, die - wie hier die Klägerin - die Anordnung einer einstweil i- gen Verfügung erwirkt hat, ist nach § 945 ZPO verpflic h tet, dem Gegner - hier 54 55 56 - 22 - also der Beklagten - den Schaden zu erset zen, der ihm aus der Voll ziehung der angeordneten Maßregel en t steht, wenn die Anordnung sich als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte könne von der Klägerin danach den Ersatz des Schadens verlange n, der ihr aus der Vollzi e- hung der einstweiligen Verfügung entstanden ist , weil die Anordnung der eins t- weiligen Verfügung wegen Fehlens eines Verfügungsanspruchs vo n Anfang an ungerechtfer tigt gewesen sei . a) Mit dieser Begründung kann ein Schadensers atzanspruch nicht bejaht we r den. Nach den vom Berufungsgericht bislang ge troffenen Feststellungen kann - wie oben unter Rn. 41 ff. ausgeführt - nicht angenommen werden, dass d er Klägerin k ein Verfügungsanspruch zustand , weil die Beklagte k ein Urhebe r- recht an den Lernspielen verletzt hat te . Zugunsten der Klägerin ist daher im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sie wegen Verletzung eines U r- heber r echts an den Lernspielen durch die Beklagte einen Verfügungsa n spruch hatte. b) Die Beurteilung des Beru fungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO). Hatte die Klägerin einen Verfügung s- anspruch wegen einer Urheber r echtsv erletzung, ist es unerheblich, dass der Verfügungsanspruch nicht auch noch aus ergänzendem wettbewer bsrechtl i- chem Leistungsschutz begründet war . Ebensowenig kommt es darauf an, dass das Landgericht die einstwei lige Verfügung wegen Fehlens des Verfügung s- grundes aufgehoben hat. De r Beklagten wäre durch die Vollziehung einer ma n- gels eines Verfügungsgrundes von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden erwachsen, wenn sie materiell - rechtlich ohnehin verpflichtet gewesen wäre, die ih r durch die einstwe i- 57 58 59 - 23 - lige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen (vgl . BGH , Urteil vom 3. Dezember 1954 - I ZR 262/52, BGH Z 15, 356, 358 f. - Progressive Kunde n- werbung; Urteil vom 28. November 1980 - I ZR 182/78, GRUR 1981, 295, 296 = WRP 1981, 269 - Fotoart i kel I; Urteil vom 7 . Juli 1994 - I ZR 63/92, BGHZ 126, 368, 374 f. - For t setzungsverbot, mwN) . C . Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin unter Z u- rückweisung des weiterg e henden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Ber u fungsgericht hinsichtlich der mit der Klage geltend g emachten urheberrechtl i chen Ansprüche sowie der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. I n diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufung s- gericht zurückz u verweisen. Das Berufungsgericht wird erneut zu prüfen haben, ob die aus den Ko n- trollgeräten und den Übungsheften bestehenden Lernspiele der Klägerin als Darstellungen wissenschaftlicher Art urheberrechtlich geschützt sind und ob gegebenenfalls die Beklagte diese Urheber r echte mit der Herstellung und dem Vertrieb ihrer Ler n spiele verletzt hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Bei Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein zu hohes Maß an eigenschöpf e- rischer Formgestaltung verlangt werden; denn derartige Darstellungen stehen unter de m Schutz des Urheberrechtsgesetzes, obwohl sie regelmäßig einem praktischen Zweck dienen, der den Spielraum für eine individuelle G e staltung einen gt. Es reicht daher aus, dass in dem darstellerischen Gedanken eine ind i- viduelle, sich vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Bereich abhe bende, Geistestätigkeit zum Ausdruck kommt, mag auch das Maß der geistigen Lei s- 60 61 62 - 24 - tung und individuellen Prä gung gering sein (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. Novem ber 1986 - I ZR 160/84, GRUR 1987, 360, 361 - Werbepläne; Urteil vom 28. Februar 1991 - I ZR 88/89 , GRUR 1991, 529 , 530 - Explosionszeichnunge n , mwN). Allerdings ergibt sich bei einem geringen Maß an Eigentümlichkeit auch ein entsprechend enger Schutz bereich für das betreffende Werk (st. Rspr.; BGH , GRUR 1987, 360, 361 - Werbepläne; GRUR 1991, 529 , 530 - Explosionszeichnungen, mwN). Sollten die Lernspiele der Klägerin nur ein geringes Maß an Eigentümlichkeit haben, könnten demnach bereits verhältni s- mäßig geringf ü gige Abweichungen in der eigenschöpferischen Gesta ltung der Lernspiele der Beklagten bewirken , dass keine Urheberrechtsverletzung vo r- liegt. Die vom B e rufungsgericht - in anderem Zusammenhang - vorgenommene Beurteilung , die Kontrollgeräte wichen in ihrer Gestaltung so erheblich vone i- nander ab, dass eine un freie Bearbeitung nicht angenommen werden könne , w ird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat bi s- lang nicht festgestellt, auf welchen Merkmalen gegebenenfalls die schöpfer i- sche Eigentümlic h keit der " LÜK " - Lernspiele als Darstellun g wissenschaftlicher Art beruht, ob die 63 - 25 - " Logolino " - Lernspiele diese Merkmale übernommen haben und ob die Gesta l- tung der Lernspiele der Beklagten unter Berücksichtigung etwaiger Überna h- men einen ander e n Gesamteindruck als die Gestaltung der Lernspiele der Kl ä- gerin vermi t telt . Bornkamm Büscher Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 03.12.2008 - 28 O 483/06 - OLG Köln, Entscheidung vom 28.08.2009 - 6 U 225/08 -

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