ECLI:DE:BGH:2017:010617BIZR140.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z R 140/16 vom 1 . Juni 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 . Juni 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch , Dr. Löff ler und Feddersen beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Februar 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten d er Nichtzulassungsbeschwerde, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 119 .000 Gründe: I. Der seinerzeit in der Windenergiebranche als Vermittler von Kauf - und Verkaufsinteressenten tätig e Kläger korrespondierte seit Januar 200 9 mit der B eklagten, die einen Erwerber für ihre Rechte an einem Windpark in der G e- meinde W . suchte . Auf der Grundlage eines per E - Mail geschlossenen Maklerver trags vom 2. April 2009 verlangt er von der Beklagten eine Maklerpr o- vision in Höhe von 119.000 e Vermittlung des Windparks "W . " an di e e . en . GmbH. Das Berufungsgericht hat angenomm en, dass der Kläger den Abschluss eines Maklervertrags als Grundlage für sein Provisionsbegehren schlüssig vo r- getragen hat. Die im zweiten Rechtszug durchgefüh rte Beweisaufnahme habe 1 2 - 3 - auch ergeben, dass der für die Beklagte tätig gewesen e Zeuge Dr. S . diese wirksam habe vertreten können. Es lasse sich aber nicht feststellen, dass der Kläger die vereinbarte Maklerleistung erbracht habe, indem er der Bekla g- ten einen Kaufvertrag mit einem bestimmten, von den Parteien festgelegten Mindesterlös vermittelt habe. In der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2016 habe der Kläger im Anschluss an die Beweisaufnahme zur Vertretung s- macht auf Nachfrage erklärt, e r wiss e nicht, ob ein Einspeisetarif von 9,2 ct oder von 9,7 ct je Kilowattstunde zugrunde gelegen habe, und behauptet, der zu b e- rücksichtigende Kaufpreis habe nicht nur mindestens 900.000 mehr als 1,5 Mio. Wenn danach auch eine Einspeisevergütung von 9,7 ct je Kilowattstunde in Betracht komme , hätte der Kläger einen für seinen Provis i- onsanspruch erforderlichen Kaufpreis von mindestens 1,5 Mio. ihm vermittelten Vertrag schlüssig darle gen müssen; da ran aber fehle es . D ie Beweislast für die Voraussetzungen d es Provisionsanspruchs des Klägers kö n- ne auch nicht auf die Beklagte verlagert werden. De m Kläger steh e nach der mit der Bekl agten getroffenen Vereinbarung auch keine prozentual reduzierte Provision zu . II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch de s Kläger s auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserhebl i- cher Weise verletzt. 1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots einer Partei verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie darauf beruht, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag d er Partei gestellt hat. Der Entscheidungserheblichkeit d es V orbringens einer Partei steh t nicht entgegen, dass die se hilfsweise die Möglichkeit einer abweichend en 3 4 - 4 - Tatsache in den Raum gestellt habe. Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbri n- gen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu e r- gänzen oder zu berichtigen. Aus diesem Grund können für einen Klageantrag, sofern nicht eine bewu sste Verletzung der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO vorliegt , in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen geg e- ben werden, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt ist , sie also nicht als ein einheitliches Vorbringe n geltend gem acht we rden ( vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2015 IX ZR 195/14, NJWRR 2015, 829 Rn. 9, 15 und 16). 2. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungse rhebl i- cher Weise verletzt. a) D ie Beschwerde rügt mit Recht, d as s das Berufungsgericht nach u n- ergiebiger schriftlicher Anhörung der Zeugen P . und We . deren bereits beschlossene Einvernahme sowie die Vernehmung des weiteren Zeugen B . zur Kaufpre ishöhe nicht durchgeführt ha t . Es ha t da bei ein ersichtlich gegeb e- n es Eventualverhältnis der Behauptungen des K lägers zu den beiden Kau f- preisvarianten unberücksichtigt gelassen und d eshalb von der zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Klägers zwingend erf orderlichen Einvernahme der drei Zeugen abgesehen. aa) Das Vorbringen des Klägers l ieß sich nach d em Zusammenhang nur dahin verstehen, dass der Kläger, der den Einspeisepreis für den Windpark nicht gekannt ha t , in erster Linie d ie erste Kaufpreisvariante (900.000 9,2 Cent/KWh) behauptet und hilfsweise für den Fall , dass die Einspeiseverg ü- tung tatsächlich 9,7 einen Kaufpreis von mehr als 1,5 Mio . vo r- getragen ha t . 5 6 7 - 5 - (1) Der Kläger ha tt e zunächst den Abschluss eines den Provisionsvor - aussetzungen genügenden Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der e . en . GmbH behauptet, ohne sich dabei auf eine der Kaufpreisvarianten fest - zulegen. (2) Nachdem die Beklagte behauptet hatte, der Kaufpreis habe insg e- samt nur 840.000 betragen, ha t d er Kläg er ergänzend vorgetragen, ein Kau f- preis von 900.000 . D er in der Abrec h- nungsvereinbarung gemäß Anlage B 2 genannte Anpassungsbetrag von 90.000 sei das Ergebnis einer Verrechnung der Kaufpreiserhöhung mit den Koste n aus Garantieverletzungen der Beklagten gewesen . Aufgrund der We i- terveräußerung des Windparks durch die e . en . GmbH komme deren dem Kläger unbekannter, aber angefallener 60%iger Veräußerungsgewinn hinzu. Diesen unter Beweis durch die Vernehmung der d amals für die Beklagte ha n- delnden Personen P . und We . gestellten Vortrag ha t der Kläger nachfol - gend wie auch das Berufungsgericht gesehen hat dahin konkretisiert, dass er eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh behauptet ha t , so dass für seinen Provisionsanspruch schon ein Kaufpreis von 90 0 .000 t e. (3) Soweit der Kläger nachfolgend in der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2016 auf Nachfrage des Gerichts erklärt ha t , er wisse nicht, ob für den Windpark eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh oder von 9,7 Cent/KWh gelte, und weiterhin behauptet ha t , der Kaufpreis übersteige s o- gar 1,5 Mio . ist er damit nicht von seinem bisherigen Vortrag abgerückt. Die beiden Darstellungen waren nicht widersprüchlich, sondern standen ersichtlich in einem Eventualverhältnis in dem Sinne, dass der Kläger f ür den Fall, dass er eine Einspeisevergütung von nur 9,2 Cent/KWh nicht nachweisen konnte , hilf s- weise eine n die höhere Schwelle von 1,5 Mio. n Kaufpreis b e- hauptet e . 8 9 10 - 6 - bb) Das Berufungsge richt hat demgegenüber erklärtermaßen den für die erste Kaufpreisvariante angetretenen Zeugenbeweis zur Höhe des Kaufpreises bei mangelfreier Leistung, zu den Kosten aus Garantieverletzungen und zum abschließenden Veräußerungspreis nicht erhoben, obwohl de r Eventualvortrag zur zweiten Kaufpreisvariante nichts am in erster Linie gehaltenen Vortrag zur ersten Variante geändert ha t . D er Kläger hat auch nicht die für die zweite Kau f- preisvariante behauptete T atsache eines Kaufpreis es von mindestens 1,5 Mio . ; der ihm im Gegensatz zur Beklagten nicht bekannte Veräußerungsgewinn konnte de n Kaufpreis um bis zu 900.000 erhöhen . cc) Die Beschwerde weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Ber u- fungsgericht de n Kläger , wenn dies er in der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2016 tatsächlich von seinem ursprünglichen Vortrag abgerückt wäre, zumindest gemäß § 139 ZPO noch in der mündlichen Verhandlung auf die dadurch etwa entstandene Unklarheit seines Vortrags hätte hinw eisen müssen . Die Beschwerde führt hierzu aus, der Kläger hätte daraufhin klargestellt, dass er weiterhin in erster Linie die Erfüllung der ersten Kaufpreisvariante und nur hilfsweise für den Fall, dass eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh nicht nachzuweisen sei, einen die höhere Schwelle von 1,5 Mio . Kaufpreis behauptet e . b) Eine Gehörsverletzung ist schon dann entscheidungserheblich, wenn nicht aus zu schl ieß en ist , dass das Gericht bei Berücksichtigung des überga n- genen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 1 5 . Dezember 201 6 - I ZR 2 41/1 5 , GRUR 2017, 295 Rn. 13 = WRP 2017, 303 Entertain ; Beschluss vom 1 0 . Januar 201 7 - XI ZR 365 /1 4 , BKR 201 7 , 164 Rn. 20, jeweils mwN ). Diese Voraussetzung is t im Streitfall erfüllt. Die Einve r- nahme der vom Berufungsgericht nach den Ausführungen zu vorstehend II 2 a 11 12 13 - 7 - zu Unrecht nicht vernommenen Zeugen P . , We . und B . hätte ergeben können , dass zwischen der Beklagten und deren Abnehmerin ein Kaufpreis ve reinbart worden war, dessen Höhe den Provisionsanspruch rechtfertigte. III. Danach ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO das angegriffene Urteil aufzu - heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Nichtzulassungsbeschwerde, a n das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. IV. Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten Berufungsinstanz jedenfalls nicht mit der von ihm bislang gegebenen Begründung davon ausg e- hen können , die Beklagte habe einer ihr etwa obliegenden sekundäre n Darl e- gungslast genügt und auch die Voraussetzungen für eine Vorlageanordnung gemäß § 142 ZPO seien nicht erfüllt. 1. Das Berufungsgericht hat zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte hinsichtlich der Höhe des Veräußerungsgewinns der e . en . GmbH und der daraus resultierenden Kaufpreisanpassung eine sekundäre Da r- legungslast traf. 2. Nicht nachvollziehbar ist die nicht näher begründete Annahme des B e- rufungsgerichts, die Beklagte h abe einer solchen Darlegungslast hinreichend Genüge geta n. Die Beklagte musste den zwischen der e . en . GmbH und deren Abnehmer vereinbarten Weiterverkaufspreis kennen, da sie anderenfalls die "Vereinbarung zur Endabrechnung bzw. endgültigen Festsetzung des Kau f- preises bzw. sonstiger Kosten für das Windpark projekt W . " mit der e . en . GmbH nicht hätte schließen können. D a d ie Beklagte zu diesem Erlös keine Angaben gemacht hat , hätte das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ansehen müssen, der A n- passungsbet rag in Höhe von 60% des Veräußerungsgewinns der e . en . 14 15 16 17 - 8 - GmbH habe mindestens 60.000 weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, eine an die e . GmbH gerichtete Anordnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO zur Urkunden vorlage sei nicht in Betracht gekommen, weil sie einen schlüssigen Sachvortrag des Klägers erfordert hätte . Büscher Schaffert Koch Löffler Feddersen Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 12.02.2014 - 3 O 171/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 2 6.02.2016 - I - 7 U 63/14 -
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