BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 14/07 Verk374ndet am: 22. April 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja 0,00 Grundgeb374hr UWG 247 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 4; UWG (2008) 247 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3; PAngV 247 1 Abs. 1, 3 und 6 a) Die Ma337st344be f374r die missbr344uchliche Geltendmachung von Abwehranspr374-chen aus sachfremden, nicht schutzw374rdigen Gr374nden nach 247 8 Abs. 4 UWG wegen Mehrfachverfolgung eines einheitlichen Wettbewerbsversto337es sind auf die Verfolgung gleichartiger oder 344hnlich gelagerter Wettbewerbsverst366-337e zwischen denselben Parteien 374bertragbar. b) Ein Versto337 gegen Bestimmungen der Preisangabenverordnung kann eine Unlauterkeit nach 247 4 Nr. 11 UWG begr374nden, wenn durch die Preisanga-benverordnung vorgesehene Informationspflichten ihre Grundlage im Ge-meinschaftsrecht haben. Das ist bei 247 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV im Hinblick auf die Richtlinie 98/6/EG der Fall. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 14/07 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 20. Dezember 2006 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt in Hamburg einen Fachmarkt f374r elektrische und elektronische Ger344te. Sie warb im Sommer 2005 mit dem im Widerklageantrag abgebildeten Handzettel f374r den Abschluss von Vertr344gen f374r Mobilfunktelefone. Der beworbene Netzkartenvertrag sah einen festen Minutenpreis f374r jedes Tele-fonat und einen Festpreis f374r jede SMS vor; eine Grundgeb374hr war nicht zu zahlen. Die weiteren Informationen zur Vertragslaufzeit, zum einmaligen An-schlusspreis und zum monatlichen Mindestgespr344chsumsatz waren in sehr kleiner Schrift gehalten, die etwa der Schriftgr366337e 4 entsprach. 1 - 3 - F374r den Netzkartenvertrag warb die Kl344gerin auch mit einem auf dem Gehweg vor ihren Gesch344ftsr344umen aufgestellten Werbeplakat, das inhaltlich, farblich und im Layout dem Handzettel entsprach. 2 3 Die Beklagte, die ebenfalls Netzkartenvertr344ge f374r Mobilfunktelefone ver-treibt, hat diese Werbema337nahmen der Kl344gerin als wettbewerbswidrig bean-standet, weil die neben dem monatlichen Grundpreis und den Verbindungsent-gelten angegebenen weiteren Tarifinformationen nicht hinreichend lesbar seien. Nachdem die Beklagte die Kl344gerin wegen des Handzettels und des Werbeplakats jeweils gesondert abgemahnt hatte, hat sie die Kl344gerin in ge-trennten Verf374gungs- und Hauptsacheverfahren auf Unterlassung der Werbung mit dem Handzettel einerseits und dem Werbeplakat andererseits in Anspruch genommen. Das vorliegende Verfahren ist das gegen die Werbung mit dem Handzettel gerichtete Hauptsacheverfahren, in dem die Kl344gerin zun344chst eine negative Feststellungsklage erhoben hatte. Den Rechtsstreit hinsichtlich dieser Feststellungsklage haben die Parteien im Hinblick auf die Widerklage der Be-klagten in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. 4 Die Beklagte hat - soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - widerklagend beantragt, 5 1. die Kl344gerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu un-terlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Werbung f374r Handy-Netzkarten-Vertr344ge auf deren Bedingungen - hinsicht-lich der Lesbarkeit - lediglich wie aus dem nachfolgend abgebildeten Hand-zettel ersichtlich hinzuweisen: - 4 - - 5 - 2. die Kl344gerin weiterhin zu verurteilen, die Beklagte von dem Zahlungsan-spruch ihrer Verfahrensbevollm344chtigten R. Rechtsanw344lte, B. in H366he von 749,95 200 freizuhalten. 6 Die Kl344gerin ist der Widerklage entgegengetreten und hat geltend ge-macht, die Verfolgung des Unterlassungsanspruchs in verschiedenen Verfahren sei rechtsmissbr344uchlich. 7 Das Landgericht hat die Kl344gerin antragsgem344337 verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg WRP 2007, 342). Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Kl344-gerin weiterhin die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch und einen Freistellungsanspruch aus 247 8 Abs. 1, 247 12 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 Abs. 1 und 6 PAngV und 247 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG (2004) bejaht und hierzu ausgef374hrt: 9 Die Widerklage sei zul344ssig. Ihr Streitgegenstand sei nicht mit dem Streitgegenstand der gegen das Werbeplakat gerichteten Klageverfahrens iden-tisch. Das Vorgehen der Beklagten in getrennten Verf374gungs- und Hauptsache-verfahren gegen die Werbung mit dem Handzettel und dem Werbeplakat sei auch nicht rechtsmissbr344uchlich i.S. von 247 8 Abs. 4 UWG. Die Verfahren seien 10 - 6 - gegen unterschiedliche Werbetr344ger gerichtet, bei denen sich die Beurteilung ihrer Lesbarkeit unterscheide. 11 Die Werbung mit dem Handzettel sei wettbewerbswidrig. Die blickfang-m344337ige Herausstellung der kostenlosen Grundgeb374hr sei unzul344ssig, weil die weiteren Tarifinformationen im unteren linken Bereich des Handzettels so klein gehalten seien, dass sie nicht mehr hinreichend lesbar seien. II. Die Revision hat keinen Erfolg. 12 1. Der auf ein Verbot der beanstandeten Werbung gerichtete Unterlas-sungsantrag ist zul344ssig. 13 a) Dem Unterlassungsantrag steht nicht der Einwand anderweitiger Rechtsh344ngigkeit nach 247 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Der vorliegende Rechtsstreit und das gegen das Werbeplakat gerichtete Verfahren vor dem Landgericht Hamburg 406 O 202/05 betreffen unterschiedliche Streitgegen-st344nde. 14 aa) Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begr374ndung vorgetragenen Lebenssach-verhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet unterschied-lichen Tatsachenvortrags im Detail auszugehen, wenn der Kern des in der Kla-ge angef374hrten Sachverhalts unver344ndert bleibt (BGH, Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 25 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 15 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). 15 bb) Im Streitfall kann offenbleiben, ob die unterschiedlichen Werbetr344ger die Annahme rechtfertigen, es handele sich um verschiedene Lebenssachver- 16 - 7 - halte. Unterschiedliche Streitgegenst344nde liegen schon deshalb vor, weil die Beklagte in dem Parallelprozess einen anderen Klageantrag als im vorliegen-den Verfahren verfolgt. W344hrend der Klageantrag im Parallelprozess gegen die aus Sicht der Beklagten unlautere Plakatwerbung der Kl344gerin gerichtet ist, wendet sich die Beklagte im Streitfall gegen die Werbung mit dem Handzettel. Die auf die konkrete Verletzungsform beschr344nkten Klageantr344ge erfassen nicht die jeweils andere Verletzungsform. b) Auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach 247 8 Abs. 4 UWG greift nicht durch. 17 aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, es st374nden sich zwar auf der Aktiv- und der Passivseite im vorliegenden Verfahren und im Parallelpro-zess wegen des Werbeplakats identische Parteien gegen374ber, die von densel-ben Prozessbevollm344chtigten vertreten w374rden. In beiden Verfahren gehe es auch jeweils um die schlechte Lesbarkeit derselben Tarifbedingungen einer der Parteien. Dies reiche f374r die Annahme einer rechtsmissbr344uchlichen Mehrfach-verfolgung im konkreten Fall aber nicht aus. Die Zielrichtung des wettbewerbs-rechtlichen Angriffs der Beklagten h344nge entscheidend von der Art des einge-setzten Mediums ab. Bei der Lesbarkeit des Handzettels m374sse ein Medium beurteilt werden, das der Kunde in die Hand nehmen und in Ruhe anschauen k366nne, w344hrend das Publikum das auf dem Gehweg aufgestellte Werbeplakat in aller Regel nur im Vorbeigehen und deshalb nur sehr fl374chtig wahrnehme. Zudem best374nden Unterschiede in der Beweissituation f374r die Beklagte. Sie k366nne die schlechte Lesbarkeit des Werbeplakats nur mit Fotografien und Zeu-genaussagen nachweisen; der Handzettel k366nne dagegen vorgelegt werden. Die Beklagte habe deshalb mit einer unterschiedlichen Rechtsverteidigung der Kl344gerin rechnen m374ssen. 18 - 8 - bb) Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand. 19 20 Von einem Missbrauch i.S. des 247 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gl344ubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten l344sst. Diese m374ssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gl344ubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele 374ber-wiegen. Anhaltspunkte f374r ein missbr344uchliches Verhalten k366nnen sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gl344ubiger bei einem einheitlichen Wettbe-werbsversto337 getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheb-lich erh366ht, obwohl eine Inanspruchnahme in einem Verfahren f374r ihn mit kei-nerlei Nachteilen verbunden ist (BGHZ 144, 165, 170 f. - Missbr344uchliche Mehr-fachverfolgung; BGH, Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Tz. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Ob diese Ma337st344be auf die Beurteilung der Mehrfachverfolgung gleichartiger oder 344hnlich gelagerter Wettbewerbsverst366337e zu 374bertragen sind, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, GRUR 2002, 713, 714 = WRP 2002, 980 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung). Die 334bertragung dieser Ma337st344be auf gleichar-tige oder 344hnlich gelagerte Wettbewerbsverst366337e jedenfalls zwischen densel-ben Parteien entspricht dem Normzweck des 247 8 Abs. 4 UWG, Missbr344uchen bei der Geltendmachung von Abwehranspr374chen aus sachfremden, nicht schutzw374rdigen Gr374nden entgegenzuwirken. Im Streitfall sind aber keine aus-reichenden Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbr344uchliche Rechtsverfol-gung durch die Beklagte nahelegen. Zu Recht hat das Berufungsgericht ange-nommen, dass die Beklagte berechtigte Gr374nde f374r die Verfolgung der in Rede stehenden Wettbewerbsverst366337e in verschiedenen Prozessen hatte. Diese Gr374nde ergeben sich im Streitfall daraus, dass die Beklagte bei der Verfah-renseinleitung von einer unterschiedlichen Beweissituation ausgehen konnte (vgl. hierzu BGH GRUR 2002, 713, 714 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 8 Rdn. 4.14). W344h- - 9 - rend die Frage, ob die nur in kleiner Schrift unten links auf dem Handzettel an-gebrachten weiteren Tarifhinweise die Anforderungen an eine ausreichende Lesbarkeit erf374llten, sich ohne weiteres anhand des Werbetr344gers beurteilen lie337, konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die entsprechenden Feststel-lungen f374r das auf dem Gehweg vor dem Gesch344ftslokal der Kl344gerin aufge-stellte Werbeplakat nur durch andere Beweismittel (Foto, Zeugenvernehmung) getroffen werden konnten. Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, f374r die Beklagte h344tten keine Unterschiede in der Beweissituation bei beiden Fall-konstellationen bestanden, die eine jeweils gesonderte Rechtsverfolgung recht-fertigten. Soweit die Beklagte nicht 374ber ein Originalexemplar des auf dem Gehweg aufgestellten Werbeplakats verf374gte, habe das Gericht der Kl344gerin aufgeben k366nnen, das Original vorzulegen. Dem kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagte habe aufgrund der unterschiedlichen Beweissituation mit einem nicht einheitlichen Verteidi-gungsvorbringen der Kl344gerin rechnen m374ssen. Als Indiz hierf374r hat das Beru-fungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Kl344gerin den Erlass der einst-weiligen Verf374gung aufgrund eines undeutlichen Fotos beanstandet und die Vollstreckbarkeit der Verf374gung in Frage gestellt hat. Zudem musste die Be-klagte zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber ihr prozessuales Vorgehen damit rechnen, dass die Kl344gerin ein Originalexemplar des Werbeplakats im Prozess nicht mehr vorlegen konnte und eine Beweisf374hrung durch Fotografien und Zeugenvernehmung erforderlich werden w374rde. 21 2. Der Beklagten steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV zu. 22 - 10 - a) Die Beklagte hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach 247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gest374tzt und dazu Zuwiderhandlungen der Kl344ge-rin aus dem Sommer 2005, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004, vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verk374ndung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur 304nde-rung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) ge344ndert worden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Ab-wehr k374nftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begr374ndet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt wer-den kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbe-werbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. 23 Die f374r die Entscheidung des Streitfalls ma337geblichen Bestimmungen des 247 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV sind Marktverhaltensrege-lungen i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG. Im Hinblick darauf, dass die Richtlinie 2005/29/EG unlautere Gesch344ftspraktiken von Unternehmen gegen374ber Ver-brauchern, insbesondere die gegen374ber Verbrauchern bestehenden Informati-onspflichten, abschlie337end regelt, kann ein Versto337 gegen Bestimmungen der Preisangabenverordnung eine Unlauterkeit nach 247 4 Nr. 11 UWG nur begr374n-den, wenn die von der Preisangabenverordnung aufgestellten Informations-pflichten eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (vgl. Erw344gungs-grund 15 der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., PAngV Vorbem. Rdn. 6a). 24 Die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverordnung, die eine Verpflichtung zur Angabe der Endpreise enthalten, haben ihre Grundlage in Art. 1 und 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG 374ber den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen 25 - 11 - Erzeugnisse. Nach diesen Vorschriften der Richtlinie ist bei Erzeugnissen, die H344ndler Verbrauchern anbieten, der Endpreis f374r eine Produkteinheit unmiss-verst344ndlich, klar erkennbar und gut lesbar als Verkaufspreis anzugeben. 26 b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der bean-standete Handzettel der Kl344gerin gegen 247 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV verst366337t. Danach hat derjenige, der Letztverbrauchern gegen374ber Wa-ren oder Dienstleistungen gewerbsm344337ig anbietet oder unter Angabe von Prei-sen bewirbt, die daf374r zu zahlenden Endpreise anzugeben. Kann ein Endpreis nicht gebildet werden, muss der Werbende nach 247 1 Abs. 3 und 6 Satz 1 PAngV die f374r den Verbraucher mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrags verbundenen Kosten hinreichend deutlich kenntlich machen (BGHZ 139, 368, 376 - Handy f374r 0,00 DM; BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 18 = WRP 2009, 48 - Telefonieren f374r 0 Cent!). Diese Preisangaben m374s-sen nach 247 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein. c) Danach musste die Kl344gerin neben der Grundgeb374hr und den variab-len Kosten der Verbindungsentgelte die weiter anfallenden Kosten deutlich les-bar oder sonst gut wahrnehmbar angeben, die vorliegend in dem einmaligen Anschlusspreis, dem monatlichen Mindestgespr344chsumsatz und der Mindest-vertragslaufzeit bestehen. Denn mit den Vorschriften der Preisangabenverord-nung soll verhindert werden, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preis-g374nstigkeit eines Preisbestandteils blickfangm344337ig wirbt, weitere Preisbestand-teile dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen l344sst (BGH GRUR 2009, 73 Tz. 25 - Telefonieren f374r 0 Cent!). Den an die deutliche Lesbar-keit oder generell die gute Wahrnehmbarkeit zu stellenden Anforderungen ge-n374gten die weiteren Tarifangaben auf dem Handzettel unten links nach den 27 - 12 - Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Dagegen erinnert die Revision nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. 28 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht dar374ber hinaus angenommen, dass ein durchschnittlich informierter und verst344ndiger Verbraucher durch die beanstandete Werbung irregef374hrt wird (247 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004 und 247 5a Abs. 2 UWG 2008). a) Die angegriffene Werbung erweckt den unzutreffenden Eindruck einer besonderen Preisw374rdigkeit des beworbenen Angebots, indem die festen Prei-se f374r das Telefonieren und die Versendung von SMS sowie eine fehlende Grundgeb374hr herausgestellt, die Angaben 374ber die weiteren Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestgespr344chsumsatz, Mindestvertragslauf-zeit) aber in derart kleiner Schrift angegeben werden, dass dies einem Ver-schweigen der Angaben gleichkommt. Von einem derartigen Angebot geht die Gefahr aus, dass 374ber den tats344chlichen Wert des Angebots get344uscht oder zumindest unzureichend informiert wird. Die Kl344gerin h344tte daher - wenn nicht im Blickfang - zumindest in hervorgehobener Weise auf die weiteren Preisbe-standteile des Angebots hinweisen m374ssen. Dies ist nicht geschehen. Der Hin-weis auf die weiteren Kosten ist vielmehr in derart kleiner Schrift gehalten, dass er in der Werbung untergeht. Eine solche Werbung ist unvollst344ndig und des-halb irref374hrend. 29 b) Die Werbung verst366337t auch gegen 247 3 i.V. mit 247 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UWG 2008. Nach 247 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entschei-dungsf344higkeit von Verbrauchern i.S. des 247 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch beein-flusst, dass er eine Information vorenth344lt, die im konkreten Fall unter Ber374ck-sichtigung aller Umst344nde einschlie337lich der Beschr344nkungen des Kommunika-tionsmittels wesentlich ist. Zu den wesentlichen Informationen rechnet bei einer 30 - 13 - Werbung mit dem Preis, die konkret zum Kauf von Waren oder zur Inanspruch-nahme von Dienstleistungen auffordert, die Angabe der Preisberechnung, wenn wegen der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung der Endpreis nicht ge-nannt werden kann (247 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG 2008). Diesen Anforderungen ge-n374gt die angegriffene Werbung nicht, weil dem Verbraucher durch die sehr klei-ne Schrift wichtige Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestge-spr344chsumsatz, Mindestvertragslaufzeit) vorenthalten werden. Eine solche Ver-haltensweise ist auch geeignet, die F344higkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, sp374rbar zu beeintr344chtigen und ihn damit zu einer gesch344ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht ge-troffen h344tte (247 3 Abs. 2 UWG 2008). 4. Der Anspruch der Beklagten auf Freistellung von den Abmahnkosten folgt aus 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V. mit 247 257 Satz 1 BGB. 31 - 14 - 32 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 10.11.2005 - 327 O 616/05 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 20.12.2006 - 5 U 209/06 -
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