II ZR 141/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 141/09 Verkündet am: 31. Mai 2011 Stoll Justiz hauptsekretärin als Ur kundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Dritter Börsengang AktG §§ 57, 62, 311, 317 a) Mit der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Platzierung von Altaktien an der Börse werden entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn dieser die Gesellschaft nicht von der Prospekthaftung freistellt. b) Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen § 57 AktG erhaltenen Leistung durch Übernahme der Prospektv erantwortung begründet einen Anspruch der Aktiengesel l- schaft gegen den Altaktionär auf Freistellung. c) Ein herrschendes Unternehmen ist nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG zum Schadense r- satz verpflichtet , wenn es die Platzierung der Altaktien einer Tochtergesel lschaft o h- ne Nachteilsausgleich veranlasst. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und de n Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Mai 2009 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neue n Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, verlangt von den Bekla g ten, der Bundesrepublik Deutschland und d er Kreditanstalt für Wiederau f bau, nach der Platzierung von Aktien in den USA Ersatz der aufgrund e i nes Vergleichs nach einer Sammelklage bezahlten Beträge und der Rechtsverteidigung s kosten. 1 - 3 - Die Aktien der Klägerin wurden zunächst von der Beklagten zu 1 allein gehalten. In zwei Börsengängen in den Jahren 1996 und 1999 pla t zierte die Klägerin neue Aktien aus Kapitalerhöhungen auf dem nationalen und internati o- nalen Kapitalmarkt, darunter auch in den USA. Mit dem zweiten Börsengang der Klägerin wurden auch die alten Aktien im Bestand der Beklagten zum Bö r- senhandel zugelassen. Vor dem zweiten Börsengang vereinbarte die Klägerin mit den Beklagten, bei künftigen Börsengängen die die Gesellschaft betreffe n- den Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderl ichen Verkaufspro s- pekt und sonstige Unte r lagen unentgeltlich und kostenerstattungsfrei zu leisten und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit zu übe r nehmen. Zu diesem Zeitpunkt hielt d ie Beklagte zu 1 unmittelbar noch 43,18 % der A k tien der Klägerin. Weitere 21,6 % hielt die Beklagte zu 2, an der die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt war. Am 17. Juni 2000 schlossen die Klägerin, die Bekla g ten und Konsortialbanken einen Vertrag für ei nen dritten Börsengang, mit dem weltweit 200 Millionen von der Beklagten zu 2 gehaltene Aktien der Kläg e- rin Privatanlegern öffentlich zum Kauf angeboten werden sollten. Der Vertrag sah vor, dass jeder Bete i ligte jeweils gegenüber den Konsortialbanken für d ie von ihm kommenden Abschnitte des Prospektes haftet. Die Regelung sollte z u- sätzlich zu sonst i gen Haftungsansprüchen der Klägerin, der Beklagten oder der Konsortialbanken aus anderen Rechtsgründen bestehen und diese nicht berü h- ren. Eine von der Klägerin a ngestrebte Vereinbarung, in der die B e klagten sie von Prospekthaftungsansprüchen der Anleger freistellen sollten, kam nicht z u- stande. Die Klägerin gab am 17. Juni 2000 die für eine Platzierung der Akt i en bei Privatanlegern nach US - amerikanischen Vorschri ften notwendige Registri e- 2 3 4 - 4 - s pekt ab und übernahm die Verantwortung für den I n halt der Registrierungserklärung und des Verkaufsprospekts für die USA. Am 19. Juni 2000 veräußerte die Beklagte zu 2 au f dem nationalen und internationalen Kapita l markt 200 Millionen Aktien der Klägerin. Der Verkaufserlös von rund 13 Mrd. aufgeteilt. Die Gesamtkosten der Aktienplatzi e überwiegend die B e klagten. Mit einer Sammelklage in den USA wurden Prospekthaftungsa n sprüche gegen die Klägerin geltend gemacht. Sie waren darauf gestützt, dass im Ve r- kaufsprospekt für die USA hinreichende Angaben zum Stand der Verhandlu n- gen über die Übernahme des Mobilfunkunterne hmens V . fehlten und der Wert des Immobilienvermögens der Klägerin übe r- höht ausgewiesen sei. Am 28. Januar 2005 schloss die Klägerin einen Ve r- gleich, in dem sie sich zu einer Za h lung von 120 Mio. US - Dollar verpflichtete. Die D&O - Versicherer erstatteten der Klägerin 50 Mio. US - Dollar und s ten. Mit der Klage verlangt die Klägerin von den Beklagten als Gesam t- schuldner n d ihre - von den Beklagten bestrittenen - Rechtsverteidigung s kosten in Höhe von f- trag, hilfsweise aus Geschäftsfü h rung ohne Auftrag, hilfsweise nach §§ 57, 62 AktG sowie § 317 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 1 AktG. In Höhe der Zahlungen der D&O - Versicherer (41.091.387,25 s- kosten) macht sie den A n spruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Versicherer geltend. 5 6 - 5 - Das Landgericht (LG Bonn, ZIP 2007, 1267) hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in den Gründen ausgeführt, der Anspruch sei der Höhe nach b e schränkt auf den Wert der Übernahme der Prospekthaftung als solcher, und damit auf den Betrag, den die Klägerin hätte a ufwenden mü s- sen, wenn ein Dritter die Prospektverantwortung ü bernommen hätte. Gegen das Grundurteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagten Berufung eing e- legt. Die Klägerin hat mit ihrer Berufung beantragt, das Grundurteil dahin abz u- ändern, dass i hr Anspruch auf Ersatz der aufgrund des Vergleichs gelei s teten Zahlungen sowie der im Hinblick auf diese Rechtsstreitigkeiten angefallenen Rechtsverteidigung s kosten dem Grunde nach gerechtfertigt sei, und in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass ihr Ansp ruch nicht auf Zahlung eines B e- trags beschränkt sei, der dem Verkehrswert der Haftungsübernahme durch e i- nen Dritten entspreche. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin abgewiesen. D a- ge gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl ä gerin, mit der sie ihren im Berufungsverfahren gestellten Antrag weiter ve r folgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurte ils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s gericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, ZIP 2009, 1276) hat seine Entsche i- dung im Wesentlichen wie folgt b e gründet: 7 8 9 - 6 - Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz ihrer im Zusamme n hang mit der S ammelklage in den USA entstandenen Aufwendungen. Ein vertragl i- cher Fre i stellungsanspruch sei nicht vereinbart. Ein Anspruch aus Auftrag oder Geschäftsfü h rung ohne Auftrag scheide aus, weil weder die Vergleichs - noch die Rechtsverteidigungskosten zu den nac h § 670 BGB zu erstattenden Au f- wendungen gehörten. Es handele sich nicht um freiwillig eingegangene Ve r- pflichtungen, sondern um die Folge der Inanspruc h nahme aus der gesetzlichen Prospekthaftung. Nicht die Prospekterstellung und Unterzeichnung der Regis t- ri erungserklärung, sondern der Inhalt des Prospekts hätten die Inanspruchna h- me begründet. Der Inhalt habe in der Verantwo r tung der Klägerin gelegen. Auch seien die Kosten nicht nach den Grundsätzen über sog. Zufallsschäden oder risikotypische Begleitschäden zu ersetzen. Denn den vertraglichen Vereinb a- rungen sei die Wertung zu entnehmen, dass jeder Beteiligte das Risiko der I n- anspruchnahme für die ihn betreffenden und von ihm zu verantwortenden Pro s- pektangaben tragen solle. Diese Risikoverteilung sei auch ange messen, da die Beklagten auf den für die Haftung maßgeblichen Inhalt des Pro s pekts keinen Einfluss genommen hätten, er vielmehr allein in der Veran t wortung der Klägerin gelegen habe. Ein Schadensersatzanspruch im faktischen Konzern nach §§ 311, 317 AktG scheitere an § 317 Abs. 2 AktG, so dass ein etwaiger Nachteil nicht Folge der Abhängigkeit wäre. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter e i- ner unabhängigen Gesellschaft hätte sich ebenso verhalten. Dem Haftungsris i- ko hätten die e r heblichen eig enen Interessen der Klägerin an der Platzierung der Aktien auf dem amerikanischen Kapita l markt gegenüber gestanden. Zudem sei die Beklagte zu 2 nicht herrschendes Unternehmen und eine Mehrmütte r- schaft abzulehnen. Einem Anspruch wegen Einlagenrückgewähr nac h §§ 57, 62 10 11 - 7 - AktG stehe, sofern man überhaupt eine Leistung an die Beklagten annehme, das eigene Interesse der Klägerin an der Umplatzierung der Aktien entg e gen. II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachpr ü fung nicht stand. 1. Rec htsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung der an die Sammelkläger geleisteten Vergleich s- summe und die Rechtsverteidigungskosten nach §§ 57, 62 AktG ve r neint. Die Klägerin hätte das Prospekthaftungsrisiko für das öffentliche Angebot der Alta k- tien nicht ohne die Vereinbarung einer Freistellung durch die Beklagte zu 2 ü bernehmen dürfen. Mit der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Platzi e rung von Altaktien an der Börse werden entge gen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn di e- ser die Gesellschaft nicht von der Prospekthaftung fre i stellt. Die Klägerin hat mit dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Aktien dur e damit verbundene Prospektverantwortung eine Zuwendung an die Beklagten entg e gen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erbracht. Nach den - vom Berufungsgericht festgestellten - US - amerikanischen Vorschriften war es für das Angebot an Pr i- vatanleger zum Erwerb der Altaktien der B e klagten zu 2 auf dem US - amerikanischen Kapitalmarkt erforderlich, dass die Gesellschaft eine Registri e- b- gibt, an die nach US - amerika nischem Recht die Prospekthaftung der Aktieng e- sellschaft im Verhältnis zu den Anlegern a n knüpft. a) Die Übernahme der Prospektverantwortung mit der daran gegebene n- falls anknüpfenden Haftung für Prospektmängel ist eine Leistung an den Akti o- 12 13 14 15 - 8 - när. Das Verbo t der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterste l- lung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch g e- währt und die auch nicht aufgrund einer spe ziellen gesetzlichen Regelung zug e- lassen ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, ZIP 1992, 1081; Urteil vom 13. November 2007 - XI ZR 294/07, ZIP 2008, 118, 119). Bei der öffentl i- chen Platzierung des Aktie n bestandes eines Aktionärs liegt eine Lei stung der Aktiengesellschaft an den Aktionär darin, dass die Aktiengesellschaft sich ve r- pflichtet, den Verkaufsprospekt zu erstellen und für diesen im Außenverhäl t nis gegenüber den Anlegern die Haftung zu tragen ( Fle i scher, ZIP 2007, 1969, 1973; Schäfer, Z IP 2010, 1877, 1880 f.; Technau, AG 1998, 445, 457; Hirte in Lu t ter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 35 Rn. 35 , 37; Haag in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzi e rung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 23 Rn. 60 a.E.; Münch KommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 91; aA Wacke r barth, WM 2011, 193, 200; Schlitt, CFL 2010, 304, 309) . aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Lei s- tung an den Aktionär durch die Platzierung von Altaktien und der damit verbu n- dene n Haftungsübernahme nicht deshalb aus, weil in den USA allein die Kläg e- e ben hatte, gegenüber den Anlegern der Prospekthaftung unterlag (Sch ä fer, ZIP 2010, 1877, 1879; Wackerbarth, WM 2011, 193, 199; aA Schlitt, CFL 2010, 304, 309). Die geset z- lich angeordnete oder freiwillig übernommene Haftung für ein Risiko, das wir t- schaftlich einen anderen trifft, stellt nach wirtschaftlicher Betrachtung eine Lei s- tung an diesen dar. Der Lei s tungscharakter ist nicht deshalb zu bezweifeln, weil es an einer unmittelbaren Zuwendung aus dem G e sellschaftsvermögen an den Gesellschafter fehlt, wenn den Anlegern gegenüber g e haftet wird. § 57 AktG setzt keine Unmittelbarkeit der Leistung voraus. Insoweit liegt es nicht anders 16 - 9 - als bei der Besicherung von oder der Haftung für Forderungen gegen einen G e- sellschafter, für die allgemein davon ausgegangen wird, dass - obwohl die S i- cherheit gegenüber dem Gläubiger gewährt und gegebenenfalls an ihn gezahlt wird - an den Gesellschafter g e leistet wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 12, zum Auszahlungsverbot gemäß § 30 GmbHG; Münc h KommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 104 m.w.N.). bb) Wirtschaftlich trifft das Prospekthaftungsrisiko bei der Umplatzierung den Altaktionär. Die Gesellschaft übernimmt gegenüber den Anlegern eine Ve r- trauenshaftung, die dem Altaktionär als dem Begünstigten des öffentlichen A n- gebots der Aktien nach dem Veranlasserprinzip auch wirtschaftlich zuz u ordnen ist (Schäfer, ZIP 2010, 1877 , 1880; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1973). Bei der Platzierung von Altaktien bringt die Gesel l schaft nicht wie bei der Platzierung junger Aktien nach einer Kapitalerh ö hung eigene Aktien auf den Markt, sondern platziert Aktien, die der Aktionär veräußert, de m auch der Verkaufserlös z u- fließt. Insoweit veranlasst sie als Emittent weder das öffentliche Angebot noch die Prospektherau s gabe auf der Suche nach Kapitalgebern; vielmehr soll der Kapitalgeber nur gewechselt werden. Anleger und damit Kapitalgeber der G e- s ellschaft sucht insoweit nicht die Gesellschaft, sondern der Altaktionär. Grun d- lage der Prospekthaftung des Emittenten ist aber die mit der Suche nach Kap i- talgebern verbundene Vertrauensha f tung. Wirtschaftlich profitiert vor allem der Altaktionär von de m öffentlichen A n- gebot durch den Verkauf seiner Aktien, weil er die unmittelbaren Vorteile aus dem Geschäft, insbesondere den Erlös, erzielt. Der Gewin n chance entspricht wirtschaftlich das Risiko der Haftung für unzutreffende Informationen im Z u- sammenhang mit dem Kauf. Die Prospekthaftung mag zwar nicht die Gewäh r- leistungshaftung des Verkä u fers der Aktie ersetzen (Wackerbarth, WM 2011, 17 18 - 10 - 193, 200); sie gibt dem Erwerber aber anstelle des individuellen Schutzes vor Fehlinformationen, der bei einem öffentl i chen Angebot auf dem Kapitalmarkt angesichts der anonymisierten Geschäftsabwicklung nicht möglich ist, den no t- wendigen gesetzlichen Ausgleich. Der Prospekt stellt in der Regel für den Anl a- geinteressenten die wichtigste und häufigste Inform a tionsquelle dar und bildet die Grundlage für seine Anlageen t scheidung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 138). Er tritt auf dem Kapitalmarkt auch tatsäc h- lich an die Stelle einer individuellen Aufklärung durch den Altaktionär. Die Pro s- pektinform ation kommt dem Altaktionär als Veräußerer im Veräuß e rungserlös zugute. Das Haftungsrisiko für Fehlinformationen ist dann auch dem Veräußerer als demjenigen zuzuordnen, der den - bei fehlender oder unzutreffender Info r- mation ungerechtfertigten - Erlös erzi elt. Der Haftung für fehlerhafte oder unz u- reichende Prospektangaben liegt zugrunde, dass der Anleger geltend m a chen kann, die Aktie bei richtiger Information nicht oder nicht zu dem Preis e r worben zu haben. In der Übernahme der Prospekthaftung eine Leis tung im Sinn von § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG zu sehen, entspricht auch dem Zweck der Vorschrift, im I n- teresse der Gläubiger das Grundkapital zu erhalten und die nicht partizipiere n- den Aktionäre vor verdeckten Gewinnausschüttungen zu bewahren. Dem w i- derspräche es, dem Altaktionär den Veräußerungsgewinn auf Kosten der Ha f- tung der Gesellschaft, damit der Gläubiger und übrigen Aktionäre, zu belassen. cc) Der Annahme einer Leistung an den Altaktionär steht es auch nicht entgegen, wenn die Gesellschaft für die in ihren Verantwortungsbereich falle n- den Pro s pektabschnitte selbst verantwortlich ist oder die zur Haftung führende Fehlinformation verursacht hat (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880 f.; aA Wacke r barth, WM 2011, 193, 200; Schlitt, CFL 2010, 304, 309 ). 19 20 - 11 - Dem Aktio när fließt ein wirtschaftlicher Vorteil durch die Haftungsübe r- nahme zu, auch wenn es die Gesellschaft im Gegensatz zur Leistung einer S i- cherheit für eine Schuld des Gesellschafters selbst in der Hand hat, durch sor g- fältige Prospektgesta l tung das Haftungsri siko zu vermeiden (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880; aA Schlitt, CFL 2010, 304, 309). Der Vermögensvorteil liegt - ebe n so wie im Fall der Sicherheitenbestellung - in der Haftungsübernahme selbst, insbesondere wenn sie - wie hier - im Gegensatz zur Sicherheite nbeste l- lung ohne Freistellungsanspruch geschieht. Zudem können sich auch für die pro s pekterstellende Gesellschaft nicht beherrschbare Risiken verwirklichen, etwa wenn die Haftung auf Umständen beruht, die nicht aus der Information s- sphäre der Gesellschaft s tammen, oder wenn es trotz sorgfältiger Prospekte r- stellung zur Inanspruchnahme der Gesel l schaft kommt. Dass die Gesellschaft, wenn sie Prospektherausgeberin ist, eine zur Ha f- tung führende Fehlinformation verursacht hat, schließt eine Leistung der G e- sell schaft durch die Haftungsübernahme nicht aus (aA W a ckerbarth, WM 2011, 193, 200). Eine (Mit - )Verursachung oder ein (Mit - )Verschulden der Gesellschaft ist im Rahmen von § 57 Abs. 1, § 62 AktG im Hinblick auf den gläubigerschü t- zenden Zweck der Kapitalerha l tu ng unbeachtlich (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882 f.; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 62 Rn. 7 ; Henze in Gro ß komm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 11, 51; Lutter in KK - AktG, 2. Aufl., § 62 Rn. 4; Drygalla in KK - AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 16, 73). Eine Leistung nach § 57 Abs. 1 Satz 1 r- a chung einer Fehlinformation zu einer alleinigen Angelegenheit der Gesellschaft. Die nac h- träglic h eintretende Verwirklichung des Risikos besagt nichts da r über, wer es ex ante tragen muss (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882). § 57 AktG soll das Verm ö- gen der Gesellschaft erhalten und die Gläubiger sowie die übrigen Aktionäre 21 22 - 12 - davor schützen, dass der Altakti onär auf ihre Kosten der Gesellschaft Mittel en t ziehen und auf ihre Kosten Gewinn erzielen kann. Wenn aus diesem Grund das Haftungsrisiko nicht die Gesellschaft, sondern der Aktionär zu tragen hat, ä n dert sich daran auch nichts, wenn sich das Haftungsrisik o verwirklicht und die G e sellschaft dies zu ve r antworten hat. dd) Die Klägerin war nicht gesetzlich verpflichtet, sich an dem öffentl i- chen Angebot an Privatanleger der von der Beklagten zu 2 gehalt e nen Aktien zu beteiligen und die gesetzlich damit verbu ndene Prospekthaftung zu übe r- nehmen. Zwar setzte der Verkauf an Privatanleger nach US - amerikanischem r aus. Die Beklagte zu 2 hatte aber keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin sich überhaupt an einem öffe n t- lichen Angebot ihrer Aktien an Priva t anleger in den USA beteiligte. b) Die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos wurde nicht durch eine Gegenleistung der Beklagten zu 2 aufgewogen. Eine verbotene Z u wendung nach § 57 AktG liegt nicht vor, wenn die Leis tung der Gesellschaft an den Akt i- onär durch eine gleichwertige Gegenleistung des Akti o närs ausgeglichen wird (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS; vgl. ferner BGH, Urteil vom 1. D e zember 1986 - II ZR 306/85, ZIP 1987, 575, 576; Urteil vom 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68, zum Au s zahlungsverbot des § 30 GmbHG), wie das § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG i.d.F. des MoMiG nunmehr ausdrücklich für die Deckung durch einen vollwertigen Gege n leistungs - oder Rückgewähranspr uch au s spricht. Die Übernahme der Haftung als Vermögenszuwendung an den A k tionär kann grundsätzlich nur durch eine Freistellungsvereinbarung ausgeglichen we r- den (vgl. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882; Podewils, NZG 2009, 1101, 1102; äh n lich auch MünchKommA ktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 91; Hirte in Lu t ter/ 23 24 25 - 13 - Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfina n zierung, 1998, § 35 Rn. 35.37; Technau, AG 1998, 445, 457). Ein Eigeninteresse der Gesellschaft an der Pla t- zierung der Altaktien - wie es hier nach den Festste llungen des Berufungsg e- richts mit der Unterstützung e i ner Entflechtung von der France Télécom, mit der Pr ä senz auf dem US - Kapitalmarkt und einer breiten Streuung der Aktien im Hinblick auf die anstehende Übernahme von V . und mit der Fortse t- zung der Privatisierung der Klägerin vorlag - oder nicht bezifferbare Vorteile bi l- s weise ( § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG; vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS ) keine au sreichende Kompensation für die Übernahme des Haftungsrisikos (aA - mit unterschiedlichen Grenzen - Fle i scher, ZIP 2007, 1969, 1974 ff.; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 26; Henze in Gro ß komm. AktG, 4. Aufl., § 57 Rn. 56; Meyer in M arsch - Barner/Schäfer, Handbuch bö r sennotierte AG, 2. Aufl., § 7 Rn. 21 und § 8 Rn. 156; Cahn/von Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 40 ; He i del/Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 12 Fn. 20; Heider, Festschrift Sigle, 2000, S. 251, 264 ff.; Haag in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kap i- talmarkt, 2. Aufl., § 23 Rn. 62; Groß, Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rn. 22a; Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechtskomme n tar, 3. Aufl., § 30 BörsG Rn. 59; Hoffmann - Becking, Festschrift Lieberknecht, 1997, S. 25, 37). K onkrete, bilanziell messbare Vorteile, die die Übernahme des Prospek t- ha f tungsrisikos ausgleichen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind nicht erkennbar. Die Verringerung der Ab hä n gigkeit der Klägerin von der Beklagten zu 1 als ihrer Großaktionärin ist schon normativ kein zu berüc k- sichtigender Vorteil, weil der Großaktionär keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranla s sen darf (§ 311 AktG; vgl. Fleischer, ZIP 2007 , 26 - 14 - 1969, 1975 f.), und er ist erst recht nicht messbar. Ob die Börsenplatzierung die Verwendung eigener Aktien als Akquisitionswährung ermöglichte, hat das Ber u- fungsgericht offen g e lassen. Darin wie in der Einbindung in den Börsengang der Tochterunte r nehmen und einer befürchteten Enttäuschung der Kapitalmärkte ohne Platzierung in den USA lägen u n spezifische, jedenfalls keine messbaren finanziellen Vorteile für die Klägerin. Die Haftungsübernahme ist auch nicht d a durch ausgeglichen worden, dass die Beklagte z u 2 beim ersten und zweiten Börsengang auf ihre Bezugsrechte aus der Kapitale r höhung verzichtet hat. Denn damit kam sie dem in Art. 87f, 143b GG festgeschriebenen Privatisi e- rungsauftrag nach. Auch dass Privatanlegern in den zwei vorhergehenden Bö r- sengängen der Erwerb von Bonusaktien ermöglicht wurde, ist kein Ausgleich gegenüber der Gesellschaft. Wenn die Vereinb a rung der Parteien vor dem zweiten Börsengang, dass die Klägerin bei künftigen Börsengängen die die G e- sellschaft betreffenden Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderl i- chen Verkauf s prospekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstat - tungsfrei leiste und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhal t- liche Richtigkeit, Vollstä n digkeit und Klarheit übernehme, dahin zu verstehen wäre, dass die Klägerin die Haftung auch im Innenverhältnis der Parteien ohne Au s gleich übernehmen sollte, läge schon in dieser Verpflichtung eine nach § 57 AktG untersagte Zuwendung an die Beklagten und nicht, wie die B e klagten meinen, eine t haftung, weil die Klägerin nur der eingegangenen Verpflichtung nachkam. Die mit der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos verbundene ung e- wisse Verbindlichkeit gegenüber den Anlegern könnte zwar durch einen en t- sprechenden Freistellungsanspruch gegen den Aktionär aufg e wogen werden. Die von der Kläg e rin gewünschte Freistellungserklärung haben die Beklagten aber verweigert. 27 - 15 - c) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich der Altaktionär damit der Gefahr einer pflichtwi drig unrichtigen Prospekterstellung durch die Aktiengesel l schaft ausliefern muss. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der Gesellschaft weist die Vermögensbindung nach § 57 AktG dem Aktionär zwar das Risiko einer unzutreffenden Prospekterste l lung end gültig zu. Soweit die Gesellschaft wegen einer fehlerhaften Pro s pekterstellung Ansprüche gegen Vorstand, Mitarbeiter oder Dritte hat, entfallen diese bei einer Freistellungsve r- einbarung mit dem Altaktionär nicht, weil nur eine Schadensverlagerung eintritt. Wenn sich der Altaktionär solche Ansprüche nach tatsächlich erfolgter Freiste l- lung abtreten lässt, wird der Schut z zweck von § 57 AktG nicht berührt. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Schadense r- satzanspruch der Klägerin gegen die B eklagte zu 1 nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG wegen der mit der Übernahme der Prospekthaftung verbundenen Unte r- stützung der Platzierung der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Akt i en verneint. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als herr sche n- des Unternehmen angesehen. Die §§ 311, 317 AktG finden auch dann Anwe n- dung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffen t lich - rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte zu 1 - herrschendes Unternehmen ist (BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 Rn. 10). Die B e- klagte zu 1 ist herrschendes Unternehmen, weil ihr neben den selbst gehalt e- nen A n teilen in Höhe von 43,18 % aufgrund ihrer Mehrheitsbeteiligung an der Beklagten zu 2 deren Anteile in Höhe von 21,6 % nach § 16 Abs. 4 AktG zuz u- rechnen sind und die Beklagte zu 1 damit nach der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG als Mehrheitsgesel l schafterin herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG ist. Die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG wird durch eine fe h- 28 29 30 - 16 - lende Meh r heit der Beklagten zu 1 im Verwaltungsrat der Beklagten zu 2 nicht wide r legt (vgl. BVerfGE 98, 145, 162). b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht, das offen gelassen hat, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zu der Mitwirkung an der Prospekterstellung und der Übe r na hme des Prospekthaftungsrisikos im Sinne der §§ 311, 317 Abs. 1 Satz 1 AktG veranlasst hat, jedoch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin ve r neint, weil auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer una b hängigen Gesellschaft die Übernah me der Prospekthaftung zu denselben Konditionen vorg e nommen hätte (§ 317 Abs. 2 AktG). Ein (faktisch) herrschendes Unternehmen haftet bei Vorliegen der V o- r aussetzungen des § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG der abhängigen Gesel l schaft dann nicht, wenn ein ordentl icher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Si n ne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst gleichen B e- dingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorg e nommen hätte, wie es tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen ist. Bei der Beurteil ung der Frage, ob das Le i- tungsorgan bei der Führung der G e schäfte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenha f ten Geschäftsleiters angewendet hat, ist ihm zwar grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, o h- ne den eine unte r nehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar ist. Dieser Handlungsspie l raum ist aber dann verla s sen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein g e tragenes, ausschließlich am Unterne h- menswohl orientiertes, auf sorgfä ltiger Ermittlung der Entscheidung s grundlagen beruhendes unternehmerisches Ha n deln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vo r stands aus anderen Gründen pflich t widrig ist (BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 Rn. 11). 31 32 - 17 - Der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft hätte das Prospektha f- tungsr i siko für das öffentliche Angebot der Altaktien nicht übernehmen dürfen, weil damit, wie oben dargelegt, entgegen § 57 AktG Einlagen an die Beklagte zu 2 als Altakti o närin zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG). III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentsche i dung reif ist (§ 563 ZPO). 1. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist noch nicht entscheidung s reif. a) Zur Haftung der Beklagten zu 1 gemäß § 317 Abs. 1 AktG bedarf es weiterer Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zur Ü bernahme des Pro s pekthaftungsrisikos veranlasst hat (§ 311 Abs. 1 AktG) und inwieweit der Kl ä gerin dadurch ein Schaden entstanden ist (§ 317 Abs. 1 AktG). aa) Ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinn von § 311 AktG liegt alle r- dings vor. Darunter ist jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Verm ö- gens - und Ertragslage der Gesellschaft o hne Rücksicht auf Quant i fizierbarkeit zu verstehen, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge ei n- tritt (BGH, Urteil vom 1. D e zember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 8 - MPS; Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 312/97, BGHZ 141, 79, 84). Schon in der Belastung mit dem Haftungsrisiko ohne Freistellung liegt eine Vermögensmi n- derung. Jedenfalls wurde das Vermögen der Klägerin durch das mit der A b gabe i- gen Freistellung sanspruch gefährdet. Dass die Klägerin durch die Prospektg e- s taltung das Risiko beeinflussen konnte und eine Inanspruchnahme der Kläg e- rin ex ante nicht naheliegend erschien, schließt die G e fährdung nicht aus. 33 34 35 36 37 - 18 - Der Nachteil ist auch eine Abhängigkeitsfolge . Für die Frage, ob ein Nachteil eine Abhängigkeitsfolge ist, kommt es auf den Vergleich mit e i nem h y- pothetischen Drittgeschäft (BGH, Urteil vom 1. D e zember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 9 - MPS) oder darauf an, ob ein ordentlicher und gewisse n- haft er Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsg e schäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (vgl. § 317 Abs. 2 AktG; BGH, U r- teil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 Rn. 11). Diese Vorau s se t- zungen liegen, wie dargestellt, sch on deshalb nicht vor, weil der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft die Prospektverantwo r tung nicht ohne Fre i ste l- lungsvereinbarung mit dem Altaktionär, der Beklagten zu 2, hätte überne h men dürfen. bb) Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gela ssen, ob die B e- kla g te zu 1 die Klägerin zum öffentlichen Angebot der Aktien der B e klagten zu 2 auf dem US - amerikanischen Markt veranlasst hat. Der Senat kann die fehle n- den Feststellungen nicht selbst treffen. Eine Veranlassung durch die Beklagte zu 2 als d em von der Beklagten zu 1 abhängigen Tochterunternehmen wäre der Beklagten zu 1 nicht ohne weiteres zuz u rechnen (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 311 Rn. 18). Das Berufungsgericht wird jedoch zu berücksichtigen haben, dass ein Beweis des ersten Anscheins (so OLG Jena, ZIP 2007, 1314, 1316; Habersack in Emm e rich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 311 Rn. 33; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 311 Rn. 10; Müller in Spin d ler/ Stilz, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 25; J. Ve t ter in K. Schmidt/L utter, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 30) oder eine Vermutung (so Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 311 Rn. 21; MünchHdbGesR IV/Krieger, 3. Aufl., § 69 Rn. 76; differenzierend Münch - KommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 311 Rn. 90 ff.) für die Veranlassung besteht, 38 39 40 - 19 - jedenfall s wenn wie hier mit der Beklagten zu 2 ein verbundenes U n ternehmen einen Vorteil erhalten hat und die Beklagte zu 1 an der Vereinbarung vom 17. Juni 2000 zum dritten Börsengang der Klägerin und den vorangega n genen Verhandlungen unmittelbar b e teiligt war. b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 nach den bisher vom Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen keinen Anspruch auf Rüc k gewähr nach § 62 AktG. Zwar war auch die Beklagte zu 1 Aktionärin der Klägerin. Aufgrund e den aber nur die Aktien der Beklagten zu 2, nicht auch di e jenigen der Beklagten zu 1 in den USA öffentlich angeboten, so dass die Übernahme der Prospek t haftung nur eine Zuwendung an die Beklagte zu 2 ist. aa) In der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos für die Platzierung der Aktien der Beklagten zu 2 liegt nicht auch eine unzulässige Einlagenrüc k- gewähr an die Beklagte zu 1, weil diese auch Aktionärin der Klägerin war und sich die Leistung an die Beklagte zu 2, an der sie meh r heitlich beteiligt war, wie eine Leistung an sich selbst zurechnen lassen müsste. Eine Zuwendung an e i- nen Aktionär nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG liegt zwar auch vor, wenn nicht u n- mitte l bar an den Aktionär, sondern an ein Unternehmen geleistet wird, an dem er maßgeblich beteiligt ist, auf das er bestimmenden Einfluss ausübt und d a durch Zugriff auf die Leistung hat (vgl. zum E i genkapitalersatzrecht BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230, 1231) oder sie ve r a n- lasst hat (vgl. Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 57 Rn. 93 und 96). Die Beklagte zu 1 ist an der Beklagten zu 2 mehrheitlich beteiligt, sie ha t- te aber im Jahr 2000 nach den gesetzlichen Vorschriften keine Möglichkeit, auf die Beklagte zu 2 durch Weisungen Einfluss zu nehmen, der ihr einen unmitte l- baren Zugri ff auf deren Vermögen erlaubte. Zwar konnte der Verwaltungsrat 41 42 43 - 20 - nach § 7 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiede r- aufbau (KredAnstWiAG) in der Fa s sung der Bekanntmachung vom 23. Juni 1969 (BGBl. I S. 573) dem Vorstand der Beklagten zu 2, dem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KredAnstWiAG die Geschäftsfü h rung und Vermögensverwaltung obliegt, Weisungen erteilen. Die Beklagte zu 1 konnte aber nicht ihrerseits dem Verwa l- tungsrat Weisungen geben. Gemäß § 7 Abs. 1 Kr e dAnstWiAG (in der Fassung von Art . 17 Nr. 1 des Gesetzes vom 18. März 1975, BGBl. I S. 705 und des Art. 2 Nr. 2 Buchst. a des Gesetzes vom 8. Juli 1994, BGBl. I S. 1465) gehörten dem 30 - köpfigen Verwaltungsrat neben dem Vorsitzenden und seinem Stellve r- treter, die die Bundesregierung beste llte, sieben Bundesm i nister an, fünf vom Bundesrat bestellte Mitglieder und sechzehn Vertreter der Gemeinden oder Gemeindeverbände, der Gewerkschaften, der Kr e ditwirtschaft und sonstiger Wirtschaftszweige, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der B undesr e- gierung bestellt wurden. Die vom Bundesrat und von der Bundesregierung b e- stellten Mitglieder waren nicht weisungsgebunden; sie hatten eine feste Amt s- dauer und konnten während ihrer Amtszeit nicht beliebig abberufen werden (vgl. § 7 Abs. 2 und 3 Kred AnstWiAG in der Fassung der Bekanntm a chung vom 23. Juni 1969) . Außerdem kann eine Leistung im Sinn von § 57 AktG an einen Aktionär auch dann vorliegen, wenn dieser eine Leistung an ein in seinem Mehrheitsb e- sitz stehe n des Unternehmen veranlasst hat (vgl. Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 57 Rn. 96). Die Veranlassung der Übernahme des Prospekthaftung s- risikos durch die Beklagte zu 1 hat das Berufungsgericht bisher jedoch nicht festgestellt, sondern ausdrücklich offen g e lassen. bb) Die Übernahme des wi rtschaftlich der Beklagten zu 2 zuzuwe i senden Prospekthaftungsrisikos wird auch nicht deshalb zu einer Leistung der Klägerin 44 45 - 21 - an die B e klagte zu 1, weil die Beklagte zu 2 den Erlös aus der Platzierung der Aktien mit der Beklagten zu 1 geteilt hat. Die Bekla gte zu 1 kann wie ein Dritter, der nicht Akti o när ist, zur Rückgewähr nach §§ 57, 62 AktG verpflichtet sein, wenn sie die Zuwendung unmittelbar erha l ten hat (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 62 Rn. 5) oder der Aktionär die Zuwendung an sie als Hintermann wei terg e- geben hat (MünchKo m mAktG/Bayer, 3. Aufl., § 62 Rn. 15). Mit dem Erlös hat die Beklagte zu 2 aber die Zuwendung der Klägerin, die in der Haftungsübe r- nahme besteht, nicht an die Beklagte zu 1 weitergeg e ben. c) Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf Ersatz der Vergleich s kosten und der Rechtsverfolgungskosten als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB oder aus Geschäftsführung besteht nicht. Die von der Klägerin angestrebte Verei n- barung mit den Beklagten über eine Freistellung von Schadensersatzanspr ü- chen v on Anlegern aus Prospekthaftung kam im Vertrag vom 17. Juni 2000 für den dritten Börsengang nicht zustande, weil die Beklagten sich einer solchen Freistellungserklärung verweigerten. Damit haben die Parteien ihre den dritten Börsengang betreffenden Rechtsb ezi e hungen dahingehend geregelt, dass die Klägerin aus dieser Vereinbarung ke i ne Freistellung verlangen kann. Das hat zur Folge, dass auf die dispositive gesetzliche Regelung zum Aufwendungse r- satz in § 670 BGB nicht zurückgegriffen und das E r gebnis der Ver handlungen zwischen den Parteien auch nicht durch den Rückgriff auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag unterlaufen werden kann (vgl. P o dewils, NZG 2009, 1101, 1102). 2. Zum Anspruch gegen die Beklagte zu 2 ist der Rechtsstreit gleichfalls noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Klägerin hat zwar insoweit einen A n- spruch gegen die Beklagte zu 2 auf Ersatz der Leistungen an die Anleger au f- grund der Prospektverantwortung und der Rechtsverteidigungskosten. Hinsich t- 46 47 - 22 - lich eines Teils der ge l tend g emachten Kosten klagt sie jedoch aus fremdem Recht, ohne dass bisher Feststellungen zur umstrittenen Einziehungsermächt i- gung getroffen worden sind. Schließlich ist noch die Höhe der aufgewandten Rechtsverfolgungskosten festzuste l len. a) Die nach § 57 Ak tG verbotene Zuwendung an die Beklagte zu 2 löste hier einen Rückgewähranspruch nach § 62 AktG aus, selbst wenn sie die B e- klagte zu 1 als herrschendes Unternehmen veranlasst haben sollte. Die Reg e- lung des § 311 AktG verdrängt die §§ 57, 62 AktG in der Weis e, dass typ i- scherweise an sich unter § 57 AktG fallende Maßnahmen zum Nachteil der a b- hängigen Gesellschaft keinen sofortigen Rückgewähranspruch auslösen. Vie l- mehr lässt § 311 AktG einen zeitlich g e streckten Ausgleich in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des G e schäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis dahin der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf künftigen Nachtei l- sausgleich eingeräumt wird (§ 311 Abs. 2 AktG; BGH, Urteil vom 1. D e zember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 11 - MPS). We der wurde der Nachteil hier aber bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen noch der Klägerin ein A n spruch auf den künftigen Nachteilsausgleich - etwa durch eine Freistellungsvereinbarung oder die Zusage eines Ausgleichsanspruchs - eing e- räumt. Die Sperrw irkung des § 311 AktG ist somit entfallen. Ob eine Rechtfert i- gung des nachteiligen Rechtsgeschäfts zudem an einer fehlenden Bereitschaft der Beklagten zu 1 zum Nachteilsausgleich scheitert, kann folglich d a hinstehen. b) Da die Beklagte zu 2 ihrer Freist ellungsverpflichtung nicht nachg e- kommen ist, hat sie der Klägerin die Aufwendungen zu ersetzen, die di e ser durch die Abwehr des Anspruchs der Anleger entstanden sind, also auch die Vergleichs - und die Rechtsverteidigungskosten. 48 49 - 23 - aa) Steht der zur Freiste llung Verpflichtete dem Berechtigten nicht bei der Anspruchsabwehr im Rechtsstreit bei und kommt seiner Freiste l lungspflicht nicht nach, ist er gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zum Ersatz des d a durch entstandenen Schadens verpflichtet ( BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09, NJW - RR 2011, 479 Rn. 14). Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen § 57 AktG erhaltenen Leistung durch Übernahme der Prospektverantwortung b e gründet einen Anspruch der Aktiengesellschaft gegen den Aktionä r auf Freistellung (§ 62 Abs. 1 Satz 1 AktG; vgl. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1881; Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 45). Da r- über hinaus liegt in der Begleichung der Ersatzansprüche der Anleger eine (e r- neute) Leistung der G e sellschaft an ihre Aktio närin (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 24), die aufgrund der Freiste l- lungsverpflichtung zur Befriedigung solcher Schadensersatzforderungen ve r- pflichtet gewesen wäre. Dass die Beklagte zu 2 bei der Leistung der Klägerin an die Sammelkläger in den USA möglicherweise nicht mehr deren Aktionärin war, weil ihr Aktienbestand veräußert war, ist ohne Bedeutung, weil sie bei der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos noch Aktionärin war. Von den Vo r- schriften der §§ 57, 62 AktG wird a uch der ehemalige Aktionär erfasst, wenn der Rechtsgrund für die Leistung noch während der Zeit der Gesellschafterste l- lung gelegt wurde (vgl. Fle i scher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 33; § 62 Rn. 11 m.w.N.; zu §§ 30, 31 GmbHG BGH, Urteil vo m 24. März 1954 - II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 54; Urteil vom 13. Juli 1981 - II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 258; Urteil vom 14. N o vember 1988 - II ZR 115/88, ZIP 1989, 93, 95). bb) Der Anspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kläg e rin sich im Wege des Vergleichs freiwillig zur Zahlung verpflichtet hat. Ein auf g e- setzlicher oder vertraglicher Grundlage bestehender Freistellung s anspruch ist 50 51 - 24 - nicht nur darauf gerichtet, begründete Ansprüche zu befriedigen, sondern auch darauf, unberechtigte Forderungen abzuwe h ren (BGH, Urteil vom 24. Juni 1970 - VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1595 f.; Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, ZIP 2002, 1299 f.; Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 255; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 22). Durch die Freistellungspflicht soll der Freizustellende jeglichen Risikos e i ner Inanspruchnahme durch Dritte enthoben werden und nicht der Gefahr ausgesetzt sein, wegen einer begründeten oder unbegründeten Ford e- rung Dri t ter mit einer Kl age überzogen zu werden oder in Fehleinschätzung der Sach - und Rechtslage eine unbegründete Forderung zu erfüllen und sich dies als eigenes Fehlverhalten entgegenhalten lassen zu mü s sen ( BGH, Urteil vom 24. Juni 1970 - VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1595 f.; Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, ZIP 2002, 1299 f.; Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09, NJW - RR 2011, 479 Rn. 14 ). Kennt der Freistellungsverpflicht e- te die g e richtliche Inanspruchnahme und wehrt er die Verbindlichkeit nicht ab, kann er s ich de s halb auch nicht darauf berufen, der Freistellungsberechtigte habe sich nicht durch einen Vergleich freiwillig verpflichten dürfen. Es entspricht zudem ständiger Rechtsprechung, dass die Beendigung einer rechtlichen Au s- einandersetzung durch Vergleich regelmäßig ein sachgemäßes Verhalten da r- stellt, das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden Ve r- halten des Schuldners keinen Ei n fluss hat (BGH, Urteil vom 5. November 1992 - IX ZR 200/91, NJW 1993, 1320, 1322 f.; Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 107/97, NJW 1998, 2048, 2050). c) Die Beklagte zu 2 kann gegen den Anspruch auch nicht mit e i nem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Prospekterstellung au f rechnen. Abgesehen davon, dass § 66 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 AktG eine Aufrec h- nung ausschließt, steht der Beklagten zu 2 gegen die Kläg e rin selbst kein 52 - 25 - Schadensersatzanspruch zu, weil insoweit der Schutz des Vermögens der G e- sellschaft nach § 57 AktG vorgeht. Im Verhältnis zw i schen dem Altaktionär und der Gesellschaft weist die Vermögen s bindung nach § 57 AktG dem Aktionär das Risiko einer unzutreffenden Prospekte r stellung endgültig zu (oben II 1. c). d) Zur Höhe des Anspruchs sind aber noch weitere Feststellungen erfo r- derlich. aa) Zur Behauptung der Klägerin, der Erstattungsanspruch sei aufgrund Versicherungszahlungen auf die D&O - Versicherer teilweise überg e gangen (§ 67 VVG a.F.), die sie wiederum zur Rechtsverfolgung ermächtigt hätten, fe h- len bisher revis i onsrechtlich überprüfbare Feststellungen. Eine Abtretung und damit auch ein ge setzlicher Forderungsübe r gang des Anspruchs aus § 62 AktG sind jedenfalls gegen eine vollwertige Gegenleistung - wie sie hier mit der Za h- lung vorliegt - zulässig (§ 399 Fall 2 BGB), weil damit der Restitutionszweck s i cher gestellt ist (vgl. MünchKomm - AktG/ Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 68). Soweit die D&O - Versicherer auf Schadensersatzforderungen gegen Organe der Kläg e- rin geleistet haben, weil Einlagen an die Akti o näre zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 1, § 116 Satz 1 AktG), kommt ein Über gang des Regressanspruchs aus dem Innenverhältnis mit den Beklagten als Leistung s- empfänger oder nach § 317 AktG Ersatzverpflichtete in Frage (vgl. Münc h- KommAktG/Bayer, 3 Aufl., § 57 Rn. 168). Soweit die D&O - Versicherer dagegen auf Schadensersatzanspr ü ch e der Klägerin gegen ihre Organe wegen einer pflichtwidrigen fehlerha f ten Erstellung des Prospekts geleistet haben (§ 93 Abs.1 und 2 AktG), ist ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht übergegangen. Insoweit trifft die Haftung im Enderge b- nis die Org a ne der Klägerin; die Beklagte zu 2 hätte sich - entsprechend § 255 53 54 55 - 26 - BGB - vielmehr selbst nach Zahlung an die Klägerin die Ersatzansprüche gegen die Organe der Klägerin abtreten lassen kö n nen. bb) Außerdem sind noch Feststellungen zur umstrittenen Höhe d er Rechtsve r teidigungskosten erforderlich. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: L G Bonn, Entscheidung vom 01.06.2007 - 1 O 552/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 28.05.2009 - 18 U 108/07 - 56

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