BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 142/00Verkündet am: 30. Januar 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja KleidersackHeilmittelwerbeG § 7 Abs. 1Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG, durch eine weitgehende Eindämmung derWertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichenBeeinflussung zu begegnen, die von einer Wertwerbung ausgehen kann, erfor-dert es, den Begriff der Werbegabe nicht eng zu verstehen. Eine Werbegabekann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn dieVergünstigung unentgeltlich gewährt wird.UWG § 1Ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, kann grundsätzlichauch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis vertreibendenHändler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wettbewerbsverstoß - 2 -durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermöglicht hat, indem eszumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat, die nach der Le-benserfahrung zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten seinerAbnehmer führt.BGH, Urt. v. 30. Januar 2003 - I ZR 142/00 - OLG KölnLG Köln - 3 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 30. Januar 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscherfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats desOberlandesgerichts Köln vom 12. Mai 2000 aufgehoben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer fürHandelssachen des Landgerichts Köln vom 24. September 1999wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß sich das Unterlas-sungsgebot auf die nachfolgend in Ablichtung wiedergegebeneWerbung bezieht. Die Kosten der Rechtsmittel hat die Beklagte zu tragen.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Fertigarzneimitteln derDentalmedizin.Die Beklagte warb im Jahre 1998 gegenüber dem Großhandel dafür, ihrein Zahnarztpraxen für die Lokalanästhesie verwendeten Fertigarzneimittel"U. " und "U. forte" in einer Werbeaktion als "Aktionspaket" zusammenmit einem Goldpfeil-Kleidersack zu vertreiben. Für die Werbung gegenüber denZahnärzten stellte sie dem Großhandel auch einen Werbeflyer zur Verfügung.Ein "Aktionspaket" aus 20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" und einemKleidersack sollte nach einem Werbeblatt der Beklagten für die Zahnärzte ge-mäß einer unverbindlichen Preisempfehlung 769 DM kosten. Als Einkaufsli-stenpreis eines solchen Gebindes waren 834 DM angegeben. Der Kleidersacksollte auch einzeln erhältlich sein, dann aber nach einer unverbindlichen Preis-empfehlung 119 DM kosten. Als Einkaufslistenpreis wurden für den Kleidersack95 DM angegeben.Der Großhändler M. D. (im folgenden: M. ) nahm das Angebot derBeklagten - ebenso wie andere Großhändler - zum Anlaß, die Gebinde aus20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" zusammen mit einem Goldpfeil-Kleidersack zu einem "Aktionspreis" zu bewerben. Die Werbeankündigung derM. ist im Klageantrag zu I. 1. in Ablichtung wiedergegeben. Es ist unstreitig,daß die Werbung der M. weder von der Beklagten stammte noch von ihr ent-worfen worden war und die M. ihre Preise selbständig festgesetzt hat. - 5 -Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei der Werbung der M. han-dele es sich um ein gemäß § 1 UWG unzulässiges verdecktes Kopplungsange-bot. Zudem verstoße diese gegen die Vorschriften der Zugabeverordnung so-wie gegen § 7 HWG i.V. mit § 1 UWG, weil der Zahnarzt, der das Sonderange-bot der M. wahrnehme, den Kleidersack als unentgeltliche Zugabe erhalte.Hierfür sei die Beklagte verantwortlich, weil sie den Großhandel durch ihre imKlageantrag zu I. 1. auszugsweise wiedergegebene Werbung in die Lage ver-setze, die in Rede stehenden Fertigarzneimittel zusammen mit dem Goldpfeil-Kleidersack unter Verstoß gegen die zuvor genannten gesetzlichen Regelungenzu bewerben und zu vertreiben.Die Klägerin hat beantragt,I.die Beklagte zu verurteilen,1.es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, ihre Ver-triebspartner wie nachfolgend wiedergegeben - 6 - - 7 -in die Lage zu versetzen, die Fertigarzneimittel "U. " und"U. forte" zusammen mit dem Goldpfeil-Kleidersack zu ei-nem Gesamtpreis von 738 DM zu vertreiben und wie nachste-hend wiedergegeben zu bewerben: - 8 - - 9 -2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie, dieBeklagte, die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Hand-lungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Umsatz-zahlen zum streitgegenständlichen Produkt sowie der Werbe-träger, deren Auflagenhöhe und des Verbreitungszeitraums,II.festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin -allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. be-zeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehenwird.Die Beklagte hat ihre Verantwortlichkeit für die Werbung der M. in Abre-de gestellt und die Auffassung vertreten, die konkrete Werbung sei weder unterwettbewerbs- noch unter heilmittelwerberechtlichen Gesichtspunkten zu bean-standen.Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Beru-fungsgericht hat die Klage abgewiesen.Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils, jedoch mit der Maßgabe, daß auf dem im Klageantrag zu I. 1.und dementsprechend im Unterlassungsausspruch des landgerichtlichen Urteilswiedergegebenen Werbeblatt der Beklagten die handgeschriebenen Zusätzeentfallen sollen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. - 10 -Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren und die daraufbezogenen Folgeansprüche für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:Die geltend gemachten Ansprüche wären selbst dann nicht gegeben,wenn die M. mit ihrer Werbung gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO, § 7 HWGoder § 1 UWG verstoßen hätte, da unstreitig sei, daß die Beklagte dem Groß-handel weder die Preise vorgebe noch Einfluß auf die konkrete Gestaltung derWerbung nehme.Die konkret angegriffene Werbung des Großhändlers M. erfülle aberauch nicht den Tatbestand der genannten Bestimmungen. Die Fertigarzneimit-tel und der Kleidersack seien Gegenstand eines Gesamtangebots, das zu ei-nem Gesamtpreis beworben werde. Dies ergebe sich für den angesprochenenVerkehr insbesondere daraus, daß die Werbung in optisch hervorgehobenerWeise angebe, daß der Kleidersack auch einzeln zu einem Stückpreis von119 DM erworben werden könne.Aus dem Umstand, daß es sich bei dem konkreten Angebot der M. umeine einheitliche Leistung handele, folge zugleich, daß auch keine gemäß § 7HWG zu beanstandende Werbegabe vorliege. Ebensowenig könne die in denKlageantrag aufgenommene Werbung der M. als unzulässiges verdecktesKopplungsgeschäft i.S. von § 1 UWG beanstandet werden. Ein aus verschiede-nen Waren bestehendes Kombinationsangebot sei dann wettbewerbswidrig,wenn die Einzelpreise nicht bekannt seien und der Käufer sie auch nicht in Er-fahrung bringen könne, weil er keinerlei Anhaltspunkte für deren Berechnung - 11 -habe. Das sei hier nicht der Fall, da der von der Werbung der M. angesproche-ne Zahnarzt ohne weiteres erkenne, daß er für den Kleidersack 119 DM be-zahlen müsse; die Preise für die beworbenen Fertigarzneimittel seien ihm ent-weder bekannt, oder er könne sie jedenfalls unschwer in Erfahrung bringen.II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung mit derMaßgabe, daß sich das Unterlassungsgebot auf das im Tenor des Revisi-onsurteils in Ablichtung wiedergegebene Werbeblatt ohne handgeschriebeneZusätze bezieht.1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß diein Rede stehende Werbung der M. nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG verstoßen hat.a) Nach dieser Vorschrift ist es unzulässig, für Humanarzneimittel mit"Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen)" zu wer-ben, soweit die Werbemittel nicht unter die in der Bestimmung selbst erschöp-fend genannten Ausnahmetatbestände fallen. Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWGbesteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklameim Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussungzu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (vgl.BGH, Urt. v. 21.6.1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90- Fortbildungs-Kassetten; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 6;Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 8; Gröning, Heilmittelwer-berecht, Stand Oktober 1998, § 7 HWG Rdn. 3). Diese Zielsetzung erfordert es,den Begriff der Werbegabe, bei dem es sich um den Oberbegriff für die "Zu-wendungen und sonstigen Werbegaben" gemäß § 7 Abs. 1 HWG handelt, nichteng zu verstehen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur - 12 -angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (vgl.BGH GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; Doepner aaO § 7Rdn. 22; Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, Stand Juni 1998, § 7Rdn. 15).b) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Angebot der M. ,20 Dosen der in Rede stehenden Fertigarzneimittel "in einem wunderschönenGoldpfeil-Kleidersack" verpackt für 738 DM zu erwerben, nicht mit einer gemäߧ 7 Abs. 1 HWG unzulässigen Werbegabe verbunden war.Es hat dazu festgestellt, bei dem Kombinationsangebot habe es sich umein Gesamtangebot zu einem Gesamtpreis gehandelt, das nicht in eine Haupt-und Nebenleistung aufgeteilt werden könne. Das Angebot werde dahingehendverstanden, daß der Kleidersack in jedem Fall und nicht nur mit einem gering-fügigen Scheinentgelt bezahlt werden müsse, gleichviel, ob er gesondert oderim Zusammenhang mit der Bestellung von "U. " bzw. "U. forte" erwor-ben werde.Diese tatrichterliche Würdigung ist rechtsfehlerfrei. Entgegen der Auffassungder Revision konnte das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde beurteilen,wie das in Rede stehende Angebot von Zahnärzten verstanden wird, auchwenn seine Mitglieder nicht zu dem unmittelbar angesprochenen Verkehrskreisgehören. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß Zahnärzte eine sol-che Werbung anders als Durchschnittsverbraucher auffassen. - 13 -2. Das Angebot der M. war jedoch wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG,weil es die Zahnärzte bei ihrer Entscheidung über den Erwerb der beworbenenFertigarzneimittel unsachlich beeinflussen sollte.a) Die Anwendbarkeit des § 1 UWG wird nicht durch die Sonderregelungdes § 7 Abs. 1 HWG ausgeschlossen. Die nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 HWG buß-geldbewehrte Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG regelt nur Fälle, in denen An-gehörige der Heilberufe bei ihrer Entscheidung über den Einsatz und die Ver-schreibung von bestimmten Medikamenten gerade durch Werbegaben unsach-lich beeinflußt werden sollen. Dies schließt die Anwendung des § 1 UWG aufsonstiges Wettbewerbshandeln mit derselben unlauteren Zielsetzung nicht aus.Die Anwendung des § 1 UWG auf Fälle der vorliegenden Art dient auch derUmsetzung des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113/13), die auf derGrundlage des Art. 100a EGV (jetzt Art. 95 EG) erlassen worden ist. Nach die-ser Vorschrift ist es verboten, den zur Verschreibung oder Abgabe von Arznei-mitteln berechtigten Personen im Rahmen der Verkaufsförderung eine Prämie,finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu verspre-chen, es sei denn, sie sind von geringem Wert und für die medizinische oderpharmazeutische Praxis von Belang. Entsprechend ihrem Wortlaut ist die Vor-schrift des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG - anders als § 7 Abs. 1HWG - nicht auf die Verkaufsförderung durch Werbegaben beschränkt, sondernbezieht sich auf finanzielle oder materielle Vorteile aller Art.b) Das Angebot der M. war geeignet, die umworbenen Zahnärzte bei ih-rer Entscheidung, ob sie die Fertigarzneimittel "U. " oder "U. forte" beider M. erwerben sollen, unsachlich zu beeinflussen. Es sollte den Absatz derFertigarzneimittel dadurch fördern, daß mit diesen gekoppelt ein Kleidersack als - 14 -ein hauptsächlich im privaten Bereich nutzbarer Gegenstand zu einem beson-ders günstigen Preis abgegeben wird. Eine derartige Vergünstigung kann dieAngesprochenen veranlassen, die beworbenen Fertigarzneimittel nur wegendes damit verbundenen sachfremden Vorteils für den Praxisgebrauch zu erwer-ben.Der Eindruck eines besonders günstigen Angebots ergab sich hier dar-aus, daß der Kleidersack bei einer Bestellung in Kombination mit den beworbe-nen Fertigarzneimitteln zu einem wesentlich günstigeren Preis als bei einemisolierten Kauf angeboten wurde. Das Kopplungsangebot der M. war seinerzeitauch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten besonders günstig. Danach lagder Preis für 20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" - von einem Anbieter miteinem Marktanteil von lediglich 3 % abgesehen - damals zwischen 694 DM und718 DM. Den Kleidersack als solchen hat die M. zu einem Preis von 119 DMangeboten. Der Gesamtpreis von 738 DM für das Kombinationsangebot lagdamit nur 44 DM über dem günstigsten Marktpreis für die angebotenen Arznei-mittel.3. Für diesen Wettbewerbsverstoß der M. ist auch die Beklagte wettbe-werbsrechtlich verantwortlich. Sie haftet nicht nur als Störer beschränkt aufUnterlassung (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619= WRP 2002, 532 - Meißner Dekor, m.w.N.), sondern wegen eigenen schuld-haften wettbewerbswidrigen Verhaltens auch auf Auskunftserteilung und Scha-densersatz.a) Ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, kanngrundsätzlich auch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnisvertreibenden Händler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wett- - 15 -bewerbsverstoß durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermög-licht hat, indem es zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat,die nach der Lebenserfahrung zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Ver-halten seiner Abnehmer führt (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1972 - I ZR 25/71, GRUR1973, 370, 371 = WRP 1973, 91 - Tabac, m.w.N.).b) Eine solche Haftung der Beklagten ergibt sich aus dem Umstand, daßsie zu der wettbewerbswidrigen Werbung der M. als Teilnehmer vorsätzlichbeigetragen hat. Die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der M. besteht darin,daß sie - wie bereits dargelegt - den umworbenen Zahnärzten ein günstig er-scheinendes Kopplungsgeschäft angeboten hat, bei dem ein Arzneimittel fürden Praxisgebrauch mit einem als günstig erscheinenden Angebot einer Warefür den privaten Gebrauch gekoppelt wurde. Die Unterbreitung eines derartigengegen § 1 UWG verstoßenden Angebots war in seinen wettbewerbsrechtlichwesentlichen Merkmalen von der Beklagten auch gewollt. Denn es ist nicht er-sichtlich, daß die Beklagte mit ihrer Werbung gegenüber den Großhändlern ei-nen anderen Zweck verfolgte, als diese zu veranlassen, Zahnärzten ein Kopp-lungsangebot der in Rede stehenden Art zu machen, bei dem der mit dem Be-zug der Arzneimittel gekoppelte Erwerb des privat zu nutzenden Kleidersacksals besonders vorteilhaft erscheinen konnte. Arzneimittelgroßhändler vertreibenderartige Waren für den privaten Konsum im allgemeinen nicht.Unerheblich für die wettbewerbsrechtliche Haftung der Beklagten ist es,daß die Werbung der M. weder von ihr stammte noch von ihr entworfen wordenwar und die M. ihre Preise selbständig festgesetzt hat. - 16 -III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteilaufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil warmit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.v. Ungern-SternbergStarckBornkammPokrantBüscher
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