BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 142/10 vom 8. September 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. September 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Seiters und Tombrink beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion in dem Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mü n- chen vom 10. Juni 2010 in der Fassung der Berichtigungsb e- schlüsse vom 10. Juni und 28. Juni 2010 - 1 U 2635/06 - wird z u- rückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beschwerdewert wird auf 2.099.043,28 Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Ersatzkassenverband (Beklagter zu 2) als Mi t- glied der Arbeitsgemeinschaft d er Krankenkassenverbände in Bayern und die Bundesrepublik Deutschland (Beklagte zu 1) als Körperschaft, die de m Bekla g- ten zu 2 die hier in Rede stehenden Aufgaben übertragen habe, aus dem G e- sichtspunkt der Amtshaftung und wegen Verschuldens bei den Vertrag sve r- handlungen auf Schadensersatz in Anspruch, weil die Arbeitsgemeinschaft es 1 - 3 - mit Bescheid vom 3. Januar 2000 abgelehnt hat, mit der Klägerin einen Verso r- gungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abzuschließen. Wegen näherer Einze l- heiten zu den Hintergründen w ird auf das Senatsurteil vom 24. Juni 2004 (III ZR 215/03, NVwZ - RR 2004, 804) Bezug genommen, mit dem die Revision eines anderen Mitglieds der Arbeitsgemeinschaft gegen das Teil - und Grundurteil des Berufungsgerichts vom 10. Juli 2003 zurückgewiesen worden ist. Im anhängigen V erfahren begehrt die Klägerin - zuletzt in Höhe von in s- gesamt 1.959.043,28 - Ersatz von Personalkosten, Reparaturen, Heizung, Strom, Wasser, Grundsteuer, Kraftfahrzeugkosten und Verwaltungskosten, die ihr seit der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags für ihr I m- mobilienobjekt entstanden seien, und Feststellung der weiteren Ersatzpflicht der Beklagten. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision. II. Die Beschwerde der Klägerin ist nicht begründet. Die Vorauss etzungen für eine Zulassung der Revision liegen n ach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. 1. Das Berufungsgericht hält den Nachweis nicht für geführt, dass der Kl ä- gerin durch die Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags ein Schaden entstanden ist. Es sieht in der rechtswidrigen Ablehnung, mit der Kl ä- gerin einen Versorgungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abzuschließen, w e- der eine Eigentumsverletzung noch einen Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern lediglich die Vereitel ung einer Erwerb s- chance, die zu einem Vermögensschaden führen könne. Deswegen müsse die 2 3 4 - 4 - Klägerin nachweisen, dass sie bei Abschluss eines Versorgungsvertrags mit dem Betrieb einer Rehabilitationsklinik einen Gewinn erzielt hätte. Mangels e i- nes Substanzscha dens am Immobilienobjekt der Klägerin bestehe kein Recht s- verhältnis der Parteien, das die Beklagten verpflichte, der Klägerin ohne Rüc k- sicht auf eine solche Gewinnerwartung Aufwendungen zur Vorhaltung der B e- triebsfähigkeit der Rehabilitationsklinik zu erse tzen. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme geht das Berufungsg e- richt davon aus, dass sich die Klägerin mit den beiden anderen Häusern in F . , für die ein Versorgungsvertrag bestanden habe, in Konkurrenz befu n- den hätte und dass unter diesen Umständen ein Gewinn zumindest in Höhe der geltend gemachten Erhaltungsaufwendungen bis zum Verkauf des Objekts nicht nachgewiesen sei. 2. Diese Beurteilung enthält keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt tritt de r Senat dem Berufungsgericht darin bei, dass die Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags für den Betrieb einer Rehabilitationsklinik nicht als Eingriff in die Substanz eines von der Klägerin geführten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrie bs angesehen werden kann. Die Klägerin war, nachdem sie die ihr gehörenden Baulichkeiten an e i- nen Dritten verpachtet hatte, der in ihnen eine Rehabilitationsklinik betrieb, nur Eigentümerin einer Immobilie, aus deren Verpachtung sie Nutzen zog. Mit dem Betrieb der Rehabilitationsklinik hatte sie nichts zu tun. Dass die Betreiber di e- ser und zweier anderer Kliniken in F . im Juli 1998 Vergleichsantrag stel l- ten und nach Eröffnung des Anschlusskonkursverfahrens durch den Konkur s- 5 6 7 8 - 5 - verwalter eine Lösung erarbeitet wurde, die aus Gründen der Wirtschaftlichkeit zu einer Verminderung der verfügbaren Betten am Standort F . , zur Au f- gabe der in den Räumen der Klägerin betriebenen Klinik und zur Kündigung des Pachtverhältnisses führte, gehört prinzip iell zu den von der Klägerin hinz u- nehmenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Die Beschwerde zeigt keine Fehler in der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auf, das in dem Entschluss der Klägerin, vor diesem wir t- schaftlichen Hintergrund n ach Ablauf des Pachtverhältnisses eine Rehabilitat i- onsklinik in eigener Verantwortung zu betreiben, die Wahrnehmung von Cha n- cen und Verdienstmöglichkeiten auf dem Gebiet eines neuen Geschäftsfelds gesehen hat, zu dem die Klägerin infolge ihres Eigentums an der Immobilie zwar Zugang hatte, das aber noch nicht im Sinne der Rechtsprechung des S e- nats zur Substanz eines von ihr innegehaltenen Gewerbebetriebs gehörte (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 1990 - III ZR 74/88, BGHZ 111, 349, 356 ff; vom 14. März 1996 - I II ZR 224/94, BGHZ 132, 181, 186 f). Soweit die Beschwerde hiergegen die Senatsurteile vom 25. Juni 1959 (III ZR 220/57, BGHZ 30, 338, 356) und vom 25. Januar 1973 (III ZR 113/70, BGHZ 60, 126, 133 f) anführt, wonach es nicht notwendig sei, dass der Betrie b, in den eingegriffen werde, bereits im Gang befindlich sei und dass die Nichtausübung einer nahe liege n- den, wirtschaftlich vernünftigen und unmittelbar zu verwirklichenden Nutzung s- möglichkeit der Annahme eines Eingriffs nicht entgegenstehe, sind diese Fä lle nicht vergleichbar. Beiden Entscheidungen lagen Fallges taltungen zugrunde, bei denen - anders als hier - die behördliche Maßnahme die beabsichtigte Nu t- zungsmöglichkeit nicht bloß in ihrer Wirtschaftlichkeit beeinträchtigte, sondern rechtlich unmöglich machte (Verhängung einer Bausperre, Untersagung der Kiesausbeutung). Im Urteil vom 25. Juni 1959 (aaO S. 356) wird darüber hinaus betont, dass das betreffende Grundstück - wovon vorliegend nicht gesprochen 9 - 6 - werden kann - zum Zeitpunkt des Eingriffs bereits in die Organisation des B e- triebs einbezogen sein muss. Was das Urteil vom 25. Januar 1973 angeht, so wurde dort die Rechtsposition, die durch die Nutzungsuntersagung in nicht mehr entschädigungslos hinzunehmender Weise beeinträchtigt wurde, nicht im (nicht vorhandenen) eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern im Grundeigentum selbst gesehen (aaO S . 131 f ). Die Versagung des A b- schlusses eines Versorgungsvertrags beeinträchtigte dementsprechend zwar die durch den Betrieb einer Rehabilitationsklin ik erhofften Verdienstmöglichke i- ten, stellte sich aber nicht, wie die Beschwerde meint, als ein Eingriff in bereits erworbene und bestehende Rechte der Klägerin dar, der mit dem Eingriff in den Zulassungsstatus eines Kassenarztes oder Vertragsarztes (vgl. hierzu Senat s- urteile vom 4. Juni 1981 - III ZR 31/80, BGHZ 81, 21, 32 f; vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 176 f) vergleichbar wäre. b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Kl ä- gerin nicht unabhängig davon, o b sich die durch den Abschluss eines Verso r- gungsvertrags erhofften Gewinne hätten realisieren lassen, einen Anspruch auf den von ihr in erster Linie begehrten Ersatz von Erhaltungsaufwendungen für ihre Immobilie zugebilligt hat. Die diesbezüglichen Aufwend ungen, mit denen die Klägerin ihr Grundeigentum mit seiner Einrichtung vor Wertverlusten zu b e- wahren suchte, nachdem der frühere Klinikbetreiber das Pachtverhältnis g e- kündigt hatte und der Klinikbetrieb zum Erliegen gekommen war, stehen nicht in einem hinr eichenden schadensrechtlichen Zusammenhang mit der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags und wurden insofern auch nicht hierdurch veranlasst oder herausgefordert. Insofern ist die Situation nicht mit den Konstellationen vergleichbar, die in d en von der Beschwerde herangez o- genen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 30. Mai 1978 (VI ZR 199/76, NJW 10 - 7 - 1978, 2592 f) und 1. April 1993 (I ZR 70/91, BGHZ 122, 172 ff) behandelt wo r- den sind. c) Vor diesem rechtlichen und wirtschaftlichen Hintergrund h at das Ber u- fungsgericht zur Beantwortung der Frage, ob der Klägerin ein Schaden en t- standen ist, zu Recht geprüft, wie sich deren wirtschaftliche Lage darstellen würde, wenn die Arbeitsgemeinschaft mit ihr einen Versorgungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V ab geschlossen hätte. Dass es sich insoweit nicht die Überzeugung hat verschaffen können, die Klägerin hätte die Immobilie gewin n- bringend verkaufen können oder durch den Betrieb der Rehabilitationsklinik e i- nen Gewinn zumindest in Höhe der geltend gemachten E rhaltungsaufwendu n- gen bis zum Verkauf des Objekts erwirtschaftet, gibt zu einer Revisionszula s- sung keinen Anlass. aa) Soweit es um einen möglichen Verkauf des Objekts an die M . - Trägergesellschaft geht, hat das Berufungsgericht nach Vernehmung der ang e- botenen Zeugen nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit annehmen können, dass es bei Vorliegen eines Versorgungsvertrags zu einem Ankauf des Objekts gekommen wäre. Die Beschwerde weist zwar auf Vorbringen der Klägerin hin, die vor der Beweisaufn ahme anderes behauptet und die erhobenen Beweise selbst anders gewürdigt hat. Sie zeigt damit aber nicht auf, dass das Ber u- fungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin übersehen hä t- te. bb) Was einen möglichen Gewinn aus dem Betrieb ei ner Rehabilitation s- klinik anbetrifft, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Klägerin mit der Betreiberin der beiden anderen Häuser in F . , einer wä h- rend des Konkursverfahrens gegründeten Auffanggesellschaft, in einem Ko n- 11 12 13 - 8 - kurrenz verhältnis befunden hätte. Das ist vor dem rechtlichen Hintergrund, dass die Arbeitsgemeinschaft keine Bedarfsprüfung vornehmen durfte (vgl. hierzu BSGE 89, 294), im Ansatz nicht zu beanstanden. (1) Von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die D . - Bank hätte alle Kredite an die P . - Gruppe fällig gestellt und die Versteigerung von deren Häusern in F . betrieben, wenn die Klägerin Ende 1998/Anfang 1999 von der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern e i- nen Versorgungsvertrag erhalten hätte, so dass sie in F . keine Konku r- renz gehabt hätte, hat sich das Berufungsgericht nach Vernehmung der Zeugen nicht überzeugt gesehen. Die Rügen der Beschwerde, das Berufungsgericht sei den Beweisangeboten nur unvo llständig nachgekommen, rechtfertigen keine Zulassung der Revision. Auf die Vernehmung des Zeugen B . hat die Klägerin nämlich, wie die Beschwerdeerwiderung der Beklagten zu 1 mit Recht hervorhebt, verzichtet. Gleiches gilt für den Zeugen G . , auf dessen Ve r- nehmung die Klägerin in dem beim Senat a nhängigen Parallelverfahren III ZR 143/10, das in der Vorinstanz zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung mit dem hier vorliegenden Verfahren verbunden war, verzichtet hat. Der Zeuge Dr. K . schließlich ist, worauf die Beschwerdeerwiderung der Beklagten zu 1 zutreffend aufmerksam macht, deshalb nicht vernommen worden, weil die L a- dung unter der von der Klägerin angegebenen (Geschäfts - )Adresse nicht zum Erfolg geführt hat - die Ladung ist von der Adressatin mit dem Bemerken z u- rückgeschickt worden, sie selbst sei an dem Verfahren nicht beteiligt und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Zustellung einer persönlichen L adung des Zeugen an sie erfolge - und anschließende Bemühungen des Gerichts , eine ladungsfähige (Privat - )Adresse des Zeugen zu ermitteln, gescheitert sind. Nachdem sich die Beschwerde jeglicher Ausführungen dazu enthält, warum die Nichtvernehmung des Zeugen gleichwohl verfahrensfehlerhaft (Verstoß gegen 14 - 9 - §§ 286, 373 ff ZPO) gewese n sein oder darin sogar eine Verletzung des rechtl i- chen Gehörs liegen soll, ist eine Zulassung der Revision auch insoweit nicht veranlasst. (2) Soweit die Beschwerde darauf aufmerksam macht, die Rehabilitat i- onsklinik der Klägerin wäre im Hinblick auf die ihr möglichen günstigeren Preise wesentlich stärker ausgelastet worden, als es das Berufungsgericht aufgrund der erhobenen Beweise angenommen habe, sieht der Senat ebenfalls keinen Anlass, die Revision zuzulassen. Das Berufungsgericht hat sich mit der insoweit maßgebenden Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSGE 89, 294, 303 f) auseinandergesetzt und zutreffend wiedergegeben, von welchen Auswahlkrit e- rien sich die Rehabilitationsträger bei der Zuweisung von Patienten leiten la s- sen müssen. Dabei hat es die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsa m- keit in ihrem Verhältnis zum Gebot der Gleichbehandlung aller zugelassenen Anbieter hervorgehoben. Wenn es den Rehabilitationsträgern im Zusamme n- hang mit der Prüfung der Eignung der Einrichtung unter Berück sichtigung der medizinischen Erfordernisse im Einzelfall und der angemessenen Wünsche der Versicherten einen gewissen Beurteilungsspielraum zugebilligt hat und nicht hat unterstellen können, dass eine Klinik unter einer neuen Trägerschaft allein au f- grund e ines um 6 % günstigeren Pflegesatzes bis zur Kapazitätsausschöpfung alle Patienten zugewiesen erhalte, ist dies eine an den rechtlichen Maßstäben ausgerichtete tatrichterliche Würdigung, die zu einer Revisionszulassung keinen Anlass gibt. 15 - 10 - d) Auch im Übrigen enthält die angefochtene Entscheidung keine zula s- sungsbegründenden Rechtsfehler. Von einer weitergehenden Begründung wird abgesehen. Schlick Dörr Herrmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 15.03.200 6 - 35 O 20636/04 - OLG München, Entscheidung vom 10.06.2010 - 1 U 2635/06 - 16
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