BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Versäumnisu rteil II ZR 143/12 Verkündet am: 23. Juli 2013 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 24 1 Abs. 2, § 311 Abs. 2, §§ 723, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1; KWG § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1; HGB § 234 Abs. 1 a) In einem Anlageprospekt ist auf bankrechtliche Bedenken gegen eine bestimmte Anlageform hi n- zuweisen, wenn mit der Verwirklichung der daraus folgenden Bedenken ernsthaft zu rechnen ist und diese Risiken j e denfalls nicht nur ganz entfernt liegen. b) Eine Kündigung einer Gesellschaft, die nach den Grundsätzen der fehlerha f ten Gesellschaft als wirksam gilt, ist aus diesem Gesichtspunkt nur dann wirksam, we nn sich der Kündigende zumindest auch auf den Ma n gel des Gesellschaftsvertrages stützt. BGH, Versäumnisurteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Str ohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf d ie Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des we i- tergehenden Rechtsmittels da s Urteil des 2. Zivilsenats des Ka m- mergerichts vom 26. März 2012 im Kostenpunkt und insoweit au f- gehoben, als der Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revi sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger beteiligte sich gemäß Beitrittserklärung vom 10. Januar 2003 als stiller Gesellschafter an der beklagten GmbH & Co. KG. Als Einlage zahlte er 10.000 Beitrittsantrag hatte für die Beklagte, vertreten durch ihre Komplementärin, einer von deren zwei Geschäftsführern angenommen. Dieser Geschäftsführer war nicht einzelvertretungsberechtigt. Nach dem Gesel l- 1 - 3 - schaftsvertrag ist das Auseinandersetzungsguthaben d er stillen Gesellschafter nach ihrem Ausscheiden mit 5 % zu verzinsen und in vier Raten innerhalb von zwei Jahren auszuzahlen. Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2006 forderte der Kläger die B e- klagte auf, ihm die Höhe seiner Gewinnanteile mitzuteilen, verschiedene Bila n- zen und Steuererklärungen vorzulegen und weitere Auskünfte zu erteilen. Als die Beklagte nicht antwortete, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses aus wicht i- gem Grund zum 31. De zember 2006. Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung seiner Einlage in H ö- he von 10.000 775,64 , im zweiten Rechtszug hilfsweise die Verurteilung der Beklagten, eine Auseinandersetzungsb il anz zum 31. Dezember 2006 aufzu stellen. Das Landg e- richt hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie ab gewiesen. D a- gegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Über die Revision des Klägers ist, da die Beklagte trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Ve r- säumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, so n- dern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). 2 3 4 - 4 - Die Revision hat hinsichtlich des Hauptantrags keinen Erfolg. Insoweit hat d as Berufungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen . Hinsichtlich des Hilfsantrags ist das Berufungsurteil dagegen aufzuheben und d ie Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Er sei nicht fehle r- haft über die Risiken der Anlage aufgeklä rt worden. Zwar sei ein Anleger auf eine naheliegende Möglichkeit, dass die Anlage gegen Bestimmungen des Kr e- ditwesengesetzes verstoßen könnte, hinzuweisen. Hier sei aber entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde wegen e i- nes erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts fernliegend. Die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Form der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens stelle eine übliche gesellschaftliche Abwicklung des Ausscheidens eines Gesellscha f- ters dar . Insbesondere sei der Fall nicht vergleichbar mit den sogenannten Pensions - Sparplänen und der " Secu R ente . Auch aus § 812 BGB sei die Klage nicht begründet. Dabei könne offe n- bleiben, ob der zweite Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten dem Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages zugestimmt habe. Denn jedenfalls sei die Gesellschaft nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft en t- standen. Die Gesellschaft sei durch Zahlung der Einlage und Leistung einer Ausschüttung in Vollzug gesetzt worden. 5 6 7 8 - 5 - Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Es fehle ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Dass die Beklagte auf das Schreiben vom 24. Oktober 2006 nicht reagiert habe, reiche dafür nicht aus. II. Diese Ausführungen halten hinsichtlich des Haupt antrags revisio n s- rechtlicher Überprüfung stand . 1. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung über das Anlagemodell nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, dass ein Anleger über ban k- rechtliche Bedenken gegen eine bestimmte Anlageform grundsätzlich aufgeklärt werden muss. Denn er hat ein berechtigtes Interesse zu wissen, ob das Anl a- gemodell rechtlich abgesichert ist oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Ma ß- nahm en und damit verbundenen Prozessrisiken zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 21. März 2005 II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 1. Dezember 2011 III ZR 56/11, ZIP 2012, 135 Rn. 15). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass dieser Grundsatz nicht unbegrenzt gilt. Nicht über jedes Risiko muss aufgeklärt werden, sondern nur über solche Risiken, mit d e- ren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen. Eine solche Aufklärungspflicht hat de r Senat in den Entscheidungen zum "Pensions - Sparplan" und zur "Secu R ente" angenommen (BGH, Urteil vom 21. März 2005 II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 26. September 2005 II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2064). Dort war durch eine Änderung des § 1 KWG zweifelhaft geworden, ob ein teilweises Stehenlassen des Auseina n- 9 10 11 12 13 - 6 - dersetzungsguthabens eines stillen Gesellschafters über eine Laufzeit von 10 bis 40 Jahren mit dem Ziel, dass dem Gesellschafter in dieser Zeit eine mona t- liche Rente zu zahlen war, dazu führte, dass der Vertrag als Bankgeschäft a n- zusehen war. Dazu fehlte der dortigen Beklagten die erforderliche bankau f- sichtsrechtliche Genehmigung nach § 32 KWG. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung ist die Anna hme fre m- der Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Pu b- likums ein Bankgeschäft, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber - oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden ( Einlagengeschäft). Das damals zuständige Bunde s- aufsichtsamt für das Kreditwesen hatte angenommen, diese Definition treffe auf ein Anlagemodell zu, bei dem das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer monatlichen Rente auszuzahlen ist. Das Amt hatte von de r damaligen Bekla g- ten verlangt, das Guthaben in einer Summe auszuzahlen (BGH, Urteil vom 21. März 2005 II ZR 149/03, ZIP 2005, 763). Das ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Grundsätzlich ist die Hereinnahme von Gesellschafter - Einlagen, au ch solcher der stillen Gesellscha f- ter, kein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ( vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1984 III ZR 15/83, BGHZ 90, 310, 313 f. ; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 40; Sosnitza, NZ G 2000, S. 87 f.; s. auch BGH, Urteil vom 23. März 2010 VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 Rn. 17). Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter, die am laufenden Verlust des kapitalnehmenden Unternehmens teilnehmen, erfüllen als nur bedingt rüc k- zahlbare Ansprüche die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, BR - Drucks. 963/96, S. 62 f. ; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl., 14 - 7 - Rn. 19.84; Singhof in Singhof/Seiler/Schlitt, Mi ttelbare Gesellschaftsbeteiligu n- gen, 2004, Rn. 336; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 88; Bornemann, ZHR 166 [2002], 211, 225 ff. mwN). Bei der Gesellschafter - Einlage steht die Bildung einer Zweckgemeinschaft im Vordergrund. Dementsprechend nimm t der stille Gesellschafter regelmäßig und so auch hier nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust teil. Wird die Gesellschaft aufgelöst, hat er keinen Anspruch auf eine Rente zum Zweck der Altersversorgung. Das Ause i- nandersetzungsguthaben ist vielme hr unter Berücksichtigung der Verlustanteile zu berechnen. Dass es nach der hier vorliegenden gesellschaftsvertraglichen Regelung in vier Raten über zwei Jahre auszuzahlen ist, hat lediglich den Zweck, die Liquidität des Handelsunternehmens zu erhalten. De rartige Reg e- lungen sind im Gesellschaftsrecht üblich. Dass sie eine bankrechtliche Erlau b- nis voraussetzen, vertritt soweit ersichtlich weder die Bundesanstalt für Finan z- dienstleistungsaufsicht ( BaFin ) noch die Rechtsprechung abgesehen vom Landgericht im vorliegenden Fall . Im Gegenteil hat der Senat ausgesprochen, dass kein Bankgeschäft vorliegt, wenn das Auseinandersetzungsguthaben w e- gen eines Liquiditätsengpasses nur verzögert ausgezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn zur Vermeidung eines Liquiditätsengpasses von vornherein eine Rate n- zahlungs vereinbarung getroffen wird. 2. Auch ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht nicht. Dabei konnt e das Berufungsgericht offenlassen, ob der zweite G e- schäftsführer der Komplementärin der Beklagten dem Vertragsschluss zug e- stimmt hat, was bei einem nicht einzelvertretu ngsberechtigten Geschäftsführer 15 16 - 8 - an sich erforderlich ist. Denn die Gesellschaft ist jed enfalls nach den Grundsä t- zen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar (BGH, U rteil vom 21. März 2005 II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; Urteil vom 26. September 2005 II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2062). Damit gilt die Gesellschaft als wirksam zustande gekommen, wenn si e trotz Wirksa m- keitsmängeln beim Vertragsschluss in Vollzug g esetzt worden ist und kein Au s- nahmefall vorliegt, in dem die Grundsätze nicht anwendbar sind, wie etwa bei ein em Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 II ZR 75/85, BGHZ 97, 243, 250; Urteil vom 16 . Mai 1988 II ZR 316/87, NJW - RR 1988, 1379; Urteil vom 21. März 2005 II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764). Für den Vollzug der Gesellschaft genügt bereits die Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 29. November 2004 II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Da nach ist die Gesellschaft hier als wirksam zu behandeln. Die Grund - sätze der fehlerhaften Gesellschaft sind bei einem Vertretungsmangel anwen d- bar. Die Gesellschaft ist auch in Vollzug gesetzt worden. D enn d er Kläger hat seine Einlage geleistet. Im Übrigen hat er wenn auch geringe Ausschüttu n- gen erhalten. III . D er Hilfsantrag , eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, kann dagegen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewi e- sen werden. 17 18 19 - 9 - Ein derartiger Anspruch setzt voraus, d ass der Kläger die Gesellschaft wirksam gekündigt hat. 1. D as Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die vom Kläger ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund nicht schon deshalb gerechtfertigt ist , weil die Beklagte auf die einmalige Aufford e- rung durch die Anwälte des Klägers die gewünschten Auskünfte nicht erteilt und die angeforderten Unterlagen nicht herausgegeben hat. Dagegen bringt d ie R e- vision auch nichts vor. 2. Die Kündigung des Klägers kann aber, worauf die Re vision zu Recht hinweist, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet sein . Wenn der nicht alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer P . das Beteiligungsangebot des Klägers ohne Zustimmung des zweiten Geschäftsfü h- rers H . angenommen hat wie der Kläger behauptet hat und was d a- her im Revisionsverfahren als wahr zu unterstellen ist , ist der stille Gesel l- schaftsvertrag nach den Grundsätze n der fehlerhaften Gesellschaft wie bereits dargelegt - a ls wirksam zu behan deln . J eder Vertragsteil hat dann das Recht, den Vertrag unter Berufung auf den Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB zu beenden mit der Folge, dass der stille Gesellschafter gegebenenfalls einen nach den gesellsch aftsrechtl i- chen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hat (BGH, Urteil vom 29. November 2004 II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 21. Juli 200 3 II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f . ) und dazu auch die Erstellung einer Ause i- nandersetzungsbilanz ve rlangen kann . Dabei muss die fristlose Kündigung zumindest auch auf den Vertragsmangel ge stützt werden. Der Gesellschafter muss den Fehler "geltend machen" ( vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 20 21 22 23 - 10 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430, 1432; H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243 ; ebenso für die BGB - Gesellschaft MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 345 ). Da zu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen . Das kann der Senat nicht nachholen, weil es dabei um ein e dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung d es Verhaltens des Klägers geht. Es ist zu prüfen, ob der Kläger den Willen zum Ausdruck gebracht hat, das Gesellschaftsverhältnis (auch) w e- gen des Vertretungsmangels zu beenden. 3 . Der Rechtsstreit ist danach insoweit an das Berufungsgericht zurüc k- zuver weisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. 24 25 - 11 - Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass sollte sich die außerordentliche Kündigung als unwirksam erweisen geprüft werden muss, ob die außerordentliche Kündig ung in eine ( wirksame ) ordentliche Kü n- digung umgedeutet wer den kann, nachdem der vom Berufungsgericht als fr ü- hester Zeitpunkt für eine ordentliche Kündigung der 31. Dezember 2012 mit t- lerweile abgelaufen ist. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 18.12.2008 - 5 O 140/08 - K G, Entscheidung vom 26.03.2012 - 2 U 16/09 - 26
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