BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 144/03 Verk374ndet am: 30. M344rz 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja 10% billiger UWG 247247 3, 4 Nr. 10 Eine Preisgestaltung, durch die lediglich die abstrakte Gefahr begr374ndet wird, dass in einzelnen F344llen Waren unter Einstandspreis abgegeben werden, ist keine unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung von Mitbewerbern unlautere Wettbewerbshandlung. Sie ist objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdr344ngen oder den Bestand des Wett-bewerbs ernstlich zu gef344hrden. BGH, Urt. v. 30. M344rz 2006 - I ZR 144/03 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 30. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Mai 2003 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - IV. Kammer f374r Handelssachen - Sitz Pforzheim - vom 21. November 2002 teilweise abge344ndert. Die Klage wird mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen. Die Beklagte tr344gt 8,5% der Kosten des erstinstanzlichen Verfah-rens. Die 374brigen Kosten des Rechtsstreits werden der Kl344gerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt Baum344rkte. Sie warb am 13. August 2001 in der P. Zeitung mit der nachfolgend verkleinert auszugsweise wiederge- gebenen ganzseitigen Anzeige: 1 - 3 - - 4 - Ebenfalls am 13. August 2001 er366ffnete in der N344he der Beklagten deren Mitbewerber B. einen Baumarkt, f374r den er mit einer Sonderzeitung mit Er366ffnungsangeboten warb. 2 3 Die Kl344gerin, die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs, hat die Werbung der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der gezielten Behinderung als wettbewerbswidrig beanstandet. Die Werbung der Beklagten sei darauf gerichtet, den Mitbewerber durch systematisches Unterbieten der Preise zu verdr344ngen. Ein derart gef374hrter Preiskampf sei auch wegen der Auswirkungen auf den 374brigen Handel unlauter. Sie hat beantragt, 4 der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersa-gen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in an letzte Verbraucher gerichteten Mitteilungen, insbesondere Zei-tungsanzeigen, zu werben wie folgt: "Wir waren, sind und bleiben die G374nstigsten! Sollten Sie bei irgendeinem 366rtlichen Einzelh344ndler einen identi-schen Artikel zum gleichen Zeitpunkt noch g374nstiger finden, auch wenn es ein Werbe- oder Er366ffnungsangebot ist, machen wir Ihnen diesen Preis und Sie erhalten darauf 10% extra." Weiter hat die Kl344gerin mit der Klage Erstattung von Kosten in H366he von 842,66 200 begehrt, die ihr durch die Rechtsverfolgung wegen einer anderen Werbeaktion der Beklagten entstanden sind. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. 6 - 5 - Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten, mit der sie ledig-lich ihre Verurteilung zur Unterlassung angefochten hat, zur374ckgewiesen (OLG Karlsruhe OLG-Rep 2003, 500). 7 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung des Unterlassungsantrags gerichtetes Begehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe gem344337 247 1 UWG a.F. die streitgegenst344ndliche Werbung zu unterlassen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 9 Es stehe einem Unternehmer zwar grunds344tzlich frei, seine Preisgestal-tung in eigener Verantwortung vorzunehmen und dabei auch Konkurrenzpreise zu unterbieten. Die Preisunterbietung sei grunds344tzlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn vor374bergehend einzelne Artikel unter den eigenen Ein-standspreisen abgegeben w374rden. Die Schwelle zur Unlauterkeit werde jedoch dann 374berschritten, wenn zum blo337en Angebot unterhalb der eigenen Ein-standspreise weitere Unlauterkeitskriterien hinzutr344ten. Ein solches Unlauter-keitskriterium sei in der Rechtsprechung beispielsweise darin gesehen worden, dass die nicht kostengerechte Preiskalkulation auf Dauer angelegt sei und be-zwecke, bestimmte Mitbewerber vom Markt zu verdr344ngen. Ein weiteres Unlau-terkeitskriterium k366nnten Verk344ufe unter dem Einstandspreis nach dieser Rechtsprechung erf374llen, wenn sie dazu f374hrten, dass allgemein Mitbewerber 10 - 6 - vom Markt verdr344ngt w374rden, und wenn dadurch der Wettbewerb auf diesem Markt v366llig oder nahezu aufgehoben werde. 11 Diese Voraussetzungen w374rden durch die Werbeanzeige der Beklagten erf374llt. Es handele sich um eine Preisunterbietung unterhalb der eigenen Einstandspreise. Dies gelte auch dann, wenn das Angebot in keinem Fall dazu gef374hrt habe, dass die Beklagte ihre Einstandspreise tats344chlich habe unter-schreiten m374ssen. Entscheidend sei, dass die Beklagte bei Verbreitung ihrer Werbeanzeige auch durchaus Verkaufspreise unterhalb der eigenen Ein-standspreise in Kauf genommen habe. Wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sei die Werbung der Beklagten wegen des Hinzutretens weiterer Unlauterkeits-kriterien. Zum einen habe die Zielsetzung der f374r unbestimmte Zeit g374ltigen Werbema337nahme der Beklagten vor allem darin bestanden, einen einzelnen Mitbewerber - n344mlich den am Tag des Erscheinens der Werbung er366ffneten Markt des Mitbewerbers B. - zu verdr344ngen. Dies ergebe sich daraus, dass das Wort "Er366ffnungsangebot" in der Anzeige blickfangartig verwendet und gegen374ber dem sonstigen Werbetext im Schriftgrad deutlich herausgeho-ben worden sei. Zum anderen ergebe sich die Wettbewerbswidrigkeit der Wer-beanzeige aus deren allgemeiner Zielrichtung, Mitbewerber vom Markt zu ver-dr344ngen und dadurch den Wettbewerb insgesamt aufzuheben oder zumindest erheblich zu st366ren. Der von der Beklagten er366ffnete ruin366se Preiskampf sei geeignet, m366gliche dritte Konkurrenten vom Markt auszuschlie337en und somit die Existenz eines Wettbewerbs 374berhaupt zu gef344hrden. II. Die Angriffe der Revision gegen diese Beurteilung haben Erfolg. Ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Kl344gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht wegen eines Wettbewerbsversto337es der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer gezielten Behinde- 12 - 7 - rung durch Preisunterbietung in Verdr344ngungsabsicht (247247 3, 4 Nr. 10 UWG; 247 1 UWG a.F.) zu. 13 1. Im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten Wirtschafts-ordnung steht es einem Unternehmen grunds344tzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen und auch die Preise von Konkurrenten zu unterbieten (st. Rspr.; vgl. BGHZ 129, 203, 212 - Hitlisten-Platten; BGH, Urt. v. 6.10.1983 - I ZR 39/83, GRUR 1984, 204, 206 - Verkauf unter Einstands-preis II). Der Grundsatz der Preisunterbietungsfreiheit gilt auch beim Angebot identischer Waren (BGH GRUR 1984, 204, 206 f. - Verkauf unter Einstands-preis II). Auch der Verkauf unterhalb des Einstandspreises ist nicht grunds344tz-lich, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umst344nde wettbewerbswidrig (BGH, Urt. v. 31.1.1979 - I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstands-preis I; Urt. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87, GRUR 1990, 371, 372 = WRP 1989, 468 - Preiskampf m.w.N.). Entsprechend liegt in dem Anbieten von Waren unter Einstandspreis durch ein Unternehmen mit 374berlegener Marktmacht nur dann eine unbillige Behinderung kleiner oder mittlerer Wettbewerber i.S. von 247 20 Abs. 4 Satz 1 GWB, wenn das Angebot nicht nur gelegentlich erfolgt und sach-lich nicht gerechtfertigt ist, 247 20 Abs. 4 Satz 2 GWB. Ein Angebot unter den Einstandspreisen des Unternehmens ist in der Rechtsprechung insbesondere dann als unlauter angesehen worden, wenn es in einer Weise erfolgt, die ge-eignet ist, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdr344ngen, und zu diesem Zweck eingesetzt wird (BGH GRUR 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstandspreis I). 2. Von diesen Grunds344tzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seiner Auffassung, die von der Kl344gerin beanstandete Werbeanzeige der Be-klagten erf374lle die genannten Voraussetzungen einer unlauteren Preisunterbie-tung unterhalb der eigenen Einstandspreise, kann jedoch nicht gefolgt werden. 14 - 8 - Der Sachvortrag der Parteien l344sst nicht die Feststellung zu, dass das bean-standete Wettbewerbsverhalten der Beklagten objektiv geeignet ist, durch Ver-k344ufe unterhalb der Einstandspreise einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdr344ngen oder den Bestand des Wettbewerbs ernstlich zu gef344hr-den. a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung das - von der Kl344gerin im zweiten Rechtszug nicht mehr bestrittene - Vorbringen der Beklagten zugrun-degelegt, ihr Angebot habe in keinem Fall dazu gef374hrt, dass sie ihre Ein-standspreise tats344chlich habe unterschreiten m374ssen. Es meint allerdings, bei der vorliegenden Werbung komme es nicht darauf an, welche Preise die Be-klagte letztlich in Erf374llung ihres Rabattversprechens tats344chlich habe gew344h-ren m374ssen. Vielmehr sei entscheidend, dass sie sich im Voraus abstrakt zur Gew344hrung von Rabatten in einem Umfange verpflichtet habe, bei dem sie durchaus auch Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf genommen habe, beispielsweise wenn der Mitbewerber B. seine End- verkaufspreise in H366he der Einstandspreise der Beklagten festgesetzt h344tte. 15 b) Diesen Ausf374hrungen kann nicht zugestimmt werden. Unverzichtbare Voraussetzung f374r die Annahme einer unlauteren Preisunterbietung ist im Han-del ein Angebot unter Einstandspreis (vgl. Gro337komm.UWG/Brandner/ Bergmann, 247 1 Rdn. A 51). Es gen374gt nicht, wenn eine Werbema337nahme ledig-lich die abstrakte Gefahr begr374ndet, dass Waren unter Einstandspreis abgege-ben werden. Eine derartige Preisgestaltung ist objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdr344ngen. 16 aa) Die Beklagte hat die Behauptung der Kl344gerin, der von der Beklagten beworbene Preisnachlass von 10% f374hre wegen der bekannt geringen Margen im Baustoffeinzelhandel zu einem Verkauf weit unter dem Einstandspreis, 17 - 9 - bestritten. Unter Hinweis auf ihren Gesch344ftsbericht 2000/2001 hat sie vorge-tragen, ihre Handelsspanne in Prozent des Nettoumsatzes habe danach in dem relevanten Zeitraum (August 2001) bei 36,2% gelegen; ihre Mitbewerber, ins-besondere der Mitbewerber B. , h344tten keine geringeren Spannen er- zielt. Ferner hat sie dargelegt, dass sie von den vierzehn Artikeln, die Gegen-stand der Er366ffnungswerbung des Mitbewerbers B. waren, im Zeit- punkt der Bewerbung drei Artikel angeboten hat. F374r diese drei Artikel hat sie den von dem Mitbewerber B. verlangten Preis sowie ihre eigenen Ver- kaufs- und Einkaufspreise angegeben. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte unter Bezugnahme darauf geltend gemacht, mit diesem unwidersprochen ge-bliebenen Vorbringen sei widerlegt, dass bereits die einmalige Herabsetzung des (von dem Mitbewerber verlangten) Preises zu einem Verkauf unter Einstandspreis f374hre; die einmalige Herabsetzung belasse ihr vielmehr eine ausreichende Gewinnspanne. Die Kl344gerin hat auf das Vorbringen der Beklag-ten zu der konkreten Preisgestaltung hinsichtlich der genannten Waren und zu der von dieser angegebenen Handelsspanne nur entgegnet, selbst wenn die gezielte Behinderung der Er366ffnungswerbung des Konkurrenten (noch) nicht zu einem Verkauf unter Einstandspreis f374hren w374rde, bliebe doch das Merkmal der gezielten Behinderung erhalten. bb) Nach dem danach ma337geblichen Sachverhalt kann nicht davon aus-gegangen werden, dass die beanstandete Werbung der Beklagten die ernsthaf-te Gefahr begr374ndet, es werde infolge der Gew344hrung des beworbenen Preis-nachlasses in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang zu Verk344ufen unter Einstandspreis kommen. In den von der Beklagten dargelegten F344llen der 374ber-einstimmenden Artikel anl344sslich der Er366ffnungswerbung des Mitbewerbers ergab sich auch nach einer Reduzierung des von dem Mitbewerber geforderten Preises um 10% ein weit 374ber dem jeweiligen Einkaufspreis der Beklagten lie-gender Preis. Angesichts der von der Beklagten vorgetragenen durchschnittli- 18 - 10 - chen Handelsspanne kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass hinsichtlich des sonstigen Sortiments eine im Vergleich zu den dargelegten Beispielsf344llen abweichende Beurteilung angezeigt sein k366nnte. 19 cc) Selbst wenn nicht ausgeschlossen werden k366nnte, dass bei einem entsprechend niedrigen einzelnen Angebot eines Mitbewerbers die Beklagte mit der Gew344hrung des Preisnachlasses von 10% in einem Einzelfall Ware unter ihrem Einstandspreis abgeben m374sste, kann daraus nicht die Wettbewerbswid-rigkeit der veranstalteten Werbeaktion hergeleitet werden. Eine Werbema337-nahme, die zur Folge hat, dass (nur) gelegentlich auch ein Verkauf unter Einstandspreis stattfindet, ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. In Handelsbetrieben mit breitem Sortiment wie dem der Beklagten muss die Preisgestaltung nicht darauf ausgerichtet sein, mit jeder einzelnen Ware einen St374ckgewinn zu erzielen; der Kaufmann darf vielmehr davon ausgehen, mit dem Absatz des gesamten Angebots ein m366glichst g374nstiges Betriebsergebnis zu erreichen (vgl. BGHZ 129, 203, 212 - Hitlisten-Platten; BGH GRUR 1984, 204, 206 - Verkauf unter Einstandspreis II). In diesem Zusammenhang ist weiter zu ber374cksichtigen, dass sich das Angebot der Beklagten, dem Kunden einen Abschlag von 10% auf den Preis zu gew344hren, sofern er die Ware bei einem anderen 366rtlichen Einzelh344ndler g374ns-tiger findet, nur auf identische Artikel bezieht, die zum selben Zeitpunkt angebo-ten werden. Die Beklagte und ihre Mitbewerber bieten jedoch nicht nur identi-sche Artikel an. So hat die Beklagte von den vierzehn Artikeln, die der Mitbe-werber B. als Er366ffnungsangebote mit einer Sonderzeitung bewarb, zum Zeitpunkt ihrer Werbung nur drei angeboten. Die "Preisgarantie" der Be-klagten betrifft demnach lediglich einen Teil des Warensortiments der Mitbe-werber. Das 374brige Sortiment, auch soweit es sich um zwar vergleichbare, aber 20 - 11 - eben nicht identische Waren handelt, ist durch die Werbema337nahme der Be-klagten von vornherein nicht ber374hrt. 21 Die von der Werbeaktion der Beklagten ausgehenden Wirkungen auf den Preiswettkampf mit ihren Mitbewerbern sind ferner dadurch beschr344nkt, dass der beworbene Preisnachlass nicht generell gew344hrt, sondern als "Pr344-mie" nur denjenigen Kunden der Beklagten gezahlt werden soll, die bei einem Mitbewerber einen g374nstigeren Preis finden. Die Beklagte wirbt au337erdem nicht damit, jeden Konkurrenzpreis zu unterbieten. Bietet n344mlich ein Mitbewerber einen identischen Artikel zu demselben Preis an wie die Beklagte, erh344lt der Kunde auf den Preis der Beklagten den beworbenen Abschlag nicht. Die Wer-bung der Beklagten zwingt deren Mitbewerber folglich nicht, ihrerseits die Prei-se der Beklagten f374r identische Artikel zu unterbieten. Die Gefahr einer ein brei-tes Warensegment ergreifenden "Preisspirale", die zwangsl344ufig zu Verk344ufen unter den Einstandspreisen f374hren m374sste, wird auch deshalb nicht begr374ndet, weil die beanstandete "Preisgarantie" sich nur auf identische Artikel bezieht, die Mitbewerber der Beklagten aber ein breit gef344chertes Sortiment auch an blo337 vergleichbaren Waren f374hren und insoweit mit der Beklagten im Preiswettbe-werb stehen. Die niemals auszuschlie337ende M366glichkeit, dass ein an sich er-laubtes g374nstiges Angebot durch ein noch niedrigeres eines Mitbewerbers un-terboten wird, stellt als solche keinen Umstand dar, der die Wettbewerbswidrig-keit begr374nden k366nnte (vgl. BGH GRUR 1990, 371, 372 - Preiskampf). c) Unter diesen Umst344nden kann die Wettbewerbswidrigkeit der Werbe-ma337nahme der Beklagten auch nicht daraus hergeleitet werden, dass sie nach Ansicht des Berufungsgerichts vor allem gegen einen einzelnen Mitbewerber (B. ), aber auch gegen m366gliche dritte Konkurrenten auf dem 366rtlichen Markt gerichtet war. Die Preisgestaltung - auch durch Unterbieten der Preise von Mitbewerbern (vgl. BGHZ 85, 84, 95 - ADAC-Verkehrsrechtsschutz) - ist 22 - 12 - vorrangiges Mittel des Wettbewerbs. Im Rahmen des zul344ssigen Preiswett-kampfs ist es dem Unternehmer auch erlaubt, auf Sonderangebote oder Son-deraktionen seiner Mitbewerber, z.B. auf reduzierte Preise anl344sslich einer Er-366ffnung eines neuen Ladenlokals, gleichfalls mit g374nstigen oder sogar g374nstige-ren Preisen zu reagieren. Eine nach kaufm344nnischen Grunds344tzen vertretbare Preisgestaltung, die objektiv nicht die ernsthafte Gefahr der Verdr344ngung von Mitbewerbern begr374ndet, f374hrt selbst dann nicht zur Annahme einer unlauteren (247247 3, 4 Nr. 10 UWG) oder unbilligen Behinderung (247 20 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB), wenn sie (subjektiv) in gezielter Weise gegen Mitbewerber eingesetzt wird. III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat hat gem344337 247 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere tats344chliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als der gezielten Behinderung durch unlautere Preisunterbietung ist die Werbung der Beklagten nicht angegrif-fen worden. Da der Kl344gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, ist die Klage insoweit unter Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. 23 - 13 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 92 ZPO. 24 Ullmann Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.11.2002 - 15 O 50/02 KfH - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.05.2003 - 6 U 195/02 -
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