BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 144/06 Verk374ndet am: 2. April 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Knoblauchw374rste UWG 247 4 Nr. 9 lit. a Im Rahmen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes spricht eine un-terschiedliche Herstellerangabe in der Regel gegen eine Herkunftst344uschung im weiteren Sinne. Dagegen r344umt eine Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt die Gefahr der Herkunftst344uschung nicht notwendig aus; dies setzt in-dessen voraus, dass der Verkehr die Handelsmarke als solche erkennt. BGH, Urteil vom 2. April 2009 226 I ZR 144/06 226 OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. Juli 2006 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 29. Dezember 2005 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin stellt Wurst- und Fleischwaren her, die sie auch in Deutsch-land vertreibt, darunter eine Knoblauchwurst nach t374rkischer Art unter der Be-zeichnung "EMRE". Diese wird unter der Dachmarke "EGET334RK" in Deutsch-land in nachfolgend abgebildeter Produktverpackung vertrieben: 1 - 3 - Die Beklagte handelt mit t374rkischen Lebensmittelprodukten. Sie bringt in Deutschland unter ihrer Marke "NAMLI" Knoblauchw374rste t374rkischer Art in der nachfolgend abgebildeten Produktverpackung in den Verkehr: 2 - 4 - Die Kl344gerin h344lt die Verpackungsausstattung der Beklagten f374r eine na-hezu identische Nachahmung ihrer eigenen Produktausstattung und macht ei-nen Anspruch aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gel-tend. 3 - 5 - Sie hat beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, 1000g-Wurstpackungen mit dem Motiv "Doppellandschaft" so anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend wiedergegeben (es folgt die vorstehende Abbildung der Produktverpackung der Beklag-ten). Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 5 6 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zu-r374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: 7 I. Das Berufungsgericht hat der Kl344gerin einen Unterlassungsanspruch aus 247 1 UWG a.F, 247247 8, 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG 2004 zugesprochen. Zur Begr374n-dung hat es ausgef374hrt: Die Verpackung der Kl344gerin verf374ge 374ber wettbewerbliche Eigenart. Die Gesamtanmutung genie337e Schutz wegen der k374nstlerisch-344sthetischen Umset-zung der Gestaltungsidee, einer an naive Malerei erinnernden naturalistischen Tierdarstellung in einer idealisierten t374rkischen Landschaft. Der Eindruck werde ma337geblich gepr344gt durch die im Vordergrund des unteren Bereichs der Ver-packung naturalistisch dargestellten Tiere, deren Fleisch f374r das Produkt verar-beitet werde. Diese sei eingebettet in eine gr374ne Wiesenlandschaft mit einer Bergkette im Hintergrund, vor einem kleinen Dorf mit Moschee nebst hohen Mi-naretten. Der Kontrast zwischen den leuchtenden Gr374n- und Blaut366nen der Landschaft und dem kr344ftigen Gelb des Verpackungshintergrunds trage zu dem Gesamteindruck naiver Landschaftsmalerei bei. Diese Gesamtanmutung finde 8 - 6 - sich im wettbewerblichen Umfeld nicht wieder, das entweder nur Landschafts- oder nur Tierdarstellungen verwende. Aufgrund der ganz erheblichen Ums344tze, die in den Jahren 2002 bis 2004 in Deutschland mit W374rsten in der Verpa-ckungsausstattung der Kl344gerin erzielt worden seien, verbinde der Verkehr mit dieser Ausstattung Herkunftsvorstellungen. 9 Die angegriffene Produktausstattung ahme die Verpackungsgestaltung der Kl344gerin unlauter nach, weil sie deren pr344gende Elemente mit der Folge ei-ner sehr 344hnlichen Gesamtanmutung 374bernehme. Die feststellbaren Unter-schiede der bildlichen Darstellung (nur ein Schaf, detailgenauere Ortsdarstel-lung, Wiedergabe eines Flusses im Bildvordergrund) seien nur geringf374gig und blieben dem Verbraucher nicht in Erinnerung. Sie w374rden im Zusammenhang mit den auf den Produkten aufgebrachten unterschiedlichen Unternehmens- und Produktkennzeichnungen zwar eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ausschlie337en. Nicht ausger344umt sei aber die Gefahr einer mittelbaren Her-kunftst344uschung. Unstreitig habe die Beklagte fr374her die Produkte der Kl344gerin als Gro337h344ndlerin vertrieben. Die Beklagte verweise selbst darauf, dass ihre Handelsmarke "NAMLI" bei den an t374rkischen Lebensmitteln interessierten Ver-kehrskreisen 374ber eine erhebliche Bekanntheit verf374ge. Begegneten dem Ver-braucher mit der Marke "NAMLI" gekennzeichnete Wurstverpackungen, die er-hebliche 304hnlichkeit mit den Produktausstattungen der Kl344gerin aufwiesen, werde er dem Irrtum unterliegen, es best344nden (weiterhin) gesch344ftliche Ver-bindungen zwischen den Parteien. Bei Handelsmarken arbeite der H344ndler ty-pischerweise mit dem nach au337en nicht auftretenden Produkthersteller zusam-men. Der Verbraucher werde dann auch nicht in seiner Vorstellung gesch344ftli-cher Beziehungen berichtigt, wenn ihm die Produkte der Parteien nebeneinan-der in demselben Ladenlokal begegneten. II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Der Kl344gerin steht kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus erg344nzen- 10 - 7 - dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gem344337 247247 8, 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG zu. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Produktverpackungen der Partei-en stimmten nach ihrem Gesamteindruck derart 374berein, dass die Gefahr einer Verwechslung der betrieblichen Herkunft bestehe, h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 11 1. F374r den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch ist die im Revisionsverfahren eingetretene Rechts344nderung durch das Erste Gesetz zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 zu beachten (BGBl. I 2949; im Folgenden: UWG 2008). Der Unterlas-sungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war. Daf374r ist 247 4 Nr. 9 UWG in der Fas-sung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) ma337geblich. Da es bereits an einer Wettbewerbswidrigkeit zur Zeit der Begehung fehlt, kann offenbleiben, ob Anhang Ziffer 13 zu 247 3 Abs. 3 UWG 2008 die Auslegung des im Wortlaut unver344nderten Anspruchs aus 247 4 Nr. 9 UWG 2008 beeinflusst. 2. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses nach 247 4 Nr. 9 UWG 2004 wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Um-st344nde hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei be-steht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensit344t der 334bernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umst344nden eine Wechselwirkung. Je gr366337er die wettbewerbliche Eigenart und je h366her der Grad der 334bernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umst344nde zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nach-ahmung begr374nden (BGH, Urt. v. 19.10.2000 226 I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 f. = WRP 2001, 534 226 Viennetta; Urt. v. 21.2.2002 226 I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 226 Blendsegel; Urt. v. 28.10.2004 12 - 8 - 226 I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 226 Puppenausstattungen; Urt. v. 21.9.2006 226 I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 24 = WRP 2007, 313 226 Stufenleitern; Urt. v. 24.5.2007 226 I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 226 Gartenliege; GRUR 2008, 1115 Tz. 18 226 ICON; Urt. v. 9.10.2008 226 I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 27 = WRP 2009, 76 226 Geb344ck-presse). Danach k366nnen Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses nach 247 4 Nr. 9 lit. a UWG 2004 bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftst344uschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Ma337nahmen zur Vermeidung der Herkunftst344uschung unterl344sst (BGH GRUR 2005, 166, 167 226 Puppenausstattung; GRUR 2007, 339 Tz. 24 226 Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 30 226 Gartenliege). 3. Das Berufungsgericht hat der Produktverpackung der Kl344gerin wett-bewerbliche Eigenart zugesprochen, da die k374nstlerisch-344sthetische Umset-zung der im unteren Bereich der Verpackung befindlichen Tier- und Land-schaftsdarstellung geeignet sei, auf die betriebliche Herkunft der Knoblauch-wurst hinzuweisen. Ob diese Beurteilung den Angriffen der Revision standh344lt, kann dahinstehen. Denn die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg dage-gen, dass das Berufungsgericht das Unlauterkeitsmerkmal der vermeidbaren Herkunftst344uschung nach 247 4 Nr. 9 lit. a UWG 2004 bejaht hat. 13 Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht eine unmittelbare Herkunftst344u-schung verneint, weil der Verkehr insbesondere wegen der auf den Produkten deutlich aufgebrachten Unternehmens- und Produktkennzeichnungen die un-terschiedliche Herkunft der Produkte der Parteien erkennt. Es ist aber von einer Herkunftst344uschung im weiteren Sinne ausgegangen. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 14 - 9 - Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, eine Herkunfts-t344uschung im weiteren Sinne liege vor, wenn der Verkehr die Nachahmung f374r ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers halte oder wenn er von gesch344ftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgehe (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 226 I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 226 Messerkenn-zeichnung, m.w.N.; GRUR 2001, 443, 445 226 Viennetta). Zu Unrecht hat es aber die Voraussetzungen einer solchen Herkunftst344uschung im weiteren Sinne be-jaht. 15 Gegen die Annahme einer Herkunftst344uschung im weiteren Sinne spricht im Streitfall bereits die 226 auff344llig angebrachte 226 unterschiedliche Herstelleran-gabe (vgl. BGH GRUR 2001, 251, 254 226 Messerkennzeichnung; GRUR 2001, 443, 446 226 Viennetta). Das Berufungsgericht ist allerdings davon ausgegangen, dass es sich bei der Bezeichnung "NAMLI" nicht um eine Herstellerangabe, sondern 226 f374r den Verkehr erkennbar 226 um eine Handelsmarke handelt. Die Be-klagte selbst habe darauf verwiesen, dass sich ihre Handelsmarke "NAMLI" bei den an t374rkischen Lebensmitteln interessierten Verkehrskreisen einer nicht un-erheblichen Bekanntheit erfreue. Der Verbraucher werde daher zwischen der Bezeichnung "EGET334RK" der 226 als Herstellerin fungierenden 226 Kl344gerin und der Bezeichnung "NAMLI" der 226 nur mit dem Handel befassten 226 Beklagten un-terscheiden. F374r eine Handelsmarke sei typisch, dass ihr Inhaber mit dem nach au337en regelm344337ig nicht in Erscheinung tretenden Hersteller zusammenarbeite. 16 Mit Erfolg r374gt die Revision, dass das Parteivorbringen f374r diese Annah-me keine Grundlage bietet. Dass die Bezeichnung "NAMLI" dem Verkehr nicht als Herstellerangabe, sondern als Handelsmarke bekannt sei, l344sst sich dem Parteivorbringen nicht entnehmen. Insbesondere hat die Beklagte, auf deren Vorbringen das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang verweist, selbst nicht vorgetragen, dass die Bezeichnung "NAMLI" als Handelsmarke verwendet 17 - 10 - worden sei und der Verkehr diese Bezeichnung als Handelsmarke kenne. Die Beklagte hat 226 worauf die Revision mit Recht hinweist 226 im Gegenteil in ihrem Vortrag deutlich gemacht, dass sie zu der Zeit, als sie Produkte der Kl344gerin als Gro337h344ndlerin vertrieben habe, diese stets in der originalen "EGET334RK"-Aus-stattung weiterver344u337ert habe, ohne eigene Kennzeichnungen anzubringen. 18 Unter diesen Umst344nden ist davon auszugehen, dass der Verkehr die Bezeichnung "NAMLI" f374r eine Herstellerangabe h344lt. Zwar sind im Lebensmit-teleinzelhandel Handelsmarken verbreitet. Sie werden jedoch vom Verkehr in der Regel nur dann als solche erkannt, wenn sie auf das fragliche Einzelhan-delsunternehmen hinweisen. Dass die Beklagte unter der Bezeichnung "NAM-LI" im Einzelhandel t344tig w344re, l344sst sich weder den getroffenen Feststellungen noch dem Parteivorbringen entnehmen. 4. Die vom Berufungsgericht angenommenen 334bereinstimmungen der Produktverpackungen reichen nicht aus, um 226 ungeachtet der unterschiedlichen Herstellerangabe 226 eine Herkunftst344uschung im weiteren Sinne zu bejahen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Verpackungsausstattung der Beklagten 374bernehme die pr344genden Elemente der Produktverpackung der Kl344gerin mit der Folge eines in hohem Ma337e 344hnlichen Gesamteindrucks, beruht 226 wie die Revision zu Recht r374gt 226 auf einem unzureichenden Vergleich der einander ge-gen374berstehenden Verpackungsgestaltungen. 19 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass sich die Beurtei-lung der 304hnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf deren Gesamtwirkung beziehen m374sse (vgl. BGH GRUR 2001, 251, 253 226 Messerkennzeichnung, m.w.N.; GRUR 2002, 629, 632 226 Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 226 Puppen-ausstattungen; Urt. v. 24.3.2005 226 I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 226 Handtuchklemmen; Urt. v. 11.1.2007 226 I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 32 = WRP 2007, 1076 226 Handtaschen). 20 - 11 - Allerdings kann eine gestalterische Grundidee, die keinem Sonderschutz zug344nglich w344re, nicht im Wege des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutzes f374r einen Wettbewerber monopolisiert werden (BGH GRUR 2002, 629, 633 226 Blendsegel; BGH, Urt. v. 12.12.2002 226 I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 226 Pflegebett; vgl. auch BGH GRUR 2005, 166, 168 226 Puppenausstattungen). Um eine solche gestalterische Grundidee handelt es sich, wenn bestimmte Tiere und eine bestimmte Landschaft auf der Verpackung eines Produkts dargestellt werden, um auf wesentliche Zutaten und auf die regionale Herkunft des Produkts hinzuweisen. Dementsprechend kann eine Herkunftst344uschung nicht schon damit begr374ndet werden, dass auf der beanstandeten Verpackung ebenso wie auf der Verpackung des Produkts der Kl344gerin Rinder und Schafe in t374rkischer Landschaft abgebildet sind. Ebenso wenig k366nnen 334bereinstimmungen im Stil die Herkunftst344uschung begr374nden (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1978 226 I ZR 160/76, GRUR 1979, 119, 120 = WRP 1979, 443 226 Modeschmuck; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 4 Rdn. 9.23). Nicht ausreichend ist es daher, dass auf beiden Ver-packungen Tiere und Landschaft naiv-naturalistisch dargestellt sind. 21 b) Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz kommt vielmehr allein f374r die konkrete Umsetzung der gestalterischen Grundidee in Betracht. Im Streitfall be-steht aber keine hinreichende 304hnlichkeit der Produktausstattungen, um einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin zu begr374nden. Die Unterschiede in der Gestaltung treten nicht etwa als geringf374gig zur374ck; sie f374hren vielmehr zu ei-nem abweichenden Gesamteindruck. Dies vermag der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen selbst zu entscheiden, ohne dass es einer weiteren Aufkl344rung durch den Tatrichter bedarf. 22 aa) Der Gesamteindruck der Produktverpackung der Kl344gerin wird von der einheitlichen Grundfarbe der Verpackungsausstattung bestimmt, die im un-teren Verpackungsbereich randscharf von der bildlichen Darstellung abgetrennt 23 - 12 - ist. Es handelt sich 226 wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang festgestellt hat 226 um ein kr344ftiges Gelb, von dem sich die in blauer Farbe gehal-tene Produktbezeichnung "EMRE" deutlich abhebt. Dieser starke Kontrast wird in abgeschw344chter Form im unteren Verpackungsbereich wiederholt, in dem die Grundfarbe Gelb auf den blauen Himmel der bildlichen Darstellung trifft. Die Kennzeichnung "EGET334RK" im oberen Verpackungsbereich nimmt das Rot der Umrandung des Klarsichtfensters auf, das auch den Hinweis auf die Lagertem-peratur enth344lt. Insgesamt wird die Verpackung von dem gelben Grundton be-stimmt. Diese Merkmale treten in ihrer Wirkung nicht gegen374ber der bildlichen Darstellung im unteren Verpackungsbereich zur374ck. bb) Im Gegensatz dazu weist die Produktverpackung der Beklagten kei-ne einheitliche Grundfarbe auf, die Farb374berg344nge von den beiden bildlichen Darstellungen zu dem gelben Mittelbereich der Verpackung sind flie337end. Es 374berwiegen die im oberen und unteren Bereich enthaltenen Farben Gr374n und Blau, die mit den beiden rot-wei337en "NAMLI"-Zeichen kontrastieren. Die Land-schaft im oberen Bildbereich ist von einer Banderole 374berspannt, unter der im rechten oberen Bereich Embleme abgebildet sind. In den unteren Bereich des Klarsichtfensters ragen zwar auch der Kopf und ein Teil des R374ckens eines Rindes vor einem Schaf hinein, gleich dar374ber befindet sich aber in deutlichem Rot-Wei337-Kontrast das untere "NAMLI"-Zeichen. 24 cc) Hinzu kommen die vom Berufungsgericht festgestellten Unterschiede der bildlichen Darstellung im unteren Teil der Verpackung. Auf der Verpackung der Beklagten ist nur ein Schaf abgebildet. Die Darstellung eines t374rkischen Dorfes ist weiter in den Vordergrund ger374ckt und deshalb detailgenauer. Die Landschaft wird durch einen Fluss durchzogen, der mit einer Br374cke 374ber-spannt ist. Die Tiergruppe ist au337erdem anders platziert: Sie ist bei beiden Ver-packungen unterhalb des Klarsichtfensters zu finden, bei der Verpackung der Kl344gerin in der Mitte, bei der der Beklagten am linken Verpackungsrand. Neben 25 - 13 - weiteren Details in der Darstellung weicht auch die Ausrichtung der Tiergruppe deutlich voneinander ab. Das Rind ist bei der Verpackung der Kl344gerin nach links gewandt, zwei Schafe nach rechts und das Lamm wiederum nach links. Bei der beanstandeten Produktverpackung der Beklagten sind Rind und Schaf nach rechts gewandt. 26 dd) Danach beschr344nken sich die 334bereinstimmungen auf die rechtecki-ge Verpackungsform mit ebenfalls rechteckigem Klarsichtfenster, auf die Ver-wendung der Farben Gelb, Blau, Gr374n und Rot 226 in unterschiedlichen Anteilen 226 und darauf, dass im unteren Bereich eine in das Klarsichtfenster hineinragende, wirklichkeitsnah dargestellte Tiergruppe in t374rkischer Landschaft abgebildet ist. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Herstellerangabe reichen diese 334bereinstimmungen nicht aus, um eine Herkunftst344uschung im weiteren Sinne zu begr374nden. III. Das angefochtene Urteil kann unter diesen Umst344nden keinen Be-stand haben. Es ist aufzuheben. Einer Zur374ckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht bedarf es nicht. Dem Senat ist aufgrund der getroffenen Feststel-lungen eine abschlie337ende Entscheidung m366glich. 27 - 14 - 28 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 ZPO. Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 29.12.2005 - 31 O 792/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.07.2006 - 6 U 34/06 -
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