BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 144/07 Verk374ndet am: 20. Dezember 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 307 Abs. 2 Bd, Cl, 247 308 Nr. 4, 247 613 Satz 1; KHEntgG 247 17 Abs. 2 a) Klauseln in einer formularm344337igen Wahlleistungsvereinbarung, durch die die einem Wahlarzt obliegende Leistung im Fall seiner Verhinderung durch einen Vertreter erbracht werden darf, sind nur wirksam, wenn sie auf die F344lle beschr344nkt sind, in denen die Ver-hinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits feststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte st344ndige 344rztliche Vertreter im Sinne des 247 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, 247 5 Abs. 5 GO304 bestimmt ist. b) Wird eine Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede geschlossen, beste-hen gegen374ber dem Patienten besondere Aufkl344rungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzul344ssigen Rechtsaus374bung entgegensteht. c) Danach ist der Patient so fr374h wie m366glich 374ber die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahl344rztlichen Leistungen erbringt. Wei-ter ist der Patient 374ber die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahl344rztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die jeweilige Ma337nahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen. d) Die Vertretervereinbarung unterliegt der Schriftform. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07 - LG Hamburg AG Hamburg-St. Georg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter D366rr, Dr. Herrmann, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 9, vom 20. April 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger ist liquidationsberechtigter Chefarzt der Abteilung f374r Allge-meinchirurgie des Universit344tsklinikums H. . Die - im Laufe des Revisionsverfahrens verstorbene - Beklagte war Privatpatientin und befand sich, nachdem sie zun344chst in einer anderen Einrichtung des Klinikums aufge-nommen worden war, vom 2. bis zum 28. August 2001 in station344rer Behand-lung in der Abteilung. Sie schloss mit dem Klinikum eine schriftliche Wahlleis-tungsvereinbarung. Da der Kl344ger am 3. August 2001, dem Tag an dem die Beklagte operiert werden sollte, urlaubsabwesend war, unterzeichnete sie am Vortag einen mit einzelnen handschriftlichen Eintr344gen versehenen Vordruck, der mit "Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 02.08." 374ber- 1 - 3 - schrieben ist. Dieser enth344lt die Feststellung, die Beklagte sei 374ber die Verhin-derung des Kl344gers und den Grund hierf374r unterrichtet worden. Weiterhin sei sie, da die Verschiebung der Operation medizinisch nicht vertretbar sei, dar374ber belehrt worden, dass sie die M366glichkeiten habe, sich ohne Wahlarztvereinba-rung wie ein "normaler" Kassenpatient ohne Zuzahlung von dem jeweils dienst-habenden Arzt behandeln oder sich von dem Vertreter des Kl344gers, Oberarzt Dr. B. , zu den Bedingungen des Wahlarztvertrags unter Beibehal-tung des Liquidationsrechts des Kl344gers operieren zu lassen. In dem Formular ist die zweite Alternative angekreuzt. Die vom Kl344ger f374r die durch den Oberarzt Dr. B. ausgef374hrte Ope-ration erstellte Rechnung beglich die Beklagte nur teilweise. 2 Die auf Ausgleichung des Restbetrags gerichtete Klage hat das Amtsge-richt abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Kl344gers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Anspruch weiter. 3 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an die Vorinstanz. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Stellvertretervereinbarung, die nicht individuell ausgehandelt worden und daher als Allgemeine Gesch344ftsbe-dingung zu betrachten sei, sei gem344337 dem f374r den Streitfall noch ma337gebenden 247 10 Nr. 4 AGBG unwirksam, weil sie auch die F344lle einer vorhersehbaren Ver-hinderung des Chefarztes einschlie337e. Erfasse die Klausel jede Verhinderung und erfolgten die Betreuung sowie die Behandlung durch diejenigen 304rzte, die diese auch bei nicht vereinbarter Wahlleistung durchgef374hrt h344tten, entfalle der Sinn der Wahlleistungsvereinbarung. 5 II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Ein Anspruch des Kl344gers gegen die Erben der Beklagten auf Zahlung des in Rechnung gestellten Honorars (247 611 Abs. 1 BGB i.V.m. 247 1922 Abs. 1 BGB) kann nicht mit den Er-w344gungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. 6 1. Der Arzt, der gegen374ber einem Patienten aus einer Wahlleistungsverein-barung verpflichtet ist, muss seine Leistungen gem344337 247 613 Satz 1 BGB grund-s344tzlich selbst erbringen. Nach dieser Bestimmung hat der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu erbringen. Dies ist auch und gerade bei der Vereinbarung einer sogenannten Chefarztbehandlung der Fall. Der Patient schlie337t einen solchen Vertrag im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgew344hlten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrich-tung eines zus344tzlichen Honorars f374r die Heilbehandlung sichern will (z.B. Se- 7 - 5 - natsurteil vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778, 1779; OLG D374sseldorf NJW 1995, 2421; OLG Hamm NJW 1995, 794; OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Biermann/Ulsenheimer/Wei337auer NJW 2001, 3366, 3367; dies. MedR 2000, 107, 110; Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3379; Uleer/Mie-bach/Patt, Die Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., 2006, 247 4 GO304 Rn. 54 a.E.). Die grunds344tzliche Pflicht des Wahlarztes zur per-s366nlichen Behandlung hat ihre geb374hrenrechtliche Entsprechung in 247 4 Abs. 2 Satz 1 der Geb374hrenordnung f374r 304rzte (GO304) in der Neufassung vom 9. Fe-bruar 1996 (BGBl. I S. 210). Danach kann der Arzt Geb374hren nur f374r selbst344n-dige 344rztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden; allerdings darf er ein-fache 344rztliche und sonstige medizinische Verrichtungen delegieren. Demzufol-ge muss der Wahlarzt die seine Disziplin pr344gende Kernleistung pers366nlich und eigenh344ndig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chi-rurg die geschuldete Operation grunds344tzlich selbst durchf374hren (z.B. LG Bonn, Urteil vom 4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 10; LG Aachen VersR 2002, 195, 196; Jansen MedR 1999, 555; Kalis VersR 2002, 23, 24; Kuhla NJW 2000, 841, 842; Miebach/Patt aaO). 2. 334ber die Delegation nachgeordneter Aufgaben hinaus darf der Wahlarzt im Fall seiner Verhinderung jedoch auch die Ausf374hrung seiner Kernleistungen auf einen Stellvertreter 374bertragen, sofern er mit dem Patienten eine entspre-chende Vereinbarung wirksam getroffen hat. Die Geb374hrenordnung f374r 304rzte schlie337t solche Vereinbarungen nicht aus. Vielmehr ergibt der Umkehrschluss aus 247 2 Abs. 3 Satz 2, 247 4 Abs. 2 Satz 3 und 247 5 Abs. 5 GO304, dass der Wahl-arzt unter Ber374cksichtigung der darin bestimmten Beschr344nkungen des Geb374h-renanspruchs Honorar auch f374r Leistungen verlangen kann, deren Erbringung er nach Ma337gabe des allgemeinen Vertragsrechts wirksam einem Vertreter 8 - 6 - 374bertragen hat. Der Verordnungsgeber wollte mit 247 4 Abs. 2 Satz 3 GO304 die Vertretungsm366glichkeiten nur f374r die darin bestimmten einzelnen Leistungen auf den st344ndigen 344rztlichen Vertreter des Wahlarztes beschr344nken. In allen ande-ren F344llen sollte "eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt in den Grenzen des Vertragrechts zul344ssig" sein (Bundesratsbeschluss vom 3. November 1995, BR-Drucks. 688/95, S. 6). Den liquidationsberechtigten 304rz-ten sollten diese Vertretungsm366glichkeiten erhalten bleiben (aaO). In den F344l-len, in denen der Wahlarzt hiervon Gebrauch macht, kommt allerdings nach 247 5 Abs. 5 GO304 nicht der volle Geb374hrenrahmen zur Anwendung. a) Eine wirksame Vertreterregelung enth344lt die zwischen dem Kl344ger und der Beklagten geschlossene Wahlleistungsvereinbarung nicht. Zwar ist in dem Vordruck vorgesehen, dass "im Verhinderungsfall 205 die Aufgaben des liquida-tionsberechtigten Arztes seine Stellvertretung" 374bernimmt. Diese Klausel ist jedoch nach dem gem344337 Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB auf den Streitfall noch anwendbaren 247 10 Nr. 4 AGBG (jetzt: 247 308 Nr. 4 BGB) unwirksam. Danach ist eine formularm344337ige Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die verspro-chene Leistung zu 344ndern oder von ihr abzuweichen, nur wirksam, wenn diese 304nderung unter Ber374cksichtigung der Interessen des Verwenders f374r seinen Vertragspartner zumutbar ist. Dies ist bei einer Klausel wie der vorliegenden schon deshalb nicht gew344hrleistet, weil sie nach der ma337geblichen kunden-feindlichsten Auslegung (vgl. hierzu z.B.: BGHZ 158, 149, 155; Senatsurteile vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07 - Rn. 25 und vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew. m.w.N.) auch die Konstellationen erfasst, in denen die Verhinderung des Wahlarztes bereits zum Zeitpunkt des Abschlus-ses der Wahlleistungsvereinbarung feststeht. In diesen Fallgestaltungen kann die Wahlleistungsvereinbarung von Anbeginn ihren Sinn nicht erf374llen. Die von dem Patienten mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung bezweckte Si- 9 - 7 - cherung der besonderen Erfahrung und der herausgehobenen Sachkunde des Wahlarztes f374r die Heilbehandlung ist bereits zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses objektiv unm366glich. Die Klausel l344uft in diesen F344llen auf die 304nde-rung des wesentlichen Inhalts des Wahlarztvertrags hinaus, was im Wege von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, auch unter Ber374cksichtigung von 247 307 Abs. 2 BGB (f374r den Streitfall noch 247 9 Abs. 2 AGBG), unzumutbar ist (OLG Stuttgart OLGR 2002, 153; OLG Hamm NJW 1995, 794; LG Bonn, Urteil vom 4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 12; Kubis NJW 1989, 1512, 1515; Mie-bach/Patt NJW 2000, 3377, 3383; im Ergebnis auch OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Biermann/Ulsenheimer/Wei337auer MedR 2000, 107, 111 f; wohl auch Kuhla NJW 2000, 841, 844). Zul344ssig ist deshalb nur eine Klausel, in der der Eintritt eines Vertreters des Wahlarztes auf die F344lle beschr344nkt ist, in denen dessen Verhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinba-rung nicht bereits feststeht, etwa weil die Verhinderung (Krankheit, Urlaub etc.) selbst noch nicht absehbar oder weil noch nicht bekannt ist, dass ein bestimm-ter verhinderter Wahlarzt, auf den sich die Wahlleistungsvereinbarung gem344337 247 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV (ab 1. Januar 2005: 247 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes 374ber die Entgelte f374r voll- und teilstation344re Krankenhausleistungen - KHEntgG - vom 23. April 2002, BGBl. I S. 1412, 1422) erstreckt, zur Behand-lung hinzu gezogen werden muss. 334berdies ist eine Stellvertretervereinbarung in Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen nach 247 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, wenn darin als Vertreter der st344ndige 344rztliche Vertreter im Sinne des 247 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, 247 5 Abs. 5 GO304 bestimmt ist. Aus den genannten Vorschriften der Geb374hrenordnung f374r 304rzte geht hervor, dass dieser Vertreter in geb374hrenrechtlicher Hinsicht dem Wahlarzt angen344hert ist, weil er nach Dienststellung und medizinischer Kompe-tenz kontinuierlich in engem fachlichen Kontakt mit dem liquidationsberechtigten 10 - 8 - Krankenhausarzt steht und deshalb davon ausgegangen werden kann, dass er jederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist (Lang/Sch344fer/Stiel/Vogt, Der GO304-Kommentar, 1996, 247 4 Rn. 23). Aus diesem Grunde ist sein T344tigwerden f374r den Wahlleistungspatienten weder 374berra-schend noch unzumutbar. Bei anderen 304rzten ist dies bei der notwendigen ge-neralisierenden Betrachtungsweise nicht gew344hrleistet, weshalb eine weiterge-hende Vertreterklausel - ebenfalls unter Ber374cksichtigung von 247 307 Abs. 2 BGB - unzumutbar ist. Der st344ndige 344rztliche Vertreter muss weiterhin namentlich benannt sein (Lang/Sch344fer/Stiel/Vogt aaO Rn. 24; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., 247 4 GO304 Rn. 89 f). Dies ergibt sich ebenfalls aus 247 5 Abs. 5 GO304. Danach steht dem Wahlarzt hinsichtlich der Ge-b374hrenh366he nur der ausdr374cklich benannte st344ndige 344rztliche Vertreter gleich. Dies ist Ausfluss einer allgemeinen Wertung, die auf die Beurteilung der Zu-mutbarkeit einer Allgemeinen Gesch344ftsbedingung im Sinne des 247 308 Nr. 4 BGB zu 374bertragen ist. Auch in dieser Hinsicht gen374gt die Klausel in der mit der Beklagten geschlossenen Wahlleistungsvereinbarung nicht den Anforderungen. 11 b) Die Parteien haben jedoch mit der "Schriftlichen Fixierung einer Stell-vertretervereinbarung" eine wirksame Vereinbarung getroffen, aufgrund der der Kl344ger von seiner Pflicht zur pers366nlichen Ausf374hrung der Operation befreit wurde und statt seiner - unter Aufrechterhaltung seiner Liquidationsbefugnis - Oberarzt Dr. B. t344tig werden durfte. 12 aa) Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit dem Patienten von seiner Pflicht zur pers366nlichen Leistung befreien und deren Aus-f374hrung einem Stellvertreter 374bertragen (z.B.: OLG D374sseldorf NJW-RR 1998, 13 - 9 - 1348, 1350; LG Bonn aaO Rn. 13; LG Aachen VersR 2002, 195, 196; Bier-mann/Ulsenheimer/Wei337auer aaO, S. 112; Kalis VersR 2002, 23, 26; Kubis NJW 1989, 1512, 1514; Kuhla aaO S. 845 f; Miebach/Patt aaO S. 3384 f). (1) Da sich der Patient oftmals - wie auch hier - in der bedr344ngenden Si-tuation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein 334berleben befindet und er daher zu einer ruhigen und sorgf344ltigen Abw344gung vielfach nicht in der Lage sein wird, bestehen ihm gegen374ber nach Treu und Glauben (247 242 BGB, siehe ferner 247 241 Abs. 2 BGB n.F.) vor Abschluss einer solchen Verein-barung aber besondere Aufkl344rungspflichten (LG Bonn aaO Rn. 21; LG Aachen aaO; Biermann/Ulsenheimer/Wei337auer NJW 2001, 3366, 3369; Kalis aaO), bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzu-l344ssigen Rechtsaus374bung entgegen steht (Kalis aaO). 14 Danach ist der Patient so fr374h wie m366glich 374ber die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an des-sen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahl-344rztlichen Leistungen erbringt (LG Bonn, LG Aachen, Biermann/Ulsenheimer/ Wei337auer und Kalis jew. aaO; a.A.: Miebach/Patt aaO, die verlangen, dass der Wahlarzt anbieten muss, die vereinbarte Dienstleistung doch noch zu erbrin-gen). Soll die Vertretervereinbarung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Abschluss des Wahlleistungsvertrags getroffen werden, ist der Patient auf diese gesondert ausdr374cklich hinzuweisen. Er ist in der ohnehin psychisch belasten-den Situation der Aufnahme in das Krankenhaus bereits mit der umfangreichen Lekt374re der schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung und der in diesem Zusam-menhang notwendigen Belehrungen befasst (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ 157, 87, 95; vom 8. Januar 2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686, 687 und vom 22. Juli 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428; 247 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV; 15 - 10 - seit 1. Januar 2005: 247 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies begr374ndet die nicht unerhebliche Gefahr, dass er der Vertretervereinbarung, die der durch die Wahlleistungsvereinbarung erweckten Erwartung, durch den Wahlarzt behan-delt zu werden, widerspricht, nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen l344sst. Weiter ist der Patient 374ber die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahl344rztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zu-zahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ein noch-maliger Hinweis, dass er auch in diesem Fall die medizinisch notwendige Ver-sorgung durch hinreichend qualifizierte 304rzte erh344lt, ist nicht erforderlich, da eine solche Belehrung bereits vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung erteilt werden muss (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ, vom 8. Januar 2004 und vom 22. Juli 2004 jew. aaO). Ist die jeweilige Ma337nahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen. 16 Entgegen der wohl von Kalis (aaO) vertretenen Auffassung ist es aber nicht notwendig, den Patienten eigens ausdr374cklich dar374ber aufzukl344ren, dass der Wahlarzt auch f374r die Behandlung durch den Stellvertreter liquidationsbe-rechtigt ist. Ist der Patient 374ber die Option informiert, sich ohne gesondertes Honorar im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen behandeln zu las-sen, und entscheidet er sich gleichwohl f374r die Inanspruchnahme der wahl344rztli-chen Leistungen durch den Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen, muss ihm - jedenfalls wenn die notwendige Unterrichtung vor Abschluss der Wahlleis-tungsvereinbarung erfolgt ist - von sich aus klar sein, dass er hierf374r auch das f374r den Wahlarzt anfallende Honorar zahlen muss. Ob der Anspruch in der Per-son des Wahlarztes entsteht, in der seines Vertreters oder in der eines Dritten, 17 - 11 - ist f374r die Entscheidung des Patienten 374ber den Abschluss der Stellvertreter-vereinbarung objektiv nicht von Bedeutung. Nicht erforderlich ist weiter, dass der Wahlarzt selbst den Patienten auf-kl344rt (LG Bonn aaO; a.A.: LG Aachen und Kalis aaO). Dieser ben366tigt, um 374ber die Annahme des Angebots auf Abschluss einer Stellvertretervereinbarung auf einer ausreichenden Grundlage zu entscheiden, nur die Kenntnis der vorge-nannten Tatsachen. Auf die besonderen Erfahrungen und die Fachkunde sei-nes Wahlarztes ist er f374r deren sachgerechte Beurteilung nicht angewiesen. 18 (2) Weiterhin muss die Vertretervereinbarung schriftlich geschlossen werden (OLG D374sseldorf NJW-RR 1998, 1347, 1350, Biermann/Ulsenheimer/ Wei337auer NJW 2001, 3366, 3368, Kuhla NJW 2000, 841, 846; Kubis NJW 1989, 1512, 1514), da sie einen Vertrag beinhaltet, durch den die Wahlleis-tungsvereinbarung ge344ndert wird, f374r die gem344337 247 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG (f374r den Streitfall noch 247 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV) das Schriftformerfordernis gilt. 19 bb) Die von der Beklagten unterzeichnete "Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung" enth344lt eine Individualabrede, die den vorstehenden Anforderungen gen374gt. 20 (1) Die Vereinbarung unterliegt, obgleich sie in einem Formular enthalten ist, nicht der Inhaltskontrolle nach 247247 9 bis 11 AGBG (jetzt: 247 307 Abs. 1 und 2, 247247 308 und 309 BGB). Allgemeine Gesch344ftsbedingungen, die dieser Kontrolle unterworfen sind, liegen nicht vor, soweit die Vertragsregelungen im Einzelnen ausgehandelt sind (247 1 Abs. 2 AGBG, 247 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die "Schriftli-che Fixierung" ist ausgehandelt worden. Hierf374r kommt es entgegen dem Ver-st344ndnis des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die Vertragsparteien 374ber 21 - 12 - den Text der Klauseln verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine vorformulier-te Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat (BGHZ 153, 148, 151). Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlm366glich-keit den Gehalt der Regelung mit gestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formu-lars, sei es in anderer Weise 374berlagert wird (vgl. BGH aaO m.w.N.; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, 247 305 BGB Rn. 53a). Diese Voraussetzungen sind hier erf374llt, da die "Schriftliche Fixierung" dem Pa-tienten mehrere Handlungsoptionen zur Wahl stellt (Verzicht auf die wahl344rztli-che Behandlung, Behandlung durch den Vertreter zu den Bedingungen der Wahlleistungsvereinbarung und gegebenenfalls Verschiebung der Operation) und eine Beeinflussung des Patienten, sich f374r eine der Varianten zu entschei-den, nicht erkennbar ist. (2) Inhaltlich gen374gt die "Schriftliche Fixierung" den Anforderungen. Ins-besondere enth344lt sie alle notwendigen Hinweise, die f374r die ordnungsgem344337e Aufkl344rung des Wahlleistungspatienten erforderlich sind (vgl. oben aa (1)). Sie wahrt zudem die Schriftform (siehe oben aa (2)). 334berdies ist die Beklagte je-denfalls auch m374ndlich 374ber den Vertretungsfall und den beabsichtigten Eintritt des Oberarztes Dr. B. unterrichtet worden. 22 - 13 - 3. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (247 563 Abs. 3 ZPO), da die Beklagte weitere Einwendungen gegen die Klageforderung erhoben hat, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-richtig - noch nicht befasst hat. 23 Schlick D366rr Herrmann W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 22.09.2005 - 914 C 133/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 20.04.2007 - 309 S 272/05 -
Full & Egal Universal Law Academy