BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 145/05 Verk374ndet am: 3. Juli 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Kommunalversicherer UWG 247247 3, 4 Nr. 11; GWB 247 97 Abs. 1 a) Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-schr344nkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung 366ffentlicher Auftr344ge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG. b) 326ffentliche Auftraggeber k366nnen nicht als Mitglieder eines Versicherungs-vereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines 204In-House223-Gesch344fts ohne Ausschreibung beschaffen. GWB 247 104 Abs. 2 a) 247 104 Abs. 2 GWB schlie337t wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an vergaberechtlichen Verst366337en gest374tzt werden. b) Die ausschlie337liche Zust344ndigkeit der Vergabekammer nach 247 104 Abs. 2 GWB gilt nur f374r Anspr374che gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene 366ffentliche Auftraggeber, nicht dagegen f374r solche gegen Mitbewerber. BGH, Urt. v. 3. Juli 2008 226 I ZR 145/05 226 OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 19. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 15. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Vergabe von Sachversicherun-gen durch die 366ffentliche Hand. Die Kl344gerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte Versicherungsvertr344ge mit 366ffentlichen Auftraggebern auch dann ohne vorherige 366ffentliche Ausschreibung abschlie337t, wenn der Wert den nach 247 2 Nr. 3 VgV ma337geblichen Schwellenwert 374bersteigt. 1 - 3 - Die Beklagte ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, dessen Zweck gem344337 247 2 Abs. 1 seiner Satzung ist, seinen Mitgliedern durch den un-mittelbaren Betrieb von Sachversicherungen Versicherungsschutz zu gew344h-ren. Nach 247 4 Abs. 1 der Satzung k366nnen Mitglieder des Vereins au337er 366ffent-lich-rechtlichen K366rperschaften und Anstalten insbesondere auch wirtschaftliche Vereinigungen werden, wenn mindestens 50% ihres Kapitals von der 366ffentli-chen Hand gehalten wird. 2 Die Kl344gerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ord-nungsmitteln zu untersagen, 3 mit 366ffentlichen Auftraggebern Versicherungsvertr344ge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte ohne vorherige Ausschreibung abzuschlie337en. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben, wobei es den Klageantrag geringf374gig umformuliert hat (OLG K366ln GRUR 2005, 780). Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer (vom Beru-fungsgericht zugelassenen) Revision. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zu-r374ckzuweisen. 4 Entscheidungsgr374nde: 5 I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsversto337 der Beklagten nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den Vergabebestimmungen der 247247 97 ff. GWB bejaht. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 6 326ffentliche Auftraggeber, die Versicherungsvertr344ge mit einem gesch344tz-ten Auftragswert oberhalb des Schwellenwertes mit der Beklagten ohne vorhe- - 4 - rige Ausschreibung abschl366ssen, verstie337en gegen das in 247247 97 ff. GWB gere-gelte Vergaberecht (nachfolgend: Kartellvergaberecht). Der Versicherungs-schutz, den die Beklagte 366ffentlichen Auftraggebern gew344hre, beruhe nicht auf einem sogenannten 204In-House223-Gesch344ft im Sinne der Rechtsprechung des Ge-richtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften, auf das die Vergabevorschriften keine Anwendung f344nden. Es fehle an der daf374r erforderlichen Voraussetzung, dass die 366ffentlichen Auftraggeber die Beklagte wie eine eigene Dienststelle kontrollieren k366nnten. Nach den 247247 17, 4 Abs. 1 der Satzung der Beklagten sei-en in ihrer Mitgliederversammlung auch wirtschaftliche Vereinigungen mit bis zu 50% privater Beteiligung stimmberechtigt. Die Beklagte sei zwar nicht selbst Normadressat des Vergaberechts, je-doch wie ein solcher zu behandeln, da ihre Mitglieder ganz 374berwiegend 366ffent-liche Auftraggeber seien. Die Beklagte sei deshalb Mitt344terin der Vergabe-rechtsverst366337e. Im 334brigen hafte sie auch als St366rer, weil sie den Pr374fungs-pflichten nicht gen374ge, die wegen ihrer unmittelbaren Einbindung in die verga-berechtswidrige Praxis der 366ffentlichen Auftraggeber an sie zu stellen seien. Der systematische Versto337 gegen Vergabevorschriften, die die Beklagte wegen ihrer Mitgliederstruktur zu beachten habe, sei als Verletzung einer Marktverhal-tensregel i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG anzusehen. Die Kl344gerin k366nne die Beklagte als diejenige, die die vergaberechtswidrige Praxis initiiere und ma337geblich be-einflusse, auf Unterlassung in Anspruch nehmen. 7 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte haftet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG aufgrund einer in Mitt344terschaft begangenen Zuwiderhandlung gegen ei-ne gesetzliche Vorschrift. Ob sie als Anstifterin oder Gehilfin f374r Wettbewerbs-verst366337e der 366ffentlichen Auftraggeber wie ein Mitt344ter verantwortlich ist (247 830 8 - 5 - Abs. 2 BGB), kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschlie337end entscheiden. 9 1. Der Anspruch der Kl344gerin wird nicht durch die Ausgestaltung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr344n-kungen ausgeschlossen. a) Die Bestimmung des 247 104 Abs. 2 GWB steht dem Unterlassungsan-spruch der Kl344gerin nicht entgegen. Sie bewirkt eine Zust344ndigkeitskonzentrati-on, schlie337t aber eine Anspruchskonkurrenz zwischen kartellvergaberechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Anspr374chen nicht aus (Marx in Motzke/Pietzcker/ Prie337, VOB Teil A, 247 104 GWB Rdn. 6 f.; Dreher in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., vor 247247 97 ff. Rdn. 142 ff.; Kullack in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., 247 104 GWB Rdn. 3; Boesen, Vergaberecht, 247 104 GWB Rdn. 9 u. 11). Das ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, wonach auch 204sons-tige Anspr374che gegen 366ffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind223, aus-schlie337lich vor den vergaberechtlichen Nachpr374fungsinstanzen geltend ge-macht werden k366nnen. 247 104 Abs. 2 GWB setzt damit voraus, dass neben dem speziellen vergaberechtlichen Rechtsschutz andere Abwehranspr374che in Be-tracht kommen, die sich insbesondere auch aus dem Lauterkeitsrecht ergeben k366nnen. Die Bestimmung stellt klar, dass solche Anspr374che durch das Kartell-vergaberecht nicht im Wege der Spezialit344t ausgeschlossen werden (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Vergaberechts344nderungs-gesetzes, auf die der 204sonstige Anspr374che223 einbeziehende Gesetzestext in 247 104 Abs. 2 Satz 1 GWB zur374ckgeht; BT-Drucks. 13/9340, S. 39 zu 247 114 GWB-RegE). 10 - 6 - b) Anders als bei Zuwiderhandlungen gegen das im Ersten Teil des Ge-setzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen geregelte Kartellrecht (vgl. BGHZ 166, 154 Tz. 13 f. 226 Probeabonnement), das in 247247 33, 34a GWB f374r die ge-sch374tzten Personen ausreichende zivilrechtliche Sanktionen bereitstellt, regelt das Kartellvergaberecht die zivilrechtlichen Anspr374che, die im Fall von Verga-beverst366337en geltend gemacht werden k366nnen, nicht abschlie337end. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen enth344lt f374r das Kartellvergaberecht kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem, das eine Verfolgung von Rechtsver-st366337en nach 247 4 Nr. 11 UWG ausschlie337t (vgl. Alexander, WRP 2004, 700, 706 ff.; ferner Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59). Vielmehr setzt 247 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ausdr374cklich voraus, dass wegen Vergabeverst366337en neben 247 97 Abs. 7 GWB auch andere (204sonstige223) Anspr374che auf Beseitigung und Un-terlassung gegen 366ffentliche Auftraggeber bestehen. Satz 2 stellt klar, dass (auch insoweit) die Zust344ndigkeit der ordentlichen Gerichte f374r Schadensersatz unber374hrt bleibt. Die Vorschrift des 247 104 Abs. 2 GWB begr374ndet damit als Spezialregelung f374r den Bereich des Kartellvergaberechts eine ausschlie337liche Zust344ndigkeit der Vergabekammern nur f374r den Prim344rrechtsschutz gegen den Auftraggeber. Sie schlie337t aber insbesondere nicht aus, dass vergaberechtliche Verst366337e unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs lauterkeitsrechtlich ge-gen374ber Mitbewerbern vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht wer-den. Da gegen Mitbewerber die Vergabekammer nach 247 104 Abs. 2 GWB nicht angerufen werden kann, w374rde andernfalls eine mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht zu vereinbarende Rechtsschutzl374cke entstehen. 11 c) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend von seiner Zust344ndigkeit ausgegangen. Die Kl344gerin macht einen Unterlassungsanspruch gegen die Be-klagte als Mitbewerber geltend, der darauf gest374tzt ist, dass die Beklagte unter Versto337 gegen das Kartellvergaberecht Versicherungsauftr344ge erh344lt. Zur Ent- 12 - 7 - scheidung 374ber einen solchen Anspruch sind die f374r das Lauterkeitsrecht zu-st344ndigen Gerichte berufen. Die ausschlie337liche Zust344ndigkeit der Vergabe-kammer nach 247 104 Abs. 2 GWB gilt nur f374r Anspr374che gegen dem Kartellver-gaberecht unterworfene Auftraggeber, nicht dagegen f374r Anspr374che gegen Mit-bewerber (K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 4 Rdn. 13.60; Dreher in Immenga/Mestm344cker, GWB, vor 247247 97 ff. Rdn. 146; Gronstedt in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., 247 104 GWB Rdn. 845 ff.; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, 247 102 GWB Rdn. 31). 2. Mit Erfolg wendet die Revision ein, dass eine t344terschaftliche Haftung der Beklagten nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den vergabe-rechtlichen Bestimmungen nicht in Betracht kommt. Die Beklagte ist nicht Normadressatin des Vergaberechts und ist 226 entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts 226 auch nicht wie eine Normadressatin des Vergaberechts zu behandeln. Das Vergaberecht regelt die Beschaffungst344tigkeit der 366ffentlichen Hand. Es ist daher bei der Beschaffung von Versicherungsdienstleistungen durch 366ffentliche Auftraggeber zu beachten, findet dagegen keine Anwendung auf das Angebot der Versicherer. 13 3. Allerdings kommt eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin an Wettbewerbsverst366337en der 366ffentlichen Auftraggeber nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG in Betracht, wenn sie 366ffentliche Auftraggeber dazu auffordert oder ihnen dabei behilflich ist, Versicherungsschutz ohne 366ffentliche Ausschreibung zu er-werben. Eine Teilnehmerhaftung kommt auch in Betracht, wenn der Teilnehmer nicht selbst Normadressat des Vergaberechts ist (vgl. BGHZ 155, 189, 194 226 Buchpreisbindung; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 8 Rdn. 2.16; M374nchKomm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 43; Fezer/B374scher, UWG, 247 8 Rdn. 98). Ob die Voraussetzungen einer Teilnehmerhaftung vorliegen, kann der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. 14 - 8 - 15 a) Als Teilnehmer haftet auf Unterlassung, wer 226 zumindest bedingt 226 vors344tzlich den Wettbewerbsversto337 eines anderen f366rdert. Dabei geh366rt zum Teilnehmervorsatz nicht nur die Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (vgl. BGHZ 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 226 Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 31 226 Internet-Versteigerung II; 173, 188 Tz. 21 226 Jugendgef344hrdende Schriften bei eBay; ferner BGHZ 42, 118, 122 f. 226 Personalausweise; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 226 ). b) Die 366ffentlichen Auftraggeber, die Versicherungsdienstleistungen oberhalb des Schwellenwerts bei der Beklagten ohne Ausschreibung beziehen, versto337en gegen die Vergabevorschriften der 247247 97 ff. GWB und verletzen da-mit durch das Wettbewerbsrecht gesch374tzte Interessen von Marktteilnehmern. 16 aa) Die Gew344hrung von Versicherungsschutz durch die Beklagte an 366f-fentliche Auftraggeber beruht auf 366ffentlichen Auftr344gen i.S. des 247 99 Abs. 1 GWB. Danach sind 366ffentliche Auftr344ge entgeltliche Vertr344ge zwischen 366ffentli-chen Auftraggebern und Unternehmen, die unter anderem Dienstleistungen zum Gegenstand haben. 17 (1) Versicherungsdienstleistungen sind Dienstleistungen im Sinne des Vergaberechts (247 1a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i.V. mit Anhang 1 A, Kategorie 6 a zur VOL/A). 18 (2) Der durch die Beklagte gew344hrte Versicherungsschutz beruht auch auf einem entgeltlichen Vertrag. 19 - 9 - Die 366ffentlichen Auftraggeber entrichten f374r ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten und damit f374r die Erlangung von Versicherungsschutz Beitr344ge. Un-erheblich ist dabei, dass die Mitgliedschaft aufgrund ihrer auch vereinsrechtli-chen Bedeutung kein typischer zweiseitiger Austauschvertrag ist. Die von der Beklagten im Wettbewerb angebotenen Versicherungsleistungen unterscheiden sich nicht von denjenigen in anderer Rechtsform organisierter Versicherungsun-ternehmen. Wegen der andernfalls bestehenden Umgehungsgefahren kommt nicht in Betracht, einem Unternehmen durch die Wahl der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit zu erm366glichen, 366ffentlichen Auftrag-gebern ohne Ausschreibung Versicherungsschutz zu gew344hren. 20 Die Beklagte ist als Unternehmen auch geeigneter Auftragnehmer im Sinne des Vergaberechts. F374r die Unternehmenseigenschaft kommt es nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht an. Ma337geblich ist insoweit allein, dass die Beklagte im Wettbewerb mit anderen Versicherungsunternehmen auf dem Markt Versicherungsdienstleistungen f374r 366ffentliche Auftraggeber erbringt. 21 bb) 326ffentliche Auftraggeber k366nnen die Beklagte nicht nach den vom Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften entwickelten und auch f374r die Auslegung des 247 99 Abs. 1 GWB ma337geblichen (vgl. BGHZ 148, 55, 62) Grund-s344tzen der sogenannten 204In-House223-Vergabe ohne Ausschreibung beauftragen. 22 (1) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs fehlt es f374r die Zwecke des Vergaberechts an einer Vereinbarung zwischen zwei verschiede-nen Personen, die Voraussetzung f374r die Annahme eines ausschreibungspflich-tigen 366ffentlichen Auftrags ist, wenn zwei Voraussetzungen erf374llt sind: Zum ei-nen muss der 366ffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen 366f-fentlichen Stellen eine 344hnliche Kontrolle 374ber den Auftragnehmer aus374ben wie 374ber seine eigenen Dienststellen. Zum zweiten muss er seine T344tigkeit im We- 23 - 10 - sentlichen f374r die 366ffentliche K366rperschaft oder die 366ffentlichen K366rperschaften verrichten, die seine Anteile innehaben (vgl. EuGH, Urt. v. 18.11.1999 226 C-107/98, Slg. 1999, I-8121 = WuW/E Verg 311 Tz. 49 f. 226 Teckal; Urt. v. 11.1.2005 226 C-26/03, Slg. 2005, I-1 = WuW/E Verg 1025 Tz. 49 226 Stadt Halle und RPL Lochau; Urt. v. 11.5.2006 226 C-340/04, Slg. 2006 I-4137 = WuW/E Verg 1245 Tz. 32 f. 226 Carbotermo & Consorzio Alisei; Urt. v. 19.4.2007 226 C-295/05, Slg. 2007, I-2999 = VergabeR 2007, 487 Tz. 55 226 Asemfo/Tragsa; BGHZ 148, 55, 62). Als Ausnahme von den allgemeinen Vorschriften des Ge-meinschaftsrechts sind diese Voraussetzungen eng auszulegen (EuGH, Urt. v. 6.4.2006 226 C-410/04, Slg. 2006, I-3303 = WuW/E Verg 1225 Tz. 26 226 Comune di Bari; Urt. v. 13.10.2005 226 C-458/03, Slg. 2005, I-8585 = WuW/E Verg 1155 Tz. 63 226 Parking Brixen; WuW/E Verg 1025 Tz. 46 226 Stadt Halle und RPL Lochau). (2) Die Beklagte wird von den 366ffentlichen Auftraggebern, die ihr ohne Ausschreibung Auftr344ge erteilen, nicht wie eine eigene Dienststelle kontrolliert. 24 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften deutet es 226 ohne allein entscheidend zu sein 226 auf die Aus374bung einer Kontrolle wie 374ber eine eigene Dienststelle hin, wenn der 366ffentliche Auftragge-ber allein oder zusammen mit anderen 366ffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft h344lt. Andererseits sind die Vergabevor-schriften immer dann anzuwenden, wenn ein 366ffentlicher Auftraggeber eine entgeltliche Dienstleistung durch eine rechtlich von ihm verschiedene Gesell-schaft erbringen lassen will, an der neben ihm auch ein oder mehrere private Unternehmen beteiligt sind. Die auch nur minderheitliche Beteiligung eines pri-vaten Unternehmens am Gesellschaftskapital schlie337t es auf jeden Fall aus, dass der 366ffentliche Auftraggeber 374ber diese Gesellschaft eine 344hnliche Kontrol-le aus374bt wie 374ber seine eigenen Dienststellen (vgl. EuGH WuW/E Verg 1245 25 - 11 - Tz. 37 226 Carbotermo & Consorzio Alisei; Urt. v. 10.11.2005 226 C-29/04, Slg. 2005, I-9705 = WuW/E Verg 1163 Tz. 49 226 M366dling; WuW/E Verg 1025 Tz. 49 226 Stadt Halle und RPL Lochau). Jede private Beteiligung an dem die Dienstleis-tung erbringenden Unternehmen steht unabh344ngig von der Beteiligungsquote der Erf374llung des Kontrollkriteriums entgegen (vgl. etwa Schranner in In-genstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 247 8 VOB/A Rdn. 38; Leinemann, Die Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge, 4. Aufl. Rdn. 132; S344cker/Wolf, WRP 2007, 282, 284; K374h-ling, ZfBR 2006, 661, 662). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Kontrollkriterium bereits dann nicht erf374llt, wenn f374r private Gesellschafter ledig-lich eine Beteiligungsm366glichkeit besteht, selbst wenn im Zeitpunkt der Auf-tragsvergabe s344mtliche Gesellschaftsanteile von der 366ffentlichen Hand gehalten werden (EuGH, WuW/E Verg 1225 Tz. 29 ff. 226 Comune di Bari; vgl. auch WuW/E Verg 1245 Tz. 34 ff. 226 Carbotermo & Consorzio Alisei). Der Anwendung dieser Grunds344tze auf die Beklagte steht deren perso-nalistische Struktur nicht entgegen. Ihre Mitglieder erf374llen die Funktion von am Kapital eines Unternehmens beteiligten Gesellschaftern. Sie nehmen in der Mit-gliederversammlung der Beklagten ihre Rechte wie Aktion344re einer Aktienge-sellschaft wahr. 26 Die mitgliedschaftlichen Teilhabem366glichkeiten gemischtwirtschaftlicher Unternehmen an der Beklagten schlie337en es aus, dass sie von 366ffentlichen Auf-traggebern wie eine eigene Dienststelle kontrolliert wird. Der Mitgliederkreis der Beklagten ist nicht auf 366ffentlich-rechtliche K366rperschaften und Anstalten be-schr344nkt. Private Unternehmen oder Investoren sind zwar nicht unmittelbar Mit-glieder der Beklagten. Nach 247 4 Abs. 1 ihrer Satzung k366nnen aber wirtschaftli-che Vereinigungen mit einer privaten Beteiligung von bis zu 50% Mitglied wer-den. Die M366glichkeit derartiger gemischtwirtschaftlicher Unternehmen zur Mit-gliedschaft ist in keiner Weise beschr344nkt; gem344337 247 17 Abs. 2 der Satzung 27 - 12 - h344ngt auch das Stimmrecht in der Mitgliederversammlung allein vom Jahresbei-trag ab. 28 Es ist unerheblich, dass Private bei der Beklagten nicht unmittelbar, son-dern nur mittelbar 374ber gemischtwirtschaftliche Unternehmen Mitglied werden k366nnen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften ist nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung priva-ter Unternehmen zu unterscheiden. Ma337geblich f374r die Erf374llung des Kontrollkri-teriums ist vielmehr, dass die 366ffentlichen Auftraggeber ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wichtigen Entscheidungen der Ge-sellschaft haben, die f374r sie t344tig werden soll (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 36 226 Carbotermo & Consorzio Alisei; WuW/E Verg 1155 Tz. 65 226 Parking Brixen). Ein derartiger Einfluss ist aber nicht sichergestellt, wenn gemischtwirtschaftliche Unternehmen in der Mitgliederversammlung 226 noch dazu unbeschr344nkt 226 Stimmrechte erwerben k366nnen und keine Vorkehrungen daf374r getroffen sind, dass ihr Stimmrecht jeweils ausschlie337lich durch den oder die jeweiligen 366ffent-lichen Gesellschafter ohne Ber374cksichtigung der Interessen privater Partner ausge374bt wird. Dabei kann hier dahinstehen, ob solche Vorkehrungen 374ber-haupt m366glich sind oder ob dem entgegensteht, dass die Gesch344ftsf374hrung ei-ner gemischtwirtschaftlichen Vereinigung jedenfalls bei einer substantiellen pri-vaten Beteiligung stets verpflichtet ist, auch die Interessen der privaten Partner zu ber374cksichtigen. Ebenso wie das Kontrollkriterium auch durch eine Kette mit-telbarer Beteiligungen 366ffentlicher Auftraggeber erf374llt werden kann (vgl. S344-cker/Wolf, WRP 2007, 282, 284), wird es ausgeschlossen, wenn Private sich mittelbar mit Stimmrecht beteiligen oder Mitglied werden k366nnen. Daf374r spricht auch das vor allem in 247 97 Abs. 1 GWB zum Ausdruck kommende Anliegen des Kartellvergaberechts, dass 366ffentliche Beschaffung, soweit sie nicht ausdr374ck-lich von der Anwendung der Vergaberegeln ausgenommen ist, umfassend unter geregelten Wettbewerbsbedingungen erfolgt (vgl. BGHZ 162, 116, 128). Es be- - 13 - darf daher grunds344tzlich einer weiten Auslegung des Begriffs des 366ffentlichen Auftrags. 29 (3) Im 334brigen sind f374r die Frage, ob eine Kontrolle wie 374ber eine eigene Dienststelle ausge374bt werden kann, au337er den Beteiligungsverh344ltnissen alle relevanten Rechtsvorschriften und ma337gebenden Umst344nde zu ber374cksichti-gen, so dass selbst bei einer ausschlie337lichen Beteiligung der 366ffentlichen Hand das Kontrollkriterium ausgeschlossen sein kann (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 37 226 Carbotermo & Consorzio Alisei). In diesem Zusammenhang kommt es insbesondere auf die Gesellschaftsform des als Auftragnehmer vorgesehenen Unternehmens an. Verf374gt die Gesellschaft gegen374ber ihren Anteilseignern 374ber weitreichende Selbst344ndigkeit, ist das Kontrollkriterium nicht erf374llt. Wegen der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand ist dies insbesondere bei Aktiengesellschaften der Fall (vgl. EuGH WuW/E Verg 1155 Tz. 67 ff. 226 Parking Brixen; S344cker/Wolf, WRP 2007, 282, 285). Nach den 247247 34 bis 36 VAG entsprechen die Befugnisse von Vorstand, Aufsichtsrat und oberster Vertretung (Mitgliederversammlung) eines Versiche-rungsvereins auf Gegenseitigkeit denjenigen von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft. F374r die Rechte und Pflichten der Organe des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit gelten 226 von hier uner-heblichen Besonderheiten abgesehen 226 die aktienrechtlichen Vorschriften ent-sprechend. Dementsprechend obliegt die eigenverantwortliche Leitung, Vertre-tung und Gesch344ftsf374hrung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit allein dem Vorstand. Die Mitgliederversammlung ist dem Vorstand weder 374bergeord-net noch weisungsberechtigt. Die Einfluss- und Kontrollm366glichkeiten der Mit-glieder beschr344nken sich grunds344tzlich auf die Wahl des Aufsichtsrats. Auch bei der Beklagten gehen die Kontrollbefugnisse der Mitgliederversammlung nicht 374ber die nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vorgesehenen Befugnisse 30 - 14 - hinaus. Damit verf374gt die Beklagte 226 ebenso wie eine Aktiengesellschaft 226 374ber weitreichende Selbst344ndigkeit, die es ausschlie337t, dass ihre Mitglieder sie wie eine eigene Dienststelle kontrollieren (vgl. Holger Schr366der, KommJur 2005, 445, 449). 31 (4) 326ffentliche Auftraggeber k366nnen aus diesen Gr374nden nicht als Mit-glieder der Beklagten Versicherungsdienstleistungen ohne Ausschreibung im Wege eines 204In-House223-Gesch344fts beschaffen. Da bereits das Kontrollkriterium nicht erf374llt ist, kann dahingestellt bleiben, ob das zweite Kriterium f374r die An-nahme eines 204In-House223-Gesch344fts bei der Beklagten vorliegt, im Wesentlichen nur f374r die 366ffentlichen Auftraggeber t344tig zu sein, die sie kontrollieren. Das ist nur dann der Fall, wenn jede andere T344tigkeit f374r die Beklagte rein nebens344ch-lich ist (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 63 226 Carbotermo & Consorzio Alisei). Ob die Beklagte diese Anforderung erf374llt, erscheint zweifelhaft, da sie gem344337 247 4 Abs. 2 ihrer Satzung im Umfang von bis zu 10% ihres j344hrlichen Gesamtbei-tragsvolumens f374r Unternehmen oder Einrichtungen mit kommunaler Minder-heitsbeteiligung t344tig werden darf, die bei ihr nicht Mitglied werden k366nnen (vgl. OLG Celle NZBau 2007, 126). cc) Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbeschr344nkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung 366ffentli-cher Auftr344ge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG. Sie schr344nken die Vertragsfreiheit der 366ffentlichen Auftraggeber ein und regeln da-durch unmittelbar ihr Marktverhalten bei der Auswahl von Vertragspartnern. Diese Bestimmungen dienen jedenfalls auch den Interessen der Marktteilneh-mer, die sich um Auftr344ge der 366ffentlichen Hand bewerben. Das ergibt sich be-reits aus 247 97 Abs. 7 GWB, der 226 im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben (vgl. EuGH, Urt. v. 11.8.1995 226 C-433/93, Slg. 1995, I-2303 = NVwZ 1996, 367 Tz. 20 226 Kommission/Deutschland) 226 den Unternehmen gegen die 366ffentlichen 32 - 15 - Auftraggeber ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren gew344hrt. 33 dd) Die 366ffentlichen Auftraggeber handeln bei der Beauftragung der Be-klagten auch mit Wettbewerbsf366rderungsabsicht i.S. des 247 2 Nr. 1 UWG. Zwar dienen Beschaffungen wie andere Handlungen 366ffentlicher Auftraggeber regel-m344337ig der Wahrnehmung ihrer 366ffentlichen Aufgaben. Abweichend davon ist aber eine Absicht zur F366rderung des Wettbewerbs gegeben, wenn der 366ffentli-che Auftraggeber an dem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbetreibenden, des-sen Wettbewerb zu f366rdern sein Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil er davon aufgrund besonderer Umst344nde 226 etwa aufgrund vertraglicher Beziehun-gen 226 profitiert (vgl. BGH, Urt. v. 21. 9. 1989 226 I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 226 Firmenrufnummer; Alexander, WRP 2004, 700, 704 f.). Derartige besondere Umst344nde liegen hier vor. Die Auftragsvergabe zielt darauf ab, dass die Auftraggeber Mitglieder der Beklagten werden und an deren wirt-schaftlichen Erfolg jedenfalls in Form g374nstiger Beitr344ge teilhaben. ee) Die rechtswidrige Praxis der 366ffentlichen Auftraggeber, Versiche-rungsauftr344ge oberhalb der Schwellenwerte ohne Ausschreibung an die Beklag-te zu vergeben, ist auch ohne weiteres geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Wettbewerber i.S. des 247 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeintr344chtigen. Die Wettbewerber werden als Marktteilnehmer von vornherein um die Chance gebracht, sich in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabever-fahren um die Auftr344ge der Mitglieder der Beklagten zu bewerben, wodurch ihre wettbewerblich gesch374tzten Interessen beeintr344chtigt werden. 34 ff) Die 366ffentlichen Auftraggeber, die die Beklagte unter Missachtung ei-ner nach Kartellvergaberecht bestehenden Ausschreibungspflicht mit Versiche-rungsdienstleistungen beauftragen, begehen somit gem344337 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 35 - 16 - unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch gegen374ber der Kl344gerin und ande-ren Versicherungsunternehmen. 36 c) Die Beklagte hat jedenfalls den objektiven Tatbestand der Beihilfe zu dem Wettbewerbsversto337 der 366ffentlichen Auftraggeber erf374llt. aa) Nach dem vom Berufungsgericht gem344337 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils hat die Beklagte am 17. Mai 2001 ein Rundschreiben mit der Betreffzeile: 204G. europafest: 202F374r G. -Mitglieder keine Ausschreibungspflicht bei Versicherungen222223 an ihre Mit- glieder versandt und sich darin auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Leiters des B374ros der kommunalen Spitzenverb344nde in Br374ssel, Herrn Pro-fessor A., bezogen. Diese Behauptung der Zul344ssigkeit einer Beschaffung von Versicherungsschutz ohne Ausschreibung, die deutlich erkennbar darauf abziel-te, weiterhin auf diesem Wege im laufenden Gesch344ft Versicherungsleistungen abzusetzen, kann objektiv den Tatbestand der Anstiftung erf374llen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 230, 231; M374nchKomm.UWG/Fritzsche, 247 8 Rdn. 243). Die Beklagte hat zur Frage der Ausschreibungspflicht Beratungs-kompetenz in Anspruch genommen, sich auf die Autorit344t eines Gutachters aus einer Dachorganisation, der die hier ma337geblichen 366ffentlichen Auftraggeber mittelbar angeh366ren, bezogen und Zweifel an seiner Rechtsauffassung nicht zu erkennen gegeben. Unter diesen Umst344nden liegt es nahe, dass die Beklagte die 366ffentlichen Auftraggeber zur Fortsetzung ihrer Beschaffungspraxis bei ihr bestimmt hat. Jedenfalls hat sie dazu psychische Beihilfe geleistet. 37 bb) Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte auch deswegen Ge-hilfin bei dem Wettbewerbsversto337 der Auftraggeber war, weil sie ihnen mit ei-nem speziell auf sie ausgerichteten Gesch344ftsmodell eine Struktur bereitstellt, 38 - 17 - mit der sie ihre vergaberechtlichen Bindungen bei der Beschaffung von Versi-cherungsdienstleistungen systematisch umgehen k366nnen. 39 Die Beklagte ist aufgrund ihrer Vereinsstruktur darauf ausgerichtet, dass 366ffentliche Auftraggeber bei ihr durch Erwerb einer Mitgliedschaft ohne Aus-schreibung Versicherungsschutz erhalten. Sie wurde von 366ffentlichen Auftrag-gebern gerade zur Deckung ihres Versicherungsbedarfs gegr374ndet. Die 366ffentli-chen Auftraggeber sind zudem als Mitglieder 374ber die Mitgliederversammlung und den von ihr bestimmten Aufsichtsrat stark mit der Beklagten verflochten und beeinflussen ihre Gesch344ftspolitik ma337geblich, allerdings ohne sie wie eine eigene Dienststelle zu kontrollieren. Es erscheint nicht fernliegend, diese Ge-sch344ftsstruktur als objektiv darauf angelegt anzusehen, der Beklagten ohne Ausschreibung Versicherungsauftr344ge 366ffentlicher Auftraggeber zu verschaffen. d) Das Berufungsgericht hat jedoch 226 von seinem Standpunkt aus folge-richtig 226 keine Feststellungen zu einem Teilnehmervorsatz der Beklagten getrof-fen. 40 aa) Zwar steht auch ohne weitere Feststellungen au337er Zweifel, dass die Beklagte wusste und wollte, dass die 366ffentlichen Auftraggeber sie ohne Aus-schreibung mit Versicherungsdienstleistungen betrauten. Ebenso kannte die Beklagte die grunds344tzliche Pflicht dieser Auftraggeber zur Ausschreibung und vermochte diese Pflicht als das Marktverhalten und den Wettbewerb auch auf dem Versicherungsmarkt regelnde Bestimmung zu erkennen. 41 bb) Dar374ber hinaus setzt der Teilnehmervorsatz beim Teilnehmer das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der von ihm gef366rderten Wettbewerbshand-lung voraus (BGHZ 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 226 Internet-Versteigerung I; 173, 188 Tz. 21 226 Jugendgef344hrdende Schriften bei eBay). Das 42 - 18 - Berufungsgericht hat hierzu 226 aus seiner Sicht folgerichtig 226 noch keine Fest-stellungen getroffen. Dies bleibt nachzuholen. 43 III. F374r die neue Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts gibt der Senat folgende Hinweise: 1. Der Unterlassungsantrag der Kl344gerin ist unter dem Aspekt der Wie-derholungsgefahr begr374ndet, wenn sp344testens zum Zeitpunkt der letzten m374nd-lichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowohl eine Teilnahmehandlung der Beklagten als auch eine durch diese Teilnahmehandlung gef366rderte verga-berechtswidrige und damit wettbewerbswidrige Auftragserteilung erfolgt sind. In Betracht kommt jedoch auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer, wenn es noch nicht zu einer Haupttat gekommen ist, die Teil-nahmehandlung aber die Gefahr eines Wettbewerbsversto337es begr374ndet (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 30 226 Internet-Versteigerung II, zum Markenrecht). 44 2. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit setzt grunds344tzlich voraus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung mit der M366glichkeit rechnete und dies billigend in Kauf nahm, dass die Auftraggeber gegen Verga-berecht verstie337en, wenn sie sich bei ihr Versicherungsschutz ohne Ausschrei-bung beschafften (vgl. BGHZ 69, 129, 143). F374r die Annahme einer Billigung in diesem Sinne w374rde gen374gen, dass sich die Beklagte um des Ziels willen, neue Auftr344ge zu erhalten, mit einem Versto337 der Auftraggeber gegen Vergaberecht abfand, auch wenn ihr ein solcher Versto337 an sich gleichg374ltig oder uner-w374nscht war (vgl. BGH, Beschl. v. 14.2.2005 226 3 StR 230/04, NStZ 2005, 381, 382; Urt. v. 4.11.1988 226 1 StR 262/88, NJW 1989, 781, 783 f.). Es reicht aus, dass sich der Teilnehmer einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder gef366rderten Verhaltens entzieht (K366hler in Hefermehl/ 45 - 19 - K366hler/Bornkamm aaO 247 8 Rdn. 2.16; M374nchKomm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 43). 46 Vorliegend hat sich die Beklagte f374r ihre Rechtsauffassung auf ein in ih-rem Auftrag gefertigtes Gutachten aus dem Bereich der Kommunalspitzenver-b344nde gest374tzt. Dieses Gutachten hat wegen der Verbindung des Gutachters zu den Kommunen nicht die Qualit344t einer unabh344ngigen Beurteilung. Es schlie337t deshalb ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten f374r sich al-lein nicht aus. Vielmehr kommt es darauf an, inwiefern die Beklagte auch von Rechtsprechung und Literatur positiv Kenntnis hatte oder sich ihrer Kenntnis-nahme entzogen hatte, die ihrer Auffassung entgegenstand. Die im vorliegen-den Zusammenhang grundlegende Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344-ischen Gemeinschaften in der Sache 204Teckal223 (WuW/E Verg 311), die im No-vember 1999 und damit eineinhalb Jahre vor dem Rundschreiben der Beklag-ten erging, lie337 mit dem Kriterium 204Kontrolle wie 374ber eine eigene Dienststelle223 deutlich erkennbar eine Zuordnung des Gesch344ftsmodells der Beklagten zu den vergaberechtsfreien 204In-House223-Gesch344ften allenfalls mit erheblichem Argu-mentationsaufwand zu. Aufschlussreich k366nnte auch sein, aus welchem Grund sich die Beklagte zur Einholung des Gutachtens und zu dem Rundschreiben entschloss. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kann auch durch eine 226 plausibel begr374ndete 226 Abmahnung herbeigef374hrt werden (vgl. K366hler in Hefermehl/K366h-ler/Bornkamm aaO 247 8 Rdn. 2.16). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob dem vorliegenden Verfahren eine Abmahnung vorausgegangen ist und wel-chen Inhalt sie gegebenenfalls hatte. 47 3. Sofern die Beklagte bei Versand des Rundschreibens vom 17. Mai 2001 noch kein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hatte, k344me es darauf an, ob 48 - 20 - sie noch vor Schluss der m374ndlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mindestens eine weitere Teilnahmehandlung vorgenommen hat, die geeignet war, eine Auftragserteilung an sie ohne Ausschreibung zu f366rdern. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass es die Beklagte durch das Rundschreiben vom 17. Mai 2001 oder in anderer Weise 374bernommen hatte, ihre Mitglieder zur Frage der Ausschreibungspflicht zu beraten, kommt als Teilnahmehandlung auch ein Unterlassen der Aufkl344rung der Mitglieder 374ber sp344ter aufgetretene Zweifel an der in dem Rundschreiben ge344u337erten Rechtsauffassung in Be-tracht. Bornkamm Pokrant B374scher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 21.10.2004 - 31 O 186/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 15.07.2005 - 6 U 17/05 -
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