BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 145/08 Verk374ndet am: 15. April 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Femur-Teil UWG 247 4 Nr. 9 lit. a und b, 247 4 Nr. 11; MPG 247 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1; HWG 247 3 Satz 2 Nr. 1, 247 6 Nr. 2 a) Technisch bedingte Merkmale eines Erzeugnisses sind nur dann frei w344hlbar und austauschbar und k366nnen wettbewerbliche Eigenart begr374nden, wenn mit ihrem Austausch keine Qualit344tseinbu337en verbunden sind. b) Eine der Erwerbssituation nachfolgende Herkunftst344uschung scheidet bei Produkten, die unterschiedlich gekennzeichnet sind und von Fachkreisen verwendet werden, regelm344337ig aus, wenn die Benutzung der Produkte eine sorgf344ltige Planung voraussetzt. c) Eine unangemessene Ausnutzung der Wertsch344tzung i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. b Fall 1 UWG liegt im Allgemeinen nicht vor, wenn ein Originalprodukt, dessen Sonderrechtsschutz abgelaufen ist, nachgeahmt wird und aufgrund unter-schiedlicher Kennzeichen die Gefahr einer Verwechslung des Originaler-zeugnisses und der Nachahmung ausgeschlossen ist. d) Wird ein technisches Erzeugnis, dessen Wertsch344tzung ma337geblich auf des-sen 344u337erer Gestaltung beruht, nahezu identisch nachgeahmt, liegt eine un-angemessene Beeintr344chtigung des Rufs des Originalprodukts vor, wenn die Nachahmung qualitativ minderwertig ist. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 24. Juli 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin produziert und vertreibt seit 1982 unter der Bezeichnung "SPII" eine H374ftgelenk-Endoprothese (Femur-Teil). Deren Schaft weist eine S-Form auf, die f374r eine g374nstige Einleitung der Kraft von der Prothese in den Knochen sorgt. Die S-Form der Endoprothese war Gegenstand eines Patents der Kl344gerin, dessen Schutz 2001 ausgelaufen ist. Die Oberschenkel-Prothese der Kl344gerin weist neben der S-Form am Schaft ein seitliches Profil, einen um- 1 - 3 - laufenden Kragen mit einer Bohrung, einen Hals und einen anschlie337enden Ko-nus zum Aufstecken des H374ftkopfes mit zwei Bohrungen auf: Die Beklagte vertreibt ebenfalls ein Femur-Teil einer H374ftprothese. Die-ses bezeichnete sie zun344chst mit "S 2+ ". Nach Abgabe einer strafbewehrten Un-terlassungserkl344rung vertreibt die Beklagte ihr Femur-Teil nunmehr unter "AS-PLUS". 2 Die Kl344gerin h344lt das Femur-Teil der H374ftprothese der Beklagten f374r eine unlautere Nachahmung ihres Produkts. Sie hat geltend gemacht, infolge der nahezu identischen 334bernahme der Form der Prothese durch die Beklagte be-stehe die Gefahr von Verwechslungen. Die Beklagte nutze durch die Nachah-mung den guten Ruf des Originalprodukts aus. Das Erzeugnis der Beklagten sei zudem von minderer Qualit344t. 3 Die Kl344gerin hat die Beklagte - soweit f374r die Revisionsinstanz von Be-deutung - auf Unterlassung des Angebots und des Inverkehrbringens der bean- 4 - 4 - standeten Femur-Teile von H374ftgelenk-Prothesen, auf Auskunftserteilung, Fest-stellung der Schadensersatzverpflichtung und auf Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen. 5 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, zwi-schen den von den Parteien vertriebenen Femur-Teilen best374nden deutliche Unterschiede. S344mtliche 374bernommenen Gestaltungselemente der Endopro-these der Kl344gerin seien technisch notwendig. Verwechslungen der Produkte der Parteien vor und nach der Kaufsituation seien ausgeschlossen. Das Landgericht hat die Klage im Wesentlichen abgewiesen. In der Beru-fungsinstanz hat die Kl344gerin zuletzt beantragt, 6 die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, Femur-Teile von H374ftgelenk-Prothesen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, (1) deren Schaft (1.1) in der Sagittalebene S-f366rmig verl344uft und (1.2) in der Frontalebene ein Oberfl344chenprofil aufweist, (1.2.1) welches in einem ersten, h374ftkopffernen Abschnitt aus einer etwa mittigen L344ngsnut entlang des Schafts und (1.2.2) in einem zweiten h374ftkopfnahen Abschnitt aus einer Er-hebung besteht, (1.2.3) wobei die Erhebung die gebogene und in sich verj374n-gende Au337enkontur des Schafts in der Frontalebene im verkleinerten Ma337stab nachzeichnet, (2) mit einem umlaufenden Kragen (3) und einem Hals, (3.1) dessen h374ftkopfferner Abschnitt (3.1.1) sich ohne Stufung vom Kragen abhebt und (3.1.2) sich in einem gebogenen Verlauf verj374ngt und (3.2) dessen h374ftkopfnaher Abschnitt einen Konus zum Aufstecken des H374ftkopfs bildet, der an der Stirnseite zwei runde L366cher aufweist, wie nachfolgend abgebildet: - 5 - insbesondere wenn, (4.1) der Kragen einen ovalen Umfang aufweist und/oder (4.2) sich von lateral nach medial verj374ngt und/oder (5) der Konus f374r den H374ftkopf an seiner Stirnseite zwei in der Sagittalebe-ne 374bereinander angeordnete Sackbohrungen gleichen Durchmessers aufweist; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, es unter Ab344nderung des landgerichtlichen Ur-teils zu unterlassen, Femur-Prothesen in Verkehr zu bringen, die wie nach-folgend gekennzeichnet sind: - 6 - 7 Ferner hat die Kl344gerin die Beklagte auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. 8 Das Berufungsgericht hat die Berufung - vom Kostenpunkt abgesehen - zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Kl344gerin ihre zuletzt gestellten Antr344ge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klageantr344ge seien weder unter dem Gesichtspunkt des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs-schutzes noch wegen Versto337es gegen das Medizinproduktegesetz oder das Heilmittelwerbegesetz begr374ndet. Hierzu hat es ausgef374hrt: 10 Das Femur-Teil "SPII" der H374ftgelenk-Prothese der Kl344gerin verf374ge durch das seitliche Profil des Schafts, den umlaufenden schmalen Kragen und die gelungene Ausformung des anschlie337enden Halses 374ber wettbewerbliche Eigenart, die durch eine hohe Bekanntheit in den Fachkreisen noch gesteigert sei. Die Beklagte habe das Femur-Teil der Kl344gerin mit ihrem Produkt "AS-PLUS" nahezu identisch nachgeahmt. Die Voraussetzungen einer ver-meidbaren Herkunftst344uschung nach 247 4 Nr. 9 lit. a UWG l344gen jedoch nicht vor. Abzustellen sei auf die Erwerbssituation. Die mit dem Angebot und Kauf 11 - 7 - von Endoprothesen befassten normal informierten Fachkreise seien mit der Produktpalette im Bereich von Oberschenkelprothesen vertraut und unterl344gen aufgrund der unterschiedlichen Kennzeichnung keiner Herkunftst344uschung. Die Voraussetzungen einer unangemessenen Rufausbeutung und Rufbeeintr344chti-gung i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. b UWG l344gen ebenfalls nicht vor. Weder w374rden die G374tevorstellungen, die der Verkehr mit dem Originalprodukt verbinde, auf die Nachahmung 374bertragen, noch erwarteten die angesprochenen Fachkreise, dass das Produkt der Beklagten dem der Kl344gerin qualitativ entspreche. Ein Versto337 gegen 247 4 Abs. 2 MPG liege nicht vor. Die Produkte der Be-klagten w374rden aus Sicht eines normal informierten und verst344ndigen Angeh366-rigen der Fachkreise nicht mit einer irref374hrenden Aufmachung versehen. Die Beklagte habe auch nicht irref374hrend i.S. des 247 3 HWG geworben. Allein aus der nahezu identischen Form folge nicht, dass das Produkt der Beklagten dem Verarbeitungsstand des Originalerzeugnisses entspreche. 12 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 13 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344gerin st374nden die geltend gemachten Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz nach 247 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 247 9 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 9 UWG i.V. mit 247 242 BGB nicht zu, h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein Versto337 ge-gen die Grunds344tze des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut-zes unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftst344uschung nach 247 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht gegeben ist und auch eine unangemessene Ausnutzung der Wertsch344tzung des von der Kl344gerin angebotenen Erzeugnisses i.S. von 14 - 8 - 247 4 Nr. 9 lit. b UWG ausscheidet. Nach den bislang vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen k366nnen die Anspr374che der Kl344gerin wegen Beeintr344ch-tigung der Wertsch344tzung des Femur-Teils der Kl344gerin nach 247 4 Nr. 9 lit. b UWG aber nicht verneint werden. 15 a) Hinsichtlich der ma337geblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch und den Anspr374chen auf Auskunftserteilung und Scha-densersatz zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungs-begehren sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wett-bewerb in der zur Zeit der Entscheidung geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Bege-hung nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes ge-gen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) wettbewerbswid-rig war. Demgegen374ber kommt es f374r die Feststellung der Schadensersatz-pflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Be-rechnung des Schadensersatzanspruchs auf die Rechtslage zur Zeit der bean-standeten Handlungen an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 28.5.2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Tz. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE). F374r den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung ma337geblich (BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Tz. 13 = WRP 2009, 1229 - Geld-zur374ck-Garantie II). Eine f374r die Beurteilung des Streitfalls entscheidungserhebliche 304nde-rung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten. 16 aa) Die 304nderungen in 247 2 Abs. 1 Nr. 1 und 247 3 UWG sind f374r den Streit-fall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 3 UWG 2004 als auch eine ge- 17 - 9 - sch344ftliche Handlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 3 Abs. 1 UWG. Der Begriff der gesch344ftlichen Handlung i.S. des 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Tz. 11 = WRP 2009, 1089 - 334ber-regionaler Krankentransport). Die Voraussetzungen des Unterlassungsan-spruchs (247 8 Abs. 1 UWG) und des Schadensersatzanspruchs (247 9 Satz 1 UWG) sind gleich geblieben. bb) Die Vorschrift des 247 4 Nr. 9 UWG 374ber den erg344nzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutz gilt ebenfalls fort. Die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken steht einer Anwendung des 247 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2010, 80 Tz. 17 - LIKEaBIKE). Ob unter den derzeit geltenden Vorschriften des Gesetzes 374ber den unlauteren Wettbewerb auch gesch344ftliche Handlungen, die in die Zeit nach dem Kauf fallen, von 247 4 Nr. 9 lit. a UWG erfasst werden, braucht vorliegend nicht entschieden zu wer-den (dazu II 1 e bb). 18 b) Durch die Bestimmung des 247 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der erg344nzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nur gesetzlich geregelt, nicht aber in-haltlich ge344ndert worden (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 25 = WRP 2009, 76 - Geb344ckpresse). Da-nach kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn es wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umst344nde hin-zutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensit344t der 334bernahme sowie den besonderen wett-bewerblichen Umst344nden. Je gr366337er die wettbewerbliche Eigenart und je gr366337er der Grad der 334bernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die be- 19 - 10 - sonderen Umst344nde zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begr374n-den und umgekehrt (BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 Tz. 18 = WRP 2008, 1510 - ICON; Urt. v. 2.4.2009 - I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Tz. 12 = WRP 2009, 1509 - Knoblauchw374rste). 20 c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das Femur-Teil der Kl344gerin 374ber hohe wettbewerbliche Eigenart verf374gt. aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkre-te Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-zuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 16 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). Dies gilt auch f374r technische Erzeug-nisse (BGH, Urt. v. 2.4.2009 - I ZR 199/06, GRUR 2009, 1073 Tz. 10 = WRP 2009, 1372 - Ausbeinmesser). 21 Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gr374nden zwingend verwendet werden m374ssen - k366nnen allerdings aus Rechtsgr374nden keine wettbewerbliche Eigenart begr374n-den. Die 334bernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit R374cksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Tz. 36 = WRP 2008, 1234 - Bau-gruppe). Handelt es sich dagegen nicht um technisch zwingend notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber - ohne dass damit Qualit344tseinbu337en verbunden sind - frei austauschbar sind, so k366n-nen sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit-)begr374nden, sofern der Verkehr we-gen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualit344tserwartungen verbindet (vgl. 22 - 11 - BGH GRUR 2007, 984 Tz. 20 - Gartenliege; GRUR 2009, 1073 Tz. 10 - Aus-beinmesser). 23 bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht die wettbewerbliche Eigenart des Femur-Teils "SPII" der Kl344gerin jedenfalls in der Kombination des seitlichen Profils des Schafts, des Kragens und der Ausformung des Halses gesehen. Hierzu hat es ausgef374hrt, f374r das Erzeugnis der Kl344gerin sei das in etwa gleich lange Abschnitte aufgeteilte Profil des Schafts charakteristisch, das aus der L344ngsnut im unteren Abschnitt und der zentralen Erhebung im h374ftkopfnahen Abschnitt bestehe. Hinzu k344men der umlaufende schmale Kragen und die ge-lungene Ausformung des Halses, die sich harmonisch vom Kragen abhebe und dem Prothesenteil eine bei den anderen auf dem Markt befindlichen Angeboten nicht vorzufindende Eleganz verleihe, die den Wiedererkennungswert des Teils erh366he. Es k366nne offenbleiben, ob einzelne Gestaltungsmerkmale zwingend technisch bedingt seien, weil das Femur-Teil der Kl344gerin jedenfalls aufgrund der Kombination seiner Merkmale 374ber wettbewerbliche Eigenart verf374ge. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die wettbewerbliche Eigenart des Femur-Teils der Kl344gerin aufgrund seiner Verkehrsbekanntheit weiter gesteigert ist. Es hat hierzu festgestellt, dass das Produkt der Kl344gerin seit mehr als zwanzig Jahren auf dem Markt ist und aufgrund seines guten Ab-schneidens in klinischen Beobachtungsstudien 374ber einen hohen Bekanntheits-grad verf374gt. Diese Ausf374hrungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Auch wenn das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart eine Bekanntheit des Er-zeugnisses nicht voraussetzt, kann doch der Grad der wettbewerblichen Eigen-art eines Produkts durch seine tats344chliche Bekanntheit im Verkehr verst344rkt werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2010, 80 Tz. 37 - LIKEaBIKE). 24 - 12 - d) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte das Femur-Teil "SPII" der Kl344gerin nahezu identisch nachgeahmt hat. Davon ist auszugehen, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegen374berstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringf374gige Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 = WRP 2000, 493 - Modulger374st). Dabei ist zu pr374fen, ob gerade die 374bernom-menen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, f374r das der Schutz beansprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 32 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen). 25 Eine nahezu identische 334bernahme hat das Berufungsgericht in tatrich-terlicher W374rdigung derjenigen Merkmale bejaht, die in den gegen374berstehen-den Produkten gleicherma337en vorhanden sind. Als identisch 374bernommen hat das Berufungsgericht - wenn auch in anderem Zusammenhang angef374hrt - das seitliche Profil des Schafts, den umlaufenden Kragen mit der Bohrung des Fi-xierungsinstruments, den Hals als Verbindung zwischen Schaft und Konus und die Bohrungen im Konus f374r die Eingriffstellen der F374hrungszange angesehen. Diese Ausf374hrungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden und werden von den Parteien auch nicht in Frage gestellt. 26 e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht in dem Anbieten und Inver-kehrbringen des Femur-Teils "AS-PLUS" der Beklagten keine vermeidbare T344u-schung 374ber die betriebliche Herkunft i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen. 27 aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftst344uschung verneint, weil die Fachkreise in der Erwerbssituation, auf die es allein ankomme, keiner Gefahr einer Herkunftst344uschung ausgesetzt seien. Der Beschaffung von Medizinpro-dukten gingen Auswahlverfahren und Abstimmungsprozesse voraus, an denen 28 - 13 - die operierenden 304rzte und die mit der Beschaffung in den Kliniken befassten Mitarbeiter beteiligt seien. Diesen seien die Parteien als Anbieter mit ihren Pro-dukten bekannt. Die Fachkreise h344tten keine Veranlassung, die Produkte allein anhand der 344u337eren Gestaltung einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen, sondern stellten auf die unterschiedliche Kennzeichnung der Produkte ab. In den Angebotsunterlagen sei das Produkt der Beklagten mit "AS-PLUS" ge-kennzeichnet. Beim Vertrieb seien auf der Verpackung das Unternehmens-kennzeichen und das Logo der Beklagten angegeben. Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht die Gefahr einer Herkunftst344uschung in der Kaufsituation verneint hat. 29 (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht f374r die Beurteilung der Frage der Herkunftst344uschung allein auf die angesprochenen Fachkreise abgestellt. Nach seinen auf dem Vortrag der Parteien beruhenden Feststellungen bieten die Par-teien ihre in Rede stehenden Produkte ausschlie337lich Fachkreisen an. Das An-gebot richtet sich nicht an Endverbraucher. Die abweichende Darstellung der Revision findet im Parteivortrag keine St374tze. Die von der Revision f374r ihre ge-genteilige Sichtweise herangezogenen Anlagen K 13, K 38 und K 40 enthalten nur allgemeine Informationen zu Endoprothesen und keine Angebote an Verbraucher. 30 (2) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, auch die angespro-chenen Fachkreise unterl344gen Fehlvorstellungen 374ber die Herkunft des Pro-dukts der Beklagten. 31 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die mit dem Einkauf befass-ten durchschnittlich informierten und verst344ndigen Fachleute aufgrund ihrer Kenntnisse 374ber die verschiedenen Hersteller und deren jeweilige Produktpalet- 32 - 14 - te sowie der unterschiedlichen Kennzeichen der Parteien keiner Herkunftst344u-schung unterliegen. Soweit die Revision geltend macht, bei 304rzten und Eink344u-fern der Kliniken erfolge die Einkaufsentscheidung gelegentlich aufgrund einer oberfl344chlichen Pr374fung, kommt es hierauf aus Rechtsgr374nden nicht an. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf einen durchschnittlich informierten und aufmerksamen Angeh366rigen der Fachkreise abgestellt, der bei der Einkaufsent-scheidung mit der gebotenen Sorgfalt vorgeht. Daf374r, dass bei diesem - selbst bei nur sporadischen K344ufen, auf die die Revision abstellt - die Gefahr von Her-kunftst344uschungen besteht, ist vom Berufungsgericht nichts festgestellt. Gegen-teiliges ergibt sich auch nicht aus dem Abschlussbericht vom 10. Dezember 2007 zu den Vorkommnissen im Endoprothetikbereich des Krankenhauses H. in B.. Die in diesem Bericht dokumentierten Vorg344nge in einem einzelnen Kran-kenhaus betreffen nicht die Beschaffung der Endoprothesen und lassen keinen R374ckschluss auf den im Endoprothetikbereich allgemein eingehaltenen Standard zu. Im 334brigen versucht die Revision mit ihren Ausf374hrungen zur Ge-fahr einer Herkunftst344uschung lediglich, die Beurteilung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzeigen zu k366nnen. bb) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, f374r die Herkunftst344u-schung sei nicht ausnahmslos auf die Erwerbssituation abzustellen. Infolge der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken sei es geboten, in die Beurteilung der Herkunftst344uschung auch nach dem Zeitpunkt des Kaufs lie-gende Umst344nde einzubeziehen. Aufgrund des nahezu identischen Aussehens der von den Parteien vertriebenen Femur-Teile k366nne es in der Operationssitu-ation zu Verwechslungen kommen. 33 (1) Nach der Rechtsprechung des Senats zum UWG 2004 kann eine nicht schon im Zeitpunkt der Werbung und/oder des Kaufs, sondern erst nach- 34 - 15 - folgend auftretende Herkunftst344uschung keine Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begr374nden, weil die Bestimmungen des UWG 2004 allein das Marktverhalten regeln und Rechtsfolgen daher nur f374r solche Verhaltensweisen vorsehen, die schon f374r sich gesehen eine St366rung des Marktgeschehens darstellen (vgl. BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbau-steine III; BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 39 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern). (2) Ob an dieser Rechtsprechung unter den derzeit geltenden Vorschrif-ten des Gesetzes 374ber den unlauteren Wettbewerb weiter festzuhalten ist, braucht nicht entschieden zu werden. Nach den Feststellungen, die das Beru-fungsgericht in anderem Zusammenhang getroffen hat, scheidet entgegen der Ansicht der Revision eine Herkunftst344uschung des Arztes w344hrend der Operati-on aus. Danach sind Verwechslungen der Produkte der Parteien aufgrund des 344u337eren Erscheinungsbilds der Femur-Teile bei einem situationsad344quat auf-merksamen Durchschnittsarzt auch w344hrend der Operation ausgeschlossen. Denn die Femur-Teile der Parteien verf374gen 374ber unterschiedliche Produktbe-zeichnungen. Der behandelnde Arzt muss bei der Operationsvorbereitung das Fabrikat des Femur-Teils, seine Gr366337e und die f374r die jeweilige K366rperseite des Patienten vorgesehene Ausf374hrungsform bestimmen und sich w344hrend der Operation mit der gebotenen 344rztlichen Sorgfalt davon 374berzeugen, dass er das gew374nschte Implantat erhalten hat. 35 Die Revision setzt dem ohne Erfolg entgegen, aufgrund des nahezu iden-tischen Aussehens k366nnte dem operierenden Arzt statt des bestellten Femur-Teils "SPII" der Kl344gerin eine "AS-PLUS"-Endoprothese der Beklagten gereicht werden; der Arzt werde den Irrtum erst bemerken, wenn er die Eingriffswerk-zeuge im Rahmen der Operation ansetze. 36 - 16 - Die Revision zeigt schon keine Anhaltspunkte daf374r auf, dass das Klinik-personal und der behandelnde Arzt sich trotz der bei Operationen einzuhalten-den Sorgfaltsanforderungen allein an der 344u337eren Gestaltung des Femur-Teils orientieren und die an den Produkten der Parteien angebrachten unterschiedli-chen Kennzeichnungen ausblenden werden. 37 f) Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht eine unangemessene Ausnutzung der Wertsch344t-zung des Produkts der Kl344gerin nach 247 4 Nr. 9 lit. b Fall 1 UWG verneint hat. 38 aa) Das Berufungsgericht ist von einer Wertsch344tzung des Femur-Teils "SPII" der Kl344gerin in den angesprochenen Verkehrskreisen ausgegangen. Es hat festgestellt, dass das Produkt der Kl344gerin in der seit 1979 fortgeschriebe-nen schwedischen Langzeitstudie regelm344337ig die besten Ergebnisse erzielt und 374ber einen au337ergew366hnlich guten Ruf verf374gt. Dagegen erinnert die Revisi-onserwiderung nichts; Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich. 39 bb) Das Berufungsgericht hat eine unangemessene Ausnutzung der Wertsch344tzung des Erzeugnisses der Kl344gerin durch die Nachahmung der Be-klagten verneint. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 40 (1) Eine unlautere Rufausnutzung folgt nicht schon aus einer T344uschung der Fachkreise 374ber die Herkunft der Nachahmung der Beklagten. Zwar liegt eine unlautere Rufausnutzung vor, wenn die Eigenart und die Besonderheiten des Originalerzeugnisses zu Qualit344tserwartungen f374hren, die diesem Produkt zugeschrieben werden und der Nachahmung deshalb zugute kommen, weil der Verkehr sie mit dem Original verwechselt (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 212 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen). Von 41 - 17 - der Gefahr einer Herkunftst344uschung ist vorliegend aber nicht auszugehen (da-zu II 1 e). 42 (2) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine nach 247 4 Nr. 9 lit. b Fall 1 UWG unlautere Rufausnutzung allerdings auch ohne T344uschung der an-gesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung be-ruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Pro-dukte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine G374tevorstellung i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. b Fall 1 UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Ge-samtw374rdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umst344nde des Einzel-falls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die St344rke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu ber374cksichtigen sind. Dabei kann grunds344tzlich schon die Ann344herung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer f374r die Annahme einer Rufausbeutung erforderli-chen 334bertragung der G374tevorstellung f374hren. Allerdings reicht f374r eine Rufaus-beutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (vgl. BGHZ 161, 204, 214 - Klemmbau-steine III). Dasselbe gilt, wenn der Nachahmende nach Ablauf eines Patent-schutzes des Originalherstellers beim Eindringen in dessen Markt die ange-sprochenen Verkehrskreise durch eine gegen374ber dem Original unterscheidba-re Kennzeichnung unmissverst344ndlich dar374ber informiert, dass sich das nach-geahmte Produkt vom Original unterscheidet (vgl. BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat zu Recht an-genommen, dass in Anbetracht der fehlenden Herkunftst344uschung die Interes-sen der Beklagten, eine nach dem freien Stand der Technik und den mit dem Vorbild gewonnenen Erfahrungen angemessene Gestaltung nachahmen zu d374rfen, die Interessen der Kl344gerin 374berwiegen, nach Ablauf des Sonderrechts- 43 - 18 - schutzes als einziger Hersteller ein der 344u337eren Gestaltung ihres Femur-Teils "SPII" entsprechendes Produkt anzubieten. 44 g) Das Berufungsgericht hat jedoch eine unangemessene Beeintr344chti-gung der Wertsch344tzung des Femur-Teils "SPII" der Kl344gerin i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. b Fall 2 UWG rechtsfehlerhaft verneint. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beeintr344chtigung des Rufs des Femur-Teils der Kl344gerin sei mangels Herkunftst344uschung ausge-schlossen. Die 304rzte erwarteten nicht, dass das Nachahmerprodukt qualitativ dem Original entspreche, sondern nur, dass es die an ein Medizinprodukt zu stellenden Anforderungen erf374lle. Diese Ausf374hrungen halten der revisions-rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu hohe Anfor-derungen an eine unangemessene Rufbeeintr344chtigung gestellt. 45 bb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob - wie die Kl344gerin geltend macht - das Femur-Teil "AS-PLUS" der Beklagten aufgrund der Gussqualit344t negativ von demjenigen der Kl344gerin abweicht, es nicht dem Stand der Technik entspricht und die Verwendungszeiten des von der Kl344gerin angebotenen Produkts nicht erreicht werden oder ob es - wie von der Beklagten vorgetragen - qualitativ dem Produkt der Kl344gerin zumindest ent-spricht. F374r das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Kl344gerin zu un-terstellen, dass das Femur-Teil "AS-PLUS" der Beklagten die Gussqualit344t des Produkts der Kl344gerin nicht erreicht, hinter dem Stand der Technik zur374ckbleibt und seine Verwendungszeiten k374rzer ausfallen als beim Produkt der Kl344gerin. In diesem Fall liegen die Voraussetzungen einer unangemessenen Rufbeein-tr344chtigung i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. b Fall 2 UWG vor. 46 - 19 - Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist auf der Grundlage des Vortrags der Parteien nicht von einer Erwartung der angesprochenen Verkehrs-kreise auszugehen, dass das nahezu identische Femur-Teil der Beklagten qua-litativ hinter demjenigen der Kl344gerin zur374ckbleibt. 47 48 Das Berufungsgericht hat angenommen, die Fachkreise br344chten dem Produkt der Kl344gerin die Wertsch344tzung entgegen, weil es von einem renom-mierten Hersteller von Medizinprodukten stamme, dessen bisheriges Wirken und dessen Unternehmenstradition f374r eine optimale Verarbeitungsqualit344t b374r-ge. Den Fachkreisen sei bekannt, dass Nachahmungen nicht die Qualit344t des Vorbilds aufwiesen. Vielmehr stellten sie in Rechnung, dass die Nachahmung vorliegend in Gussqualit344t und Oberfl344chenbearbeitung hinter dem Originalpro-dukt zur374ckbleiben k366nne. Diese Feststellungen zum Verkehrsverst344ndnis hat das Berufungsgericht nicht verfahrensfehlerfrei getroffen. Die Revision r374gt zu Recht, dass die Feststellungen des Berufungsge-richts keine St374tze im Parteivortrag haben. Die Kl344gerin hatte vielmehr geltend gemacht, dass eine 334bertragung von G374tevorstellungen bei einem nahezu identischen Nachbau zwangsl344ufig stattfindet. Gegenteiliges folgt nicht aus dem von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang angef374hrten Vortrag der Kl344gerin. Dieser betraf eine Herkunftst344uschung des Klinikpersonals und befasste sich nicht mit gegen374ber dem Original geringeren Qualit344tserwartun-gen der Fachkreise bei Nachahmungen. Die Beklagte, die ihre Endoprothese als mindestens gleichwertig im Verh344ltnis zum Produkt der Kl344gerin ansieht, hatte dagegen geltend gemacht, die Leistungsf344higkeit einer H374ftgelenk-Endoprothese beruhe insbesondere auf der konkreten Formgebung; die Quali-t344t des Materials sei nur eines von vielen Kriterien f374r die Leistungsf344higkeit der Endoprothese. Ist nach diesem Parteivortrag davon auszugehen, dass die 344u-337ere Form der in Rede stehenden Femur-Teile f374r deren Leistungsf344higkeit be- 49 - 20 - sonders bedeutsam ist, ist auch von der von der Kl344gerin angenommenen 334bertragung negativer Qualit344tsvorstellungen von dem in der 344u337eren Form nahezu identischen Produkt der Beklagten auf dasjenige der Kl344gerin auszuge-hen. 50 Das Berufungsgericht hat seine gegenteiligen Feststellungen zur Ver-kehrsauffassung nicht verfahrensfehlerfrei getroffen. Die Ermittlung des Ver-kehrsverst344ndnisses beruht auf einer Anwendung eines speziellen Erfahrungs-wissens (vgl. BGHZ 156, 250, 254 - Marktf374hrerschaft; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Tz. 36 = WRP 2007, 1346 - Bundes-druckerei). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht dargelegt, dass es in dem hier in Rede stehenden Bereich der Endoprothetik 374ber spezielles Erfahrungs-wissen verf374gt. Es konnte daher nicht unabh344ngig vom Parteivortrag die Auf-fassung der beteiligten Verkehrskreise feststellen. Da der gute Ruf des Produkts der Kl344gerin auf dessen Qualit344t beruht, wird er unangemessen beeintr344chtigt, wenn ein nahezu identisches Produkt nicht denselben oder jedenfalls im Wesentlichen denselben Qualit344tsma337st344-ben gen374gt, die der Originalhersteller durch seine Ware gesetzt hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 526 f. = WRP 2000, 493 - Modulger374st). 51 2. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Anspr374che nach 247 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1 MPG zutreffend verneint. Nach 247 4 Abs. 2 Satz 1 MPG ist es verboten, Medizinprodukte in den Verkehr zu bringen, wenn sie mit einer irref374hrenden Aufmachung versehen sind. Ge-m344337 247 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 MPG liegt eine Irref374hrung insbesondere dann vor, wenn Medizinprodukten eine Leistung beigelegt wird, die sie nicht haben. 52 - 21 - a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es aufgrund des 344u337e-ren Erscheinungsbilds des Femur-Teils "AS-PLUS" der Beklagten, der vorope-rativen Planung und der auf den Sch344ften eingravierten Angaben nicht zu Ver-wechslungen der Produkte der Parteien kommt. Die dagegen gerichteten An-griffe der Revision greifen nicht durch, weil nicht nur in der Erwerbssituation, sondern auch in der Operationsphase eine Verwechslungsgefahr zwischen den von den Parteien vertriebenen Femur-Teilen nicht besteht (dazu II 1 e bb (2)). 53 b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte ihrem Produkt "AS-PLUS" keine Leistung beigelegt hat, 374ber die es nicht verf374gt. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Gro337teil des Fach-personals werde bei der Endoprothese der Beklagten annehmen, den Bautyp vor sich zu haben, der in Langzeitstudien exzellente Ergebnisse erzielt habe. Einer derartigen Annahme steht entgegen, dass das mit der Beschaffung und Implantation der Endoprothese befasste Fachpersonal die unterschiedlich ge-kennzeichneten Erzeugnisse der Parteien nicht verwechselt. 54 3. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Anspr374che zu Recht auch nicht aus den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes f374r begr374ndet er-achtet. 55 a) Nach 247 3 Satz 2 Nr. 1 HWG liegt eine Irref374hrung vor, wenn Medizin-produkten eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen aus denselben Gr374nden nicht vor, aus denen auch der insoweit inhaltsgleiche 247 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 MPG nicht eingreift (dazu II 2 b). 56 b) Die Revision macht weiter geltend, die von der Kl344gerin verfolgten An-spr374che erg344ben sich auch aus 247 6 Nr. 2 HWG. Die Beklagte habe durch Wer- 57 - 22 - beaussagen und durch das Aussehen ihres Femur-Teils auf die in Fachkreisen bekannte "Schweden-Studie" Bezug genommen, ohne klarzustellen, dass der Betrachter nicht das Produkt vor sich habe, das die langj344hrigen Erfolge erzielt habe. 58 Auch dieser Revisionsangriff hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat sich mit den Voraussetzungen des 247 6 Nr. 2 HWG zwar nicht befasst. Der Se-nat kann aufgrund des feststehenden Sachverhalts aber selbst in der Sache entscheiden, weil weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind. Danach liegen die Voraussetzungen des 247 6 Nr. 2 HWG nicht vor. Die Werbeaussagen der Beklagten zu den Ergebnissen der wissenschaftlichen Langzeitstudie in Schweden sind nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits, nachdem die Beklag-te bereits erstinstanzlich eine strafbewehrte Unterlassungserkl344rung abgegeben hat und die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt haben. Die Beklagte nimmt durch die nahezu identische Produktkennzeichnung nicht konkludent Bezug auf die Ergebnisse des Produkts der Kl344gerin in der Langzeitstudie in Schweden. Da die Fachkreise aufgrund der unterschiedlichen Kennzeichnung keiner Herkunftst344uschung bei den Produkten der Parteien un-terliegen, liegt in der Gestaltung des Femur-Teils "AS-PLUS" der Beklagten al-lein keine - auch keine schl374ssige - Bezugnahme auf die wissenschaftliche Stu-die aus Schweden, die sich zur H374ftgelenks-Prothese "SPII" der Kl344gerin ver-h344lt. 59 III. Das Berufungsurteil kann daher nicht aufrechterhalten werden (247 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug die notwendigen Feststellungen dazu zu 60 - 23 - treffen haben, ob das beanstandete Produkt der Beklagten nicht denselben oder jedenfalls nicht im Wesentlichen denselben Qualit344tsma337st344ben entspricht wie das Erzeugnis der Kl344gerin. Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.07.2006 - 407 O 13/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.07.2008 - 3 U 2/07 -
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