BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 146/09 Verk374ndet am: 22. Februar 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247 93 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, 2 Zur Beantwortung der Frage, ob ein Vorstandsmitglied einer Wirtschaftspr374fungsge-sellschaft bei der Entscheidung 374ber die Erweiterung einer Niederlassung von einer zutreffend erstellten Ertragsprognose ausgegangen ist, muss das Gericht regelm344337ig einen Sachverst344ndigen h366ren, sofern es nicht darlegt, dass es eigene Sachkunde auf dem Gebiet der Unternehmensplanung besitzt und deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen ohne sachverst344ndige Hilfe abschlie337end zu beurteilen. BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Dr. Nedden-Boeger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Teilgrund- und Teilurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 14. Mai 2009 insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten ent-schieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Alleinaktion344rin ist die R. GmbH Wirt-schaftspr374fungsgesellschaft (vormals: A. GmbH Wirtschaftspr374fungsgesellschaft). Die Gesellschafter dieser GmbH, darunter 1 - 3 - vormals auch der Beklagte, sind 374berwiegend zugleich Gesellschafter der R. P. Pool-GbR und Mitglieder des Vorstands der Kl344gerin. Neben diesen sog. Vollpartnern gibt es im Gesellschafterkreis der GmbH noch sog. Sparten-partner WP. 2 Der Beklagte 374bernahm im Jahr 2000 die Leitung der Niederlassung M. der Kl344gerin. Mit einem Memorandum vom 1. Oktober 2002 legte er den Voll- und Spartenpartnern eine Planung f374r eine Erweiterung der Nieder-lassung vor. Das Personal sollte von 11 auf 38 Mitarbeiter erh366ht und die B374ro-fl344che von 280 auf 825 qm erweitert werden. Das neue B374ro war mit Zustim-mung des Partnerausschusses der R. Pool-GbR bereits angemietet worden. Nachdem der Beklagte damit begonnen hatte, auch das Personal ent-sprechend seiner Planung aufzustocken, zeigte sich im Sommer 2003, dass die Umsatzprognosen nicht zu realisieren waren. Der Beklagte wurde im Dezember 2003 - aus anderen Gr374nden - unter fristloser K374ndigung seines Anstellungs-vertrages abberufen. Die Niederlassung M. wurde im Jahr 2004 ge-schlossen. 3 Seine gegen die Abberufung und die K374ndigung gerichtete Klage wurde rechtskr344ftig abgewiesen. In dem vorliegenden Verfahren verlangt die Kl344gerin von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung seiner Vorstandspflich-ten im Zusammenhang mit der Erweiterung der Niederlassung M. 4 Die Kl344gerin hat - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 820.000 200 zu verurteilen. Das Beru-fungsgericht hat die in erster Instanz erfolglose Klage insoweit dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist - zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: Der Beklagte sei der Kl344gerin nach 247 93 Abs. 2 Satz 1 AktG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe vers344umt, die betriebswirt-schaftlichen Grundlagen der von ihm aufgestellten Umsatzprognose sorgf344ltig zu pr374fen. H344tte er das getan, so h344tte er festgestellt, dass die von ihm veran-lasste Expansion der Niederlassung M. zu einem Schaden der Kl344gerin habe f374hren m374ssen. Das stehe aufgrund des Vortrags der Kl344gerin fest. Der Beklagte habe sich nicht nach 247 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entlastet. Insbesondere habe er nicht die Voraussetzungen der sog. business judgement rule nach 247 93 Abs. 1 Satz 2 AktG dargelegt. Danach scheide eine Pflichtverletzung allenfalls dann aus, wenn die unternehmerische Entscheidung auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhe. Daran fehle es hier. Der Beklagte habe bei seiner Umsatz- und Ertragsprognose branchen374bliche Techniken au337er Acht gelas-sen. Er habe auch nicht dargelegt, welche konkreten betriebswirtschaftlichen Daten die Grundlage seiner Investitionsentscheidung gewesen seien und auf-grund welcher Umst344nde die Annahme gerechtfertigt gewesen sei, das Unter-nehmen werde aufgrund bereits erfolgter und noch zu erwartender Gesch344fts-anbahnungen in dem vorausgesagten Umfang expandieren. Dass der Partner-ausschuss den von ihm durchgef374hrten Ma337nahmen nicht widersprochen habe, entlaste ihn nicht. 8 - 5 - II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Pr374fung nicht in allen Punkten stand. 9 10 1. Die nur einen Teil des behaupteten Schadens betreffende Klage hat das Berufungsgericht zutreffend als hinreichend bestimmt i.S. von 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen. 11 Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Kl344gerin ohne Rechtsfehler so verstanden, dass der Fehlbetrag aus dem von der Kl344gerin vorgelegten "Plan-Ist-Vergleich" f374r das Jahr 2003 einschlie337lich der daran von der Kl344gerin ange-brachten Korrekturen nicht entstanden w344re, wenn der Beklagte nicht die Erwei-terungsplanung umgesetzt, sondern mit derselben Personalst344rke und in den-selben R344umen wie zuvor weitergearbeitet h344tte. Danach soll ein Schaden i.H.v. 861.000 200 entstanden sein, von dem die Kl344gerin einen Teilbetrag i.H.v. 820.000 200 mit der Klage geltend macht. Bei dieser Sachlage gen374gt zur Darlegung des Schadens die Vorlage ei-ner Gewinn- und Verlustrechnung, wie sie hier von der Kl344gerin in Form des "Plan-Ist-Vergleichs" f374r die Niederlassung M. aufgestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673). Der daraus er-sichtliche Fehlbetrag ist ein einheitlicher Schaden, der sich aus unselbst344ndigen Rechnungsposten zusammensetzt. Die Kl344gerin kann daher einen Teilbetrag geltend machen, ohne darzulegen, wie er sich auf die Einzelposten des "Plan-Ist-Vergleichs" aufteilt. 12 2. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Kl344gerin sei nicht aktivlegitimiert, weil sie den Klageanspruch im Rahmen eines Schiedsgerichts-verfahrens an die 13 Vollpartner abgetreten habe, die den Anspruch dort zur Aufrechnung gestellt h344tten. 13 - 6 - Dieser Vortrag ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat - deshalb unerheblich, weil die Abtretung jedenfalls mangels Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder der Kl344gerin unwirksam ist. Gem344337 247 112 AktG wird die Aktiengesellschaft gegen374ber ihren Vorstandsmitgliedern durch den Auf-sichtsrat vertreten. Alle Vollpartner waren nach dem vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten Vortrag des Beklagten im Zeitpunkt der behaupteten Abtretung Mitglieder des Vorstands der Kl344gerin. Der damit allein vertretungs-berechtigte Aufsichtsrat der Kl344gerin war an der Abtretung nach der Feststel-lung des Berufungsgerichts nicht beteiligt. 14 Der Vortrag der Revision, die Vollpartner Dr. Ad. und Dr. D. seien zu keinem Zeitpunkt Vorstandsmitglieder der Kl344gerin gewesen, so dass ihnen gegen374ber die Abtretung wirksam sei, ist neu und da-her im Revisionsverfahren nicht zu ber374cksichtigen. Dass ausweislich des vom Beklagten im ersten Rechtszug 374berreichten Handelsregisterauszugs Dr. Ad. und Dr. D. nicht Mitglieder des Vorstands waren, ist un-erheblich. Denn dieser Auszug stammt vom 17. M344rz 2007, die fragliche Abtre-tung soll dagegen vor dem 26. September 2005 stattgefunden haben. 15 3. Die Revision r374gt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Un-terst374tzung durch einen Sachverst344ndigen eine Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt hat, ohne diese Feststellung schl374ssig zu begr374nden und ohne dar-zulegen, dass es die daf374r erforderliche Sachkunde besitzt. 16 a) Richtig ist noch der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, nach 247 93 Abs. 2 Satz 2 AktG treffe die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des 247 287 ZPO - die Darlegungs- und Beweislast f374r einen Schaden und dessen Verursa-chung durch ein m366glicherweise pflichtwidriges Verhalten des Vorstandsmit-glieds in seinem Pflichtenkreis. Das Vorstandsmitglied hat dagegen darzulegen 17 - 7 - und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtm344337igen Alternativ-verhalten eingetreten w344re (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.; Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42). 18 Danach ist der Vortrag der Kl344gerin, der Beklagte habe eine unzutreffen-de Ertragsprognose erstellt und durch die darauf beruhenden Investitionen den Fehlbetrag des Jahres 2003 verursacht, ausreichend, um die Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs nach 247 93 Abs. 2 AktG darzulegen. b) Das Berufungsgericht hat den Gegenvortrag des Beklagten aber zu Unrecht als unerheblich angesehen. Da es bei der dem Beklagten zur Last ge-legten Pflichtverletzung um eine unternehmerische Entscheidung geht, die nicht allein deshalb pflichtwidrig ist, weil sie nicht den erstrebten Erfolg hatte, ist der Beklagte gem344337 247 93 Abs. 1 Satz 2 AktG schon dann entlastet, wenn er ver-n374nftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675, Rn. 11; Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, ZIP 2009, 223). Die W374rdigung des Berufungsgerichts, der Be-klagte habe keinen derartigen Vortrag gehalten, h344lt der revisionsgerichtlichen Pr374fung nicht stand. 19 aa) Das Berufungsgericht h344lt dem Beklagten vor, nicht substanziiert dar-gelegt zu haben, welche konkreten betriebswirtschaftlichen Daten die Grundla-ge seiner Investitionsentscheidung gewesen seien; sein Vortrag, neben den zugrunde gelegten "Soll-Strukturen" der Kl344gerin habe er auf die Umsatzent-wicklung der Vergangenheit, das Umsatzvolumen bestehender Mandate, be- 20 - 8 - stehende Anbahnungen und geplante Akquisitionsma337nahmen abgestellt, rei-che nicht aus. Damit 374berspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Vortrag des Beklagten. 21 Der Umsatz der Niederlassung in M. war von 588.000 200 im Jahr 2000 auf 2.007.000 200 im Jahr 2002 gestiegen. Dass bei dieser Sachlage schon aufgrund der bereits erfolgten Umsatzzuw344chse ein erh366hter Personalbedarf und im Gefolge auch ein erh366hter Raumbedarf bestand, liegt nahe. Dabei spielt keine Rolle, inwieweit die Ums344tze auf die als "Grundausstattung" aus D. - dem vorherigen T344tigkeitsfeld des Beklagten - mitgenommenen Mandate zur374ckzuf374hren sind. Denn auch insoweit hatte sich der Arbeitsanfall erh366ht. Auch der Gro337auftrag einer Bank 344ndert daran nichts. Daraus resultierte nach dem Vortrag der Kl344gerin im Jahr 2002 ein Umsatzanteil i.H.v. 42 % und in den ersten zehn Monaten des Jahres 2003 ein Umsatzanteil i.H.v. 28 %. Die Bedeu-tung dieses Auftrags f374r den Gesamtumsatz ging also zur374ck. Warum bei einem M&A-Mandat mehr als bei anderen Mandaten mit einem vorzeitigen Mandats-entzug gerechnet werden muss, wie die Revisionserwiderung vorbringt, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Dass der Auftrag tats344chlich im Jahr 2003 vor-zeitig beendet wurde, wirft die Kl344gerin dem Beklagten nicht vor. Im 334brigen waren entgegen dem vom Berufungsgericht als unstreitig dargestellten Kl344ger-vortrag offenbar doch Akquisitionen in M. gelungen. Denn sonst w344re die Umsatzentwicklung nicht zu erkl344ren. bb) Allerdings hat der Beklagte entgegen den Auflagen des Berufungsge-richts weder seine schriftliche Umsatzplanung f374r 2003 vorgelegt noch deren Inhalt vorgetragen. Deshalb ist unklar geblieben, welche Zahlen er seiner Um-satzprognose zugrunde gelegt hat. Er hat aber eine Umsatzplanung f374r das Jahr 2004 vorgelegt und unter Beweisantritt behauptet, eine ebensolche f374r das Jahr 2003 erstellt und den Partnern 374berlassen zu haben. Au337erdem hat er 22 - 9 - schriftliche "Umsatz-Budgets" mit Sch344tzungen der "Honorarums344tze" der ein-zelnen Mitarbeiter f374r die Jahre 2003, 2004 und 2005 vorgelegt. 23 Das Berufungsgericht differenziert nicht zwischen den Jahren 2003, 2004 und 2005, sondern h344lt den Vortrag des Beklagten insgesamt f374r unsubstanzi-iert. Das ist fehlerhaft. Es h344tte jedenfalls darlegen m374ssen, ob es angesichts der Umsatzprognose f374r 2004 auf die Zahlen f374r 2003 374berhaupt noch an-kommt. Gegebenenfalls h344tte es durch Zeugenvernehmung aufkl344ren m374ssen, ob der Beklagte auch f374r 2003 eine solche Prognose erstellt und vorgelegt hat. Solche 334berlegungen dr344ngen sich hier schon deshalb auf, weil der Be-klagte seine Ertragsprognose vor den Partnern - s344mtlich Wirtschaftspr374fer - begr374ndet, im Zweifel also eine detaillierte Planung erstellt hat. Aus der Einla-dung zu den "Budgetgespr344chen" vom 11. Oktober 2002 ergibt sich, dass die Niederlassungsleiter ihre Planungen "umfassend" erl344utern sollten. Auch liegt es nahe, dass die zentrale Controlling-Gesellschaft der R. -Gruppe die Er-tragspl344ne 374berpr374ft hat. Dann aber m374ssen jedenfalls im Ansatz belastbare Zahlen vorgelegen haben. 24 cc) Weiter beanstandet das Berufungsgericht, der Beklagte habe bei der Kosten-Nutzen-Analyse nicht die "branchen374blichen Techniken" angewandt. Damit nimmt es - was die Revision zu Recht r374gt - einen wirtschaftlichen Sach-verstand f374r sich in Anspruch, der ihm nicht ohne weiteres zukommt. Es h344tte darlegen m374ssen, dass es eigene Sachkunde auf dem Gebiet der Unterneh-mensplanung besitzt und deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen ab-schlie337end zu beurteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 3; Beschluss vom 30. Januar 2008 - IV ZR 9/06, NJW-RR 2008, 696 Rn. 3; Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06, NJW-RR 2007, 357 Rn. 14). Dazu enth344lt das Berufungsurteil keine Ausf374hrungen. 25 - 10 - Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht das Fehlen branchentypischer Tech-niken feststellen, ohne zuvor einen Sachverst344ndigen geh366rt zu haben. 26 III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, da-mit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden k366nnen. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Nedden-Boeger Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.02.2008 - 40 O 52/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.05.2009 - I-6 U 29/08 -
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