BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 146/10 Verk374ndet am: 13. Januar 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Speicherung dynamischer IP-Adressen TKG 247 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 247 100 Abs. 1 a) Zu den Voraussetzungen f374r die Befugnis, dynamische IP-Adressen zum Zweck der Entgeltermittlung und Abrechnung gem344337 247 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG zu speichern. b) Die Befugnis zur Speicherung von IP-Adressen zum Erkennen, Eingren-zen oder Beseitigen von St366rungen oder Fehlern an Telekommunikati-onsanlagen gem344337 247 100 Abs. 1 TKG setzt nicht voraus, dass im Einzel-fall bereits Anhaltspunkte f374r eine St366rung oder einen Fehler vorliegen. Es gen374gt vielmehr, dass die in Rede stehende Datenerhebung und -verwendung geeignet, erforderlich und im engeren Sinn verh344ltnism344337ig ist, um abstrakten Gefahren f374r die Funktionst374chtigkeit des Telekommu-nikationsbetriebs entgegenzuwirken. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Januar 2011 durch den Vizepr344sidenten Schlick, die Richter D366rr und Dr. Herrmann, die Richterin Caliebe und den Richter Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte bietet Telekommunikationsleistungen an. Der Kl344ger ist In-haber eines von ihr bereitgestellten DSL-Anschlusses. Hierf374r haben er und die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten den "T. flat"-Tarif vereinbart. Die-ser beinhaltet ein zeit- und volumenunabh344ngiges Pauschalentgelt, soweit der Kunde f374r die Einwahl in das Internet den von der Beklagten zur Verf374gung ge-stellten DSL-Anschluss nutzt. Der Kunde kann sich mit seinen Zugangsdaten (Kennung und Passwort) jedoch auch 374ber andere Telekommunikationsan-schl374sse (zum Beispiel 374ber Mobiltelefone, Anschl374sse von Wettbewerbern der 1 - 3 - Beklagten im Inland oder aus dem Ausland) oder mittels anderer Zugangstech-niken (z.B. Analog-, ISDN- oder GSM-Verbindungen) in die Dienste der Beklag-ten einw344hlen. In diesem Fall werden zeitabh344ngige Nutzungsentgelte berech-net. Ferner kann der Kunde Zugriff auf kostenpflichtige Dienste nehmen, die entsprechend der individuellen Nutzung gesondert und unabh344ngig von den angebotenen Zugangstarifen von der Beklagten in Rechnung gestellt werden. Die Beklagte weist dem Rechner, den der Kunde zur Einwahl in das In-ternet nutzt, f374r die Dauer der einzelnen Verbindung eine IP-Adresse zu, die sie einem ihr zugeteilten Gro337kontingent entnimmt. Diese Adresse besteht aus ei-ner mit einer Telefonnummer vergleichbaren, aus vier Bl366cken gebildeten Zif-fernfolge, die die Kommunikation vernetzter Ger344te (z.B. Web-Server, E-Mail-Server oder Privatrechner) erm366glicht. Nach Beendigung der Verbindung wird die jeweilige IP-Adresse wieder freigegeben und steht den Kunden der Beklag-ten zur Einwahl in das Internet erneut zur Verf374gung. Aufgrund dieses Verfah-rens erh344lt der einzelne Nutzer f374r jede Einwahl in das Internet in aller Regel eine unterschiedliche IP-Nummer (dynamische IP-Adresse). 2 Die Beklagte speichert nach Beendigung der jeweiligen Verbindung unter anderem die hierf374r verwendete IP-Adresse f374r einen gewissen Zeitraum. Die-sen hat sie w344hrend des laufenden Rechtsstreits auf sieben Tage begrenzt. Zuvor hatte sie f374r die Speicherung eine l344ngere Zeitspanne in Anspruch ge-nommen. Der Kl344ger meint, die Beklagte sei verpflichtet, die IP-Adressen sofort nach dem Ende der einzelnen Internetsitzungen zu l366schen. Die Beklagte ist demgegen374ber der Auffassung, sie sei gem344337 247 96 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 247 100 Abs. 1 TKG zu einer vor374bergehenden Speicherung der IP-Adressen berechtigt. 3 - 4 - Neben L366schungs- und Unterlassungsanspr374chen hinsichtlich weiterer Daten hat der Kl344ger die Verurteilung der Beklagten zur sofortigen L366schung der seinem Rechner zugeteilten IP-Adressen nach dem jeweiligen Ende der Internetverbindungen verfolgt. Das Landgericht hat den Antr344gen teilweise stattgegeben, hinsichtlich der IP-Adressen die Beklagte jedoch nur verurteilt, diese sieben Tage nach dem jeweiligen Ende der Internetverbindungen zu l366-schen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Kl344gers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er sein auf die Verpflichtung der Beklagten zur sofortigen L366schung der IP-Adressen gerichte-tes Begehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an die Vorin-stanz. 5 I. Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung (MMR 2010, 645) aus-gef374hrt, die Beklagte sei zur Speicherung der IP-Adressen w344hrend des vom Landgericht ausgeurteilten Zeitraums berechtigt, da diese Daten zur Ermittlung des Entgelts und zur Abrechnung sowie zum Erkennen, Eingrenzen und Besei-tigen von St366rungen oder Fehlern an ihren Telekommunikationsanlagen erfor-derlich seien. 6 - 5 - Der mit der Beklagten vereinbarte Tarif sehe nicht eine reine zeit- und volumenunabh344ngige Pauschale vor. Vielmehr seien f374r einzelne Nutzungen gesondert abzurechnende Entgelte zu zahlen. Die IP-Adressen seien zu deren Abrechnung erforderlich. Bei der Einwahl in das Internet w374rden auf dem daf374r ben366tigten Radiusserver der Beklagten lediglich die jeweilige Kennung, das hin-terlegte Passwort des Teilnehmers sowie die der einzelnen Internetverbindung zugeordnete IP-Adresse gespeichert, nicht aber das von dem jeweiligen Teil-nehmer gew344hlte Tarifmodell. Der Radiusserver 374bertrage deshalb die IP-Adressen und die diesen jeweils zugeordneten Sessionsdaten an einen Compu-ter des Abrechnungssystems der Beklagten. Ohne die IP-Nummern sei eine Entgeltberechnung nicht m366glich. Dass die Beklagte gleichwohl 374ber technische Mittel verf374ge, die es ihr erm366glichten, auch ohne die zeitweise Speicherung von IP-Adressen die Abrechnungen zu erstellen, sei nicht zu erkennen und sei vom Kl344ger auch nicht einmal ansatzweise schl374ssig dargetan worden. Er habe gegen374ber den detaillierten Darlegungen der Beklagten lediglich eingewandt, es gebe "Log-Dateien". Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass diese Dateien es ohne die IP-Adressen erm366glichten, die Abrechnung vorzunehmen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem vom Landgericht eingeholten Sachverst344ndigengutachten. 334berdies k366nne dem Kl344ger nach 247 44 Abs. 1, 247 96 Abs. 1 Satz 3, 247 97 Abs. 3 TKG allenfalls ein Anspruch auf "unverz374gliche" und nicht etwa auf "sofortige" L366schung zustehen. 7 Auch die Voraussetzungen des in 247 96 Abs. 1 Satz 2, 247 100 Abs. 1 TKG geregelten Erlaubnistatbestands f374r die Speicherung der IP-Adressen seien f374r einen Zeitraum von sieben Tagen erf374llt. Aufgrund der plausiblen und im we-sentlichen unstreitig gebliebenen Darlegungen der Beklagten k366nne davon aus-gegangen werden, dass es dieser bei einer "sofortigen" L366schung der IP-Adressen derzeit praktisch unm366glich w344re, einen relevanten Teil von St366run- 8 - 6 - gen und Fehlern an Telekommunikationsanlagen zu erkennen, einzugrenzen oder zu beseitigen. 247 100 Abs. 1 TKG setze f374r die Speicherung von Verkehrs-daten im Gegensatz zu 247 100 Abs. 3 TKG keine im "Einzelfall" bereits festste-hende St366rung voraus. Vielmehr m374sse die Beklagte in die Lage versetzt wer-den, regelm344337ig erst nach einigen Tagen eingehenden St366rungsmitteilungen auf den Grund zu gehen. Hierf374r seien in der Regel die IP-Adressen notwendig. Bei der Versendung von "Schrottmails" (Spam), Hackerangriffen, der Verbrei-tung von Viren und Trojanern, und bei massenweisen Zugriffen auf bestimmte Webseiten (Denial-of-Service-Attacken) seien die St366rungen nur zu beseitigen, wenn die IP-Adressen der (gegebenenfalls zuvor infizierten) Rechner bekannt seien, von denen die Attacken ausgingen. Anderenfalls seien die betroffenen Computer nicht identifizierbar. Wenn eine an einem Angriff beteiligte IP-Adresse aus dem Kontingent eines bestimmten Internetproviders, etwa der Beklagten, stamme, wendeten sich die Betroffenen oder deren Internetprovider an denjeni-gen, dessen Bereich die betreffende Adresse zuzuordnen sei, um Angriffe stoppen zu lassen beziehungsweise zumindest hierauf hinzuweisen. Die Be-klagte m374sse durch die Speicherung der IP-Adressen in der Lage sein, derarti-ge St366rungen abzustellen. Anderenfalls sei auch ihre eigene Infrastruktur ge-f344hrdet. Es sei nachvollziehbar und allgemein bekannt, dass, wenn ein Internet-provider nicht gegen Versender von Spams, Schadsoftware und dergleichen vorgehe, dies zur Sperrung bestimmter IP-Adressenkontingente, von denen die St366rungen ausgegangen seien, durch andere Internetdienstleister und -provider f374hre. Diese Adressenbereiche seien dann nicht mehr erreichbar und k366nnten von der Beklagten und deren Kunden nicht mehr genutzt werden. Der Kl344ger habe sich demgegen374ber bis zuletzt lediglich pauschal und ohne n344here Details darauf berufen, dass es "zumutbare technische Mittel zur unwiederbringlichen Anonymisierung von Datenbest344nden (gebe), deren Ein- 9 - 7 - satz gleichwohl die Nutzbarkeit der Daten" im Sinne einer Netzsicherheit ge-w344hrleisten k366nnte. Dem entsprechenden Beweisangebot, ein Sachverst344ndi-gengutachten einzuholen, sei nicht nachzugehen gewesen, weil es einer im Zi-vilprozess unstatthaften Erhebung eines Ausforschungsbeweises gleichge-kommen w344re. II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist es nicht auszuschlie337en, dass die Beklagte zu einer vor374bergehenden Speicherung der dem Rechner des Kl344gers jeweils zugeteilten dynamischen IP-Adressen nach Beendigung der Internet-verbindungen nicht berechtigt ist, so dass dieser gem344337 247 44 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 247 96 Abs. 1 Satz 3 TKG die unverz374gliche L366schung verlangen kann. Sofern f374r die Speicherung der IP-Adressen keine Rechtsgrundlage besteht, kann dieser Anspruch je nach den technischen M366glichkeiten auch auf eine "so-fortige" L366schung hinauslaufen. Die tats344chlichen Voraussetzungen f374r die Be-fugnis der Beklagten zur Erhebung und Verwendung dieser Daten gem344337 247 96 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 247 100 Abs. 1 TKG hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend r374gt, nicht frei von Rechtsfehlern festgestellt. 10 1. Die Vorinstanz h344tte nicht ohne Beweisaufnahme davon ausgehen d374r-fen, die Beklagte sei berechtigt, die IP-Adressen zum Zweck der Entgeltermitt-lung und Abrechnung zu erheben und zu verwenden (247 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG), weil diese Daten hierf374r erforderlich seien. 11 - 8 - a) Die Beklagte ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung f374r die tats344chlichen Voraussetzungen ihrer Berechtigung, die streitgegenst344ndlichen Daten zu speichern, darlegungs- und beweisbelastet. Aus 247247 95 bis 98 TKG ergibt sich, dass der Diensteanbieter keine Daten seiner Kunden erheben und verwenden darf, es sei denn, das Gesetz r344umt ihm eine Befugnis hierzu ein. Da sich die Beklagte damit auf einen Erlaubnistatbestand beruft (vgl. Begr374n-dung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur St344rkung der Sicherheit in der Informationstechnik des Bundes, BT-Drs. 16/11967 S. 17), der eine Ausnahme von ihrer grunds344tzlichen L366schungspflicht (B374ttgen in Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl., 247 96 Rn. 10; Klesczewski in Berliner Kommen-tar zum TKG, 2. Aufl., 247 96 Rn. 13) darstellt, trifft sie f374r die ihm zugrunde lie-genden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08, FamRZ 2010, 1050 Rn. 52; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08, FamRZ 2009, 1990 Rn. 18 jew. m.w.N.; vom 3. Juli 2009 - V ZR 182/08, ZOV 2009, 237 Rn. 32; Beschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, WM 2007, 1465 Rn. 4). 12 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt aus dem unstreitig gebliebe-nen Parteivorbringen nicht, dass die Voraussetzungen des Erlaubnistatbe-stands des 247 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG erf374llt sind. Als unstreitig hat das Berufungsgericht lediglich die bei der Beklagten praktizierten Abl344ufe der Entgeltermittlung und Abrechnung und insbesondere die Verwendung der IP-Adressen, und nicht der Kundenkennung, f374r diese Zwecke festgestellt. Hieraus folgt indessen nicht, dass die Speicherung der IP-Adressen im Sinne des 247 97 Abs. 1 Satz 1 TKG f374r diese Zwecke "ben366tigt" wird. Dies richtet sich nicht allein nach der vom Diensteanbieter angewandten Abrechnungstechnik. In dem Er-fordernis, dass die jeweiligen Verkehrsdaten f374r diese Zwecke "ben366tigt" wer-den, kommt vielmehr der bei der gebotenen Abw344gung der Datenschutzbelan- 13 - 9 - ge des Kunden mit den berechtigten Interessen des Diensteanbieters zu beach-tende Verh344ltnism344337igkeitsgrundsatz zum Ausdruck (siehe hierzu n344her unten Nummer 2 Buchst. b cc). Bei dem in 247 97 Abs. 1 Satz 1 TKG verwendeten Wort "ben366tigt" handelt es sich demnach um einen unbestimmten Rechtsbegriff des Inhalts, dass f374r die in dieser Vorschrift geregelten Zwecke kein weniger ein-griffsintensives Mittel zur Verf374gung steht, als die Erhebung und Verwendung der jeweils in Rede stehenden Verkehrsdaten. Der Sachverst344ndige Dipl.-Ing. X hat in diesem Zusammenhang in seinem Gutachten die Behauptung der Beklagten, die IP-Adressen seien zur Entgeltermittlung und Abrechnung erforderlich, nicht best344tigt und ausgef374hrt, bereits die so genannten Log-Dateien, die auf dem Radiusserver gespeichert w374rden, erm366glichten ohne R374ckgriff auf die IP-Adressen die Zuordnung der jeweiligen Internetsitzung zu den einzelnen Kunden und damit auch die Ab-rechnung. Dem ist die Beklagte zwar ausf374hrlich entgegengetreten und hat ins-besondere geltend gemacht, in den vom Gutachter m366glicherweise mit dem Begriff "Log-Dateien" gemeinten Sessionsdaten seien die IP-Adressen enthal-ten. Der Kl344ger hat diesen Vortrag jedoch weiterhin in dem entscheidenden Punkt bestritten, dass die Abrechnung ohne die gespeicherten IP-Adressen nicht m366glich sei. Ob dies der Fall ist und ob die anderen, ohnehin gespeicher-ten Daten zur Entgeltermittlung und Abrechnung gen374gen und mit deren Ver-wendung ein weniger intensiver Eingriff in die Rechte der Kunden der Beklagten verbunden ist, ist zu kl344ren. 14 Die Revision beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht h344tte, sofern es die Beklagte nicht aufgrund der Ausf374hrungen des Gutachters als beweisf344l-lig ansehen wollte, seine Feststellungen zur Notwendigkeit, die streitgegen-st344ndlichen Daten zur Entgeltermittlung und Abrechnung zu speichern, nicht 15 - 10 - treffen d374rfen, ohne den erstinstanzlich herangezogenen Gutachter anzuh366ren (247 411 Abs. 3 ZPO), ihm eine neue Begutachtung aufzugeben (247 412 Abs. 1, 1. Alt. ZPO) oder sich anderweitig sachverst344ndig beraten zu lassen (247 412 Abs. 1, 2. Alt. ZPO). Es ist zwar grunds344tzlich dem pflichtgem344337en Ermessen des Tatrichters 374berlassen, ob er seine eigene Sachkunde f374r ausreichend erachtet und des-halb von der Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens absieht. Die Grenze seines Ermessens hat das Berufungsgericht jedoch nicht eingehalten. Die W374r-digung eines schwierigen technischen Sachverhalts, wie hier die Beurteilung, ob f374r die Zuordnung abrechnungsrelevanter Internetsessionsdaten zu den ein-zelnen Kunden der Beklagten die Speicherung der IP-Adressen erforderlich ist, setzt besondere technische Kenntnisse voraus und wird nicht schon durch die Beherrschung allgemeiner Erfahrungss344tze erm366glicht. Der Tatrichter kann, wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens nur verzichten, wenn er ent-sprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen vermag und dies in einem vorherigen Hinweis an die Parteien dartut (vgl. zum Ganzen Senatsurteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06, NJW-RR 2007, 357 Rn. 14 m.w.N.). 16 b) Der Verfahrensmangel ist entscheidungserheblich, denn dem Beru-fungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die zwischen den Parteien bestehenden Tarifvereinbarungen eine Zuordnung der jeweiligen Ses-sionsdaten zu dem Kundenkonto des Kl344gers erfordern. Deshalb scheidet ent-gegen der Ansicht der Revision die Berechtigung der Beklagten zur Speiche-rung der zugeteilten dynamischen IP-Adressen gem344337 247 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht von vornherein aus. Zwar beinhaltet der Tarif ein zeit- und volumenunabh344ngiges Pauschalentgelt (Flatrate), soweit sich der Kl344ger 17 - 11 - zur Herstellung einer Internetverbindung des von der Beklagten zur Verf374gung gestellten DSL-Anschlusses bedient. Allerdings hat er auch die M366glichkeit, seine Zugangsdaten f374r andere Arten der Einwahl in das Internet und zur Inan-spruchnahme von kostenpflichtigen Angeboten der Beklagten zu nutzen. In die-sen F344llen entstehen zus344tzliche Kosten. Dass der Kl344ger diese M366glichkeiten bislang nicht genutzt hat, schlie337t, wie das Berufungsgericht zutreffend ausge-f374hrt hat, nicht aus, dass er k374nftig hiervon Gebrauch machen wird. F374r diesen Fall muss die Beklagte in der Lage sein, anhand der Sessionsdaten und ihrer Zuordnung zum Kl344ger, diese Leistungen abzurechnen. 2. Ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht die Fest-stellungen zu den Voraussetzungen des 247 100 Abs. 1 TKG getroffen. Nach die-ser Bestimmung darf der Diensteanbieter zum Erkennen, Eingrenzen oder Be-seitigen von St366rungen oder Fehlern an Telekommunikationsanlagen unter an-derem die Verkehrsdaten der Teilnehmer und Nutzer erheben und verwenden, soweit dies f374r diese Zwecke erforderlich ist. 18 a) Die Revision r374gt insoweit zutreffend, das Berufungsgericht habe dem Kl344ger nicht entgegenhalten d374rfen, er habe sich ohne Angabe n344herer Details darauf berufen, es gebe entgegen den Behauptungen der Beklagten zumutbare technische Mittel, die Netzsicherheit zu gew344hrleisten, ohne auf die jeweils zu-geteilten IP-Adressen zur374ckgreifen zu m374ssen. Der Kl344ger durfte sich auf ein einfaches Bestreiten der gegenteiligen Behauptungen der Beklagten beschr344n-ken. Diese ist, wie sich aus den Ausf374hrungen zu 1 a ergibt, f374r die tats344chli-chen Voraussetzungen ihrer Berechtigung, die streitgegenst344ndlichen Daten in Ausnahme von 247 96 Abs. 1 Satz 3 TKG zu speichern, darlegungs- und beweis-belastet. 19 - 12 - Im Grundsatz h344ngt die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98 , NJW 1999, 1404 , 1405 f und vom 12. Oktober 1989 - IX ZR 184/88 , BGHZ 109, 47, 55). In der Regel gen374gt aber gegen374ber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei ein einfaches Bestreiten des Gegners ( BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 und 3. Februar 1999 jew. aaO; vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93 , NJW 1995, 3311, 331 2 und vom 23. M344rz 1993 - VI ZR 176/92 , NJW 1993, 1782 , 1783). Eine dar374ber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbe-lastete Partei im Regelfall nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner au337erhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die ma337-geblichen Tatsachen nicht kennt, w344hrend sie der anderen Partei bekannt und ihr erg344nzende Angaben zuzumuten sind (z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 aaO; vom 19. April 1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vom 3. Februar 1999 aaO; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 293/95 , NJW 1997, 128 , 129 und vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 , NJW 1990, 3151 f). 20 - 13 - Die Voraussetzungen f374r die Notwendigkeit eines qualifizierten Bestrei-tens liegen im Streitfall nicht vor. Der Kl344ger hat keine der Beklagten 374berlege-nen technischen Erkenntnism366glichkeiten und steht den ma337geblichen Ge-schehensabl344ufen nicht n344her als diese. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Angesichts der Komplexit344t der ma337geblichen technischen Zusammenh344nge kann ungeachtet der ausf374hrlichen Darlegungen der Beklagten auch nicht davon ausgegangen werden, dass jeglicher Anhaltspunkt f374r die M366glichkeit der objektiven Unrichtigkeit ihrer Behauptungen zur Notwendigkeit fehlt, die IP-Adressen zu den in 247 100 Abs. 1 TKG aufgef374hrten Zwecken kurzzeitig zu spei-chern. Dies gilt umso mehr, als auch das erstinstanzlich eingeholte Sachver-st344ndigengutachten nur die Geeignetheit der Speicherung der IP-Adressen f374r diese Zwecke, nicht aber die Erforderlichkeit best344tigt hat. Das Berufungsge-richt durfte deshalb den diesbez374glichen Sachvortrag der Beklagten nicht als unstreitig behandeln. Eine etwaige Beweisaufnahme w344re entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch nicht auf eine Ausforschung 374ber die unsubstantiierten Er-kl344rungen des Kl344gers hinausgelaufen. Vielmehr w344re Beweis 374ber die Richtig-keit der detaillierten Angaben der Beklagten zu erheben gewesen. 21 b) Dieser Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Dem Berufungs-gericht ist im Ergebnis darin zu folgen, dass, sofern die Speicherung der dyna-mischen IP-Adressen notwendig ist, um unter anderem der Versendung von Spam-Mails und Denial-of-Service-Attacken entgegen zu wirken, die Beklagte nicht vor Ablauf von sieben Tagen zur sofortigen L366schung verpflichtet ist. Der Senat schlie337t sich insoweit der von dem Bundesbeauftragten f374r den Daten-schutz und Informationsfreiheit (offener Brief des Bundesbeauftragten vom 16. M344rz 2007, im Internet abrufbar unter ; so auch AG Bonn MMR 2008, 203, 204) vertretenen Auffassung an. 22 - 14 - aa) Zu den Verkehrsdaten, die nach 247 100 Abs. 1 TKG erhoben und ver-wendet werden d374rfen, geh366ren grunds344tzlich auch die jeweils genutzten IP-Adressen (Begr374ndung der Bundesregierung des Entwurfs eines Telekommuni-kationsgesetzes, BT-Drucks. 15/2316 S. 90; Wittern in Beck222 scher TKG-Kommentar, 2006, 247 100 Rn. 3; vgl. auch BVerfG NJW 2010, 833 Rn. 254). 23 bb) Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt weiter die auch von der Re-vision nicht ger374gte Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine abzuwehren-de St366rung im Sinne des 247 100 Abs. 1 TKG unter anderem vorliegt, wenn Inter-netdienstleister bestimmte IP-Adressbereiche eines anderen Internetanbieters - hier der Beklagten - sperren, weil von ihnen Schadprogramme oder massen-weise so genannte Spam-Mails versandt werden oder "Denial-of-Service-Attacken" ausgehen. Der Begriff der St366rung ist umfassend zu verstehen als jede vom Diensteanbieter nicht gewollte Ver344nderung der von ihm f374r sein Telekommunikationsangebot genutzten technischen Einrichtungen (vgl. Be-gr374ndung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur St344rkung der Sicherheit in der Informationstechnik des Bundes, durch den eine mit 247 100 Abs. 1 TKG fast wortgleiche Bestimmung an 247 15 des Telemediengesetzes an-gef374gt werden sollte, BT-Drs. 16/11967 S. 17). Der Begriff der Telekommuni-kationsanlagen in 247 100 Abs. 1 TKG schlie337t 374berdies nach der Legaldefinition des 247 3 Nr. 23 TKG neben den technischen Einrichtungen auch das gesamte System ein. Die Sperrung der von dem Diensteanbieter vorgehaltenen IP-Adressenkontingente stellt damit auch eine Ver344nderung der Telekommunikati-onsanlagen dar, die sodann nicht mehr nutzbar sind. 24 cc) Entgegen der Auffassung der Revision (so wohl auch Bundesrat, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur St344rkung der Sicherheit in der 25 - 15 - Informationstechnik des Bundes, BR-Drs. 62/09 Beschluss S. 9 f, kritisch auch Breyer RDV 2004, 147 f) setzt die in 247 100 Abs. 1 TKG geregelte Befugnis zur Erhebung und Verwendung von Daten auch unter Ber374cksichtigung des Fern-meldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG, 247 88 TKG) und des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) nicht voraus, dass im Einzelfall bereits Anhaltspunkte f374r eine St366rung oder einen Fehler an den Telekommunikationsanlagen vorliegen (Eckhardt CR 2003, 805, 809; Kan-nenberg in Scheurle/Mayen, aaO, 247 100 Rn. 10; Klesczewski aaO, 247 100 Rn. 8; Wittern aaO Rn. 2). Es gen374gt vielmehr, dass die in Rede stehende Datenerhe-bung und -verwendung geeignet, erforderlich und im engeren Sinn verh344ltnis-m344337ig ist, um abstrakten Gefahren f374r die Funktionst374chtigkeit des Telekom-munikationsbetriebs entgegenzuwirken. (1) Dies ergibt sich aus dem Vergleich von 247 100 Abs. 1 TKG mit seiner Vorg344ngerregelung, dem 247 9 Abs. 1 Nr. 1 der Telekommunikations-Daten-schutzverordnung (TDSV) vom 18. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1740), und mit 247 100 Abs. 3 TKG. 247 9 Abs. 1 TDSV setzte sowohl f374r die nunmehr in 247 100 Abs. 1 TKG als auch f374r die in Absatz 3 dieser Bestimmung geregelten Fallges-taltungen voraus, dass die Datenerhebung und -verwendung im jeweiligen Ein-zelfall erforderlich war. Diese Bedingung ist im Gesetzestext nunmehr f374r die vormals in 247 9 Abs. 1 Nr. 1 TDSV geregelten F344lle des 247 100 Abs. 1 TKG (St366-rungen und Fehler an Telekommunikationsanlagen) entfallen. Demgegen374ber ist sie in Absatz 3 f374r die fr374her 247 9 Abs. 1 Nr. 2 TDSV zugrunde liegenden Sachverhalte der Leistungserschleichung und sonstigen missbr344uchlichen In-anspruchnahme der Telekommunikationsnetze beibehalten worden. Dem ist zu entnehmen, dass f374r 247 100 Abs. 1 TKG nicht mehr erforderlich ist, dass im Ein-zelfall Anhaltspunkte f374r eine St366rung oder einen Fehler bestehen. F374r den Ver-zicht auf dieses Erfordernis spricht im 334brigen, dass hierf374r ein gesetzgeberi- 26 - 16 - sches Bed374rfnis bestand, da insbesondere zur Abwehr erheblichen Spam-Aufkommens und von so genannten Denial-of-service-Attacken generelle Ab-wehrma337nahmen erforderlich sind, um die Funktionsf344higkeit des Telekommu-nikationsbetriebs zu gew344hrleisten (Wittern aaO). Die Beklagte ist nach 247 109 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 TKG verpflichtet, derartige pr344ventive Schutzma337nahmen gegen St366rungen zu treffen, die zu erheblichen Beeintr344chtigungen von Tele-kommunikationsnetzen f374hren k366nnen. Schlie337lich streitet daf374r, dass eine abs-trakte Gefahr f374r die Erm344chtigung des 247 100 Abs. 1 TKG gen374gt, dass der Diensteanbieter die Daten auch zum "Erkennen" von St366rungen und Fehlern sammeln und verwerten darf (Wittern aaO Rn. 6). Das "Erkennen" von St366run-gen und Fehlern findet in der Regel in einem Stadium statt, in dem Anhalts-punkte hierf374r erst gewonnen werden, also ein konkreter Verdacht noch nicht bestehen muss (Wittern aaO; enger: Gramlich in Manssen, Telekommunikati-ons- und Multimediarecht, Stand August 2008, 247 100 Rn. 18). (2) Diese Auslegung begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Be-denken. 247 100 TKG greift zwar, soweit er die Erhebung und Verwendung von Telekommunikationsdaten erlaubt, in den Anspruch des einzelnen Nutzers auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG, 247 88 TKG) und sei-nes Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) ein. Insbesondere Art. 10 Abs. 1 GG begr374ndet nicht nur ein Ab-wehrrecht gegen den Staat, sondern auch einen Auftrag an diesen, Schutz in-soweit vorzusehen, als Private sich Zugriff auf Kommunikationsdaten verschaf-fen (BVerfG NJW 2007, 3055 Rn. 13). Diese Rechte k366nnen und m374ssen aber mit den berechtigten Belangen der Telekommunikationsunternehmen, 366ffentli-chen Interessen und den 374brigen Interessen der Kunden abgewogen werden (vgl. BVerfG aaO Rn. 14). 247 100 TKG bringt die Rechte der Nutzer aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 GG mit den gleichfalls grundrechtlich 27 - 17 - gesch374tzten Rechten des Diensteanbieters aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG sowie mit dem legitimen Interesse der Nutzer und dem 366ffentlichen Interesse (247 109 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 TKG) an der Funktions- und Leistungsf344-higkeit des Telekommunikationssystems zum Ausgleich. Die pr344ventive Erhe-bung und Verwertung von Daten wird hierbei nicht unbegrenzt erlaubt, auch wenn eine abstrakte Gefahr von St366rungen und Fehlern an Telekommunikati-onsanlagen gen374gt. Vielmehr werden die Befugnisse des Diensteanbieters durch den Verh344ltnism344337igkeitsgrundsatz strikt begrenzt (Wittern aaO Rn. 7). Die anlasslose, jedoch auf sieben Tage begrenzte Speicherung der je-weils genutzten IP-Adressen wahrt - ihre technische Erforderlichkeit f374r die Zwecke des 247 100 Abs. 1 TKG vorausgesetzt - die Verh344ltnism344337igkeit. Die blo337e Speicherung der IP-Adressen stellt noch keinen schwerwiegenden Ein-griff in die Grundrechte der Nutzer dar (vgl. BVerfGE 121, 1, 20; vgl. ferner BVerfG NJW 2010, 833 Rn. 254). Dies gilt umso mehr, als von ma337gebender Bedeutung f374r das Gewicht des Grundrechtseingriffs ist, welche Pers366nlich-keitsrelevanz die Informationen aufweisen, die von der informationsbezogenen Ma337nahme erfasst werden (BVerfGE 120, 378, 402). Die Identit344t des jeweili-gen Nutzers ist aus der IP-Nummer selbst nicht erkennbar und wird erst durch die Zusammenf374hrung mit weiteren Angaben ermittelbar. Diese findet jedoch - nach dem bisherigen Sach- und Streitstand - f374r die Zwecke des 247 100 Abs. 1 TKG nur bei dem konkreten Verdacht einer St366rung oder eines Fehlers an den Telekommunikationsanlagen statt. 334berdies ist die Speicherung auf einen sehr kurzen Zeitraum begrenzt. 28 Allerdings k366nnen bei einer, wie im vorliegenden Sachverhalt, anlasslo-sen Speicherung von Daten erh366hte Anforderungen an die Verh344ltnism344337igkeit der Ma337nahme zu stellen sein. Informationserhebungen gegen374ber Personen, 29 - 18 - die den Eingriff durch ihr Verhalten nicht veranlasst haben, sind grunds344tzlich von h366herer Eingriffsintensit344t als anlassbezogene. Werden Personen, die kei-nen Erhebungsanlass gegeben haben, in gro337er Zahl in den Wirkungsbereich einer Ma337nahme einbezogen, k366nnen von ihr auch allgemeine Einsch374chte-rungseffekte ausgehen, die zu Beeintr344chtigungen bei der Aus374bung von Grundrechten f374hren k366nnen. Die Unbefangenheit des Verhaltens wird insbe-sondere gef344hrdet, wenn die Streubreite von Ermittlungsma337nahmen dazu bei-tr344gt, dass Risiken des Missbrauchs und ein Gef374hl des 334berwachtwerdens entstehen (BVerfG aaO m.w.N.). Diese zu strafprozessualen, pr344ventiv-polizei-lichen und geheimdienstlichen Eingriffen entwickelte Rechtsprechung ist aber nicht ohne Abstriche auf die vorliegende Fallgestaltung zu 374bertragen. Die In-tensit344t des Eingriffs f374r den Grundrechtstr344ger wird ma337geblich davon beein-flusst, welche Nachteile ihm 374ber die Informationserhebung hinaus drohen oder von ihm nicht ohne Grund bef374rchtet werden (BVerfG aaO S. 403). Die kurzzei-tige Speicherung der dynamischen IP-Adressen durch die Beklagte zum Zweck des Erkennens, des Eingrenzens und der Beseitigung von St366rungen und Feh-lern und damit des Schutzes ebenfalls teilweise grundrechtlich gesch374tzter Rechte und 366ffentlicher Interessen zielt nicht auf Ma337nahmen hoheitlicher Re-pression oder Verhaltens374berwachung ab. Eine Identifizierung des Anschlus-ses, dem die IP-Adresse zugeteilt wurde, findet f374r die Zwecke des 247 100 Abs. 1 TKG 374berdies erst bei einem konkreten Anlass statt. Die IP-Adressen-speicherung ist daher, wenn 374berhaupt, lediglich in sehr geringem Ma337 geeig-net, einzusch374chtern oder auch nur die Unbefangenheit des Kunden bei der Nutzung des Internets zu beeintr344chtigen. Demgegen374ber sind die Interessen, denen die Datenspeicherung dient, von erheblichem Gewicht, selbst wenn, wie der Kl344ger geltend macht, nur ein sehr geringer Teil der gespeicherten IP-Adressen f374r die in 247 100 Abs. 1 TKG 30 - 19 - aufgef374hrten Zwecke verwendet wird. Sofern die IP-Nummern zum Erkennen, Eingrenzen oder Beseitigen von St366rungen oder Fehlern notwendig sind, w374rde der Verzicht auf die Speicherung angesichts der gerichtsbekannten H344ufigkeit der Versendung von Spam-Mails, Schad- und Spionageprogrammen und der "Denial-of-Service-Attacken" auf Dauer - zum Schaden der Beklagten und aller ihrer Nutzer - zu einer schwerwiegenden und nachhaltigen Beeintr344chtigung der Kommunikationsinfrastruktur f374hren. Insgesamt ist der mit der streitgegenst344ndlichen Speicherung verbunde-ne Eingriff in die Rechte der Nutzer vergleichsweise gering und 374berwiegt die legitimen, teilweise ebenfalls grundrechtlich abgesicherten Interessen der Be-klagten und ihrer Kunden sowie die 366ffentlichen Interessen an der Funktions-t374chtigkeit und Leistungsf344higkeit der Telekommunikationsinfrastruktur nicht. 31 (3) 247 100 Abs. 1 TKG ist in dieser Auslegung auch mit dem europ344ischen Recht vereinbar. 32 (a) Gem344337 Art. 15 Abs. 1 der ma337geblichen Richtlinie 2002/58/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 374ber die Verarbei-tung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsph344re in der elek-tronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31. Juli 2002 S. 37 - im Folgenden: RL) k366nnen die Mitgliedstaaten Rechtsvorschriften erlassen, nach denen Ver-kehrsdaten im Sinne des Art. 6 Abs. 1 RL, zu denen auch die IP-Adressen ge-h366ren, unter anderem dann gespeichert werden d374rfen, wenn dies "zur Verh374-tung, Ermittlung, Feststellung 205 des unzul344ssigen Gebrauchs von elektroni-schen Kommunikationssystemen in einer demokratischen Gesellschaft notwen-dig, angemessen und verh344ltnism344337ig ist". Zu einem unzul344ssigen Gebrauch elektronischer Kommunikationssysteme geh366rt auch der Missbrauch des Inter- 33 - 20 - nets durch die Versendung von Spam-Mails, Schad- und Spionageprogrammen sowie durch Denial-of-Service-Attacken. Die Speicherung der IP-Adressen f374r sieben Tage nach Beendigung der jeweiligen Verbindung ist, ihre technische Notwendigkeit zur Abwehr oder zur Beseitigung derartiger Missbr344uche voraus-gesetzt, damit vom Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 RL gedeckt. Eine solche Spei-cherung ist aus den vorgenannten Gr374nden nach den Ma337st344ben des Grund-gesetzes verh344ltnism344337ig. Da nichts daf374r ersichtlich ist, dass Art. 15 Abs. 1 RL insoweit weitergehende Anforderungen enth344lt, ist sie auch "notwendig, ange-messen und verh344ltnism344337ig" im Sinne dieser Bestimmung. Dies gilt auch, soweit die Speicherung der IP-Adressen einen im Einzel-fall bestehenden Anhaltspunkt f374r einen unzul344ssigen Gebrauch des Internets nicht voraussetzt. Zwar hat die Generalanw344ltin des Gerichtshofs der Europ344i-schen Union Kokott in ihren Schlussantr344gen in der Rechtssache "Promusicae" (C-275/06) Zweifel daran ge344u337ert, ob die Speicherung von Verkehrsdaten aller Nutzer ohne einen konkreten Verdacht gem344337 Art. 15 Abs. 1 RL, wie sie im dortigen Fall zur Durchsetzung von Urheberrechten f374r allerdings erheblich l344ngere Dauer in Rede stand, mit Grundrechten vereinbar" sei (Slg. 2008 S. I-271, 296 Rn. 82). Der Gerichtshof hat diese Bedenken in seinem Urteil zu jener Sache jedoch nicht aufgegriffen. Vielmehr hat er lediglich ausgef374hrt, die Richtlinie 2002/58/EG gebiete zur Wahrung der Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europ344ischen Union (Achtung des Privatlebens und Schutz personenbezogener Daten) die Herstellung eines angemessenen Gleichge-wichts zwischen diesen Rechten einerseits und den Rechten und Interessen, denen die Datenerhebung und -verarbeitung dienen soll, andererseits (aaO S. I-271, 344 ff, Rn. 64 ff). Dabei komme den Mitgliedstaaten ein Beurteilungs-spielraum beim Erlass der Umsetzungsma337nahmen zu, die an die verschiede-nen denkbaren Sachverhalte angepasst werden k366nnten (aaO S. 345, Rn. 67). 34 - 21 - Hieraus ergibt sich, dass der Gerichtshof eine anlasslose "Vorratsdatenspeiche-rung" nicht per se f374r unzul344ssig h344lt, sie vielmehr unter der Voraussetzung ei-ner - dem Beurteilungsermessen der Mitgliedstaaten 374berlassenen und hier aus den oben dargestellten Gr374nden gegebenen - angemessenen Abw344gung der betroffenen Belange f374r (europa-)rechtlich m366glich h344lt. (b) Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europ344ischen Union (Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV) bedarf es trotz der hohen H374rden f374r den Verzicht auf diese Ma337nahme (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34 m.w.N.) nicht. Die vorstehenden Schlussfolge-rungen ergeben sich ohne weiteres aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 RL und der zitierten Entscheidung des Gerichtshofs. Hinsichtlich der Abw344gung zwischen dem Fernmeldegeheimnis sowie dem Recht der Internet-nutzer auf informationelle Selbstbestimmung einerseits und den Belangen der Beklagten sowie der 374brigen Nutzer und den 366ffentlichen Interessen an der Funktionst374chtigkeit der Telekommunikationssystems andererseits ist insbe-sondere zu ber374cksichtigen, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten bei der Ge-wichtung der widerstreitenden Interessen einen Beurteilungsspielraum er366ffnet (EuGH aaO). Ein solcher ist nur bei offensichtlich unverh344ltnism344337igen nationa-len Ma337nahmen 374berschritten (vgl. BGH aaO Rn. 37 m.w.N.). Dass die der Auslegung des Senats von 247 100 Abs. 1 TKG zugrunde liegende Abw344gung der wechselseitigen Belange nicht offensichtlich unverh344ltnism344337ig ist, liegt auf der Hand. Aus diesen Gr374nden ist die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig, dass f374r einen vern374nftigen Zweifel kein Raum mehr verbleibt und eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV damit nicht geboten ist (acte clair, vgl. BGH aaO Rn. 34; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 31). 35 - 22 - 3. Da noch Feststellungen nachzuholen sind, ist die Sache nicht zur End-entscheidung reif und deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Berufungs-urteils an die Vorinstanz zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1, 3 ZPO). 36 Schlick D366rr Herrmann Caliebe Tombrink Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 06.06.2007 - 10 O 562/03 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 16.06.2010 - 13 U 105/07 -
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