BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 147/03 Verkündet am:19. Februar 2004F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja BGB §§ 662, 667; ZPO § 531a)Für den Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten hierbei erteiltenWeisungen trägt der Auftraggeber die Beweislast. Erst danach muß derBeauftragte beweisen, daß er das zur Ausführung des Auftrags Erhalteneoder das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte auch bestimmungsgemäßverwendet hat.b)Zur Auslegung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO.BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 -OLG Celle LG Hildesheim - 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 19. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die RichterStreck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmannfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 9. April 2003 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater auf Erstattung eines die-sem treuhänderisch überlassenen und angeblich weisungswidrig verwendetenGeldbetrags von 500.000 DM in Anspruch.Der Kläger und der Kaufmann T. waren Gesellschafter derS. GmbH & Co. KG. Sie beabsichtigten, sich auseinanderzusetzen.Unter dem 16. Februar 1998 lud der Kläger zu einer Gesellschafterversamm-lung ein. Tagesordnungspunkte waren unter anderem die Abgabe grundbuch- - 3 -rechtlicher Erklärungen zugunsten T.'s und die Übertragung von Ge-schäftsanteilen mehrerer Gesellschaften auf T. und den Kläger. Nachdem Versammlungsprotokoll erklärte T. sich bereit, die notwendigenUnterschriften zu leisten, sobald eine Reihe näher bezeichneter Punkte geklärtsei.Am 9. März 1998 schlossen die Gesellschafter in Anwesenheit des Be-klagten eine "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung". Darin heißtes:"1.Herr E. (Kläger) zahlt an Herrn T. einen Betragvon insgesamt 1,3 Millionen DM. Dieser Betrag ist wie folgt zuzahlen: a)500.000 DM bis 21.03.98 auf ein von StB J. B. (Be-klagten) einzurichtendes Anderkonto ... 4.Die Parteien verpflichten sich, binnen einer Frist von acht Ta-gen seit Zahlung der unter Ziffer 1.a der Auseinanderset-zungsvereinbarung bezeichneten 500.000 DM die zum Voll-zug der vorliegenden Auseinandersetzungsvereinbarung er-forderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere diejeni-gen, die in der Einladung zur Gesellschafterversammlung derS. GmbH & Co. KG am Montag, dem 02.03.1998im einzelnen bezeichnet sind."Am 16. März 1998 zahlte der Kläger 500.000 DM auf das Anderkontodes Beklagten ein. Unter dem 23. März 1998 gab T. verschiedene no-tariell beurkundete bzw. beglaubigte Erklärungen ab. Am 17. April 1998 leiteteder Beklagte die erhaltenen 500.000 DM an T. weiter. - 4 -Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Auszahlung des Geldes seiauch von einer Freistellungserklärung T.'s in bezug auf bestimmteVerbindlichkeiten sowie seiner eigenen - des Klägers - ausdrücklichen Freiga-be des Geldes abhängig gewesen.Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung auf seiten des Beklagten of-fengelassen. Es hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger seijedenfalls kein Schaden entstanden. Denn er sei verpflichtet gewesen, denhinterlegten Betrag freizugeben.Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zum Inhalt der Verein-barung vom 9. März 1998 unter Beweisantritt ergänzend vorgetragen. Zur Aus-einandersetzung der Gesellschafter habe auch gehören sollen, daß der Klägerund die S. GmbH aus der Haftung für grundstücksbezogene Darle-hen entlassen würden, soweit T. die entsprechenden Grundstücke(L. , C. ) zu Eigentum erhalte. Erst dann habe auch die Aus-zahlung des Geldes an T. erfolgen sollen. Außerdem habe der Be-klagte erklärt, er werde bei dem Kläger anfragen, ob ausgezahlt werden könne.Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit sei-ner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seineKlageanträge weiter.Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. - 5 - - 6 -I.Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Pflichtverletzung des Be-klagten nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Auszahlungsanordnung seitensdes Klägers sei nicht Bedingung für die Zahlung an T. gewesen. Esgebe keinen allgemeinen Grundsatz, daß eine Auszahlung nur nach Anwei-sung des Treugebers erfolgen dürfe. Ebensowenig sei eine entsprechendeAuflage gegenüber dem Beklagten feststellbar. Die "Abschließende Auseinan-dersetzungsvereinbarung" vom 9. März 1998 enthalte keine Regelungen, unterwelchen Voraussetzungen eine Auszahlung des Betrags von 500.000 DM er-folgen sollte. Daß T. die dort in Nummer 4 und in der Einladung zurGesellschafterversammlung beschriebenen Erklärungen abgegeben habe, seizwischen den Parteien nicht im Streit. Der neue Vortrag des Klägers in der Be-rufungsbegründung zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 und seinergänzender Beweisantrag seien unbeachtlich, da keine der Voraussetzungendes § 531 Abs. 2 ZPO gegeben sei. Dem Landgericht sei auch kein Verfah-rensfehler unterlaufen; eines Hinweises an den Kläger habe es nicht bedurft.II.Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nichtstand.1.Vergeblich rügt die Revision allerdings eine Verkennung der Beweislast.Nach ihrer Ansicht folgt aus dem Treuhandvertrag ein Anspruch des Klägersauf Rückgabe dessen, was er dem Beklagten zur Ausführung des Auftrags - 7 -überlassen hatte (§ 667 BGB). Wenn der Beklagte dementgegen behaupte,den bei ihm hinterlegten Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet zu haben,müsse er dies beweisen, nicht dagegen der Kläger eine Pflichtverletzung desBeklagten.Dem ist nur teilweise zu folgen. Richtig ist, daß der Beauftragte die Be-weislast für eine bestimmungsgemäße Verwendung des zur Ausführung desAuftrags Erhaltenen oder des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten trägt (vgl.nur Senatsurteil vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGH-Report 2002, 71;BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - BGH-Report 2003, 331,332; jeweils m.w.N.). Das entbindet den Auftraggeber indes nicht von der Ver-pflichtung, seinerseits zunächst Beweis für den von ihm behaupteten Inhalt desAuftrags und die dem Beauftragten dabei gemäß § 665 BGB erteilten Weisun-gen zu führen (vgl. Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privat-recht, 2. Aufl, § 665 BGB Rn. 1 m.w.N.). Für den Streitfall folgt dasselbe auchaus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde(hierzu BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 - NJW 2002, 3164 f.). Nichtder Beklagte, sondern der Kläger ist daher auch auf der Grundlage des § 667BGB für die Bedingungen, unter denen der Beklagte die hinterlegten500.000 DM an T. auszahlen durfte, beweispflichtig. Erst wenn derKläger diesen Beweis geführt hat, kann es auf die Frage ankommen, ob derBeklagte sich an jene Weisungen auch gehalten hat. Diese Beweislastvertei-lung liegt auch dem Berufungsurteil zugrunde.2.Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht das neueVorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung entgegen § 531 Abs. 2Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht berücksichtigt hat. - 8 -a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreform-gesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) sind neue Angriffs- und Verteidi-gungsmittel im Berufungsverfahren lediglich noch in Ausnahmefällen zuzulas-sen. Zulässig sind sie nur dann, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, dervom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheb-lich gehalten worden ist (Nr. 1), oder wenn sie im ersten Rechtszug wegen ei-nes Verfahrensmangels (Nr. 2) oder ohne eine Nachlässigkeit der Partei (Nr. 3)nicht geltend gemacht worden sind.Während Nummer 2 der Vorschrift vor allem die Fälle betrifft, in denender Erstrichter von seinem Rechtsstandpunkt aus gemäß § 139 Abs. 2 ZPO zueinem rechtlichen Hinweis verpflichtet gewesen wäre (vgl. etwa Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl. § 531 Rn. 15), ist Zulassungsgrund in Nummer 1 nachdem Wortlaut der Bestimmung, daß das Gericht erster Instanz einen (rechtli-chen oder tatsächlichen) Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für uner-heblich gehalten hat. In einem solchen Fall muß der Gesetzesbegründung zu-folge (BT-Drucks. 14/4722 S. 101) den Parteien - in Fortführung der Regelungdes § 139 Abs. 2 ZPO - Gelegenheit gegeben werden, sich auf die gegenüberder Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beur-teilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich ge-wordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Ohne dieseFallgruppe würde man hiernach die Parteien zwingen, in der ersten Instanzvorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vomStandpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind. - 9 -Diese Erwägungen sowie Sinn und Zweck der Vorschrift machen es er-forderlich, den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO um ein weiteres,ungeschriebenes Merkmal zu ergänzen. Inhalt und Umfang des Parteivortragshängen nicht unmittelbar und notwendig von der Rechtsauffassung des Ge-richts ab. Erfährt die Partei erst aus der Begründung des Urteils, daß das erst-instanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Ge-sichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist unddie vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenläßt, so ist kein Grundersichtlich, der Partei allein deswegen - entgegen dem allgemeinen Novenver-bot im jetzigen Berufungsrecht - zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tat-bestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen. Das könnte überdieszu zufälligen Ergebnissen führen, je nachdem, ob das Urteil einen Gesichts-punkt ganz übergeht oder hierzu eine weitere oder eine Hilfsbegründung gibt.Sinn im Gesamtzusammenhang des neuen Berufungsrechts erhält die gesetzli-che Regelung deshalb erst unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß die(objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sach-vortrag der Partei auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen einVerfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, daß sichParteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Das kommt vor allemdann in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtigerRechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewe-sen wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholenhat, oder wenn die Partei durch die Prozeßleitung des Erstrichters oder dessensonst erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon ab-gehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. Beieinem solchen Verständnis beruhen die Nummern 1 und 2 des § 531 Abs. 2Satz 1 ZPO auf dem gemeinsamen Grundgedanken, daß Unzulänglichkeiten - 10 -im Parteivortrag, für den das erstinstanzliche Gericht mitverantwortlich ist, imzweiten Rechtszug noch beseitigt werden können (in diesem Sinne auchSchumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 473; s. fernerZöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rn. 21, 28).b) Auf dieser Grundlage war das neue Vorbringen des Klägers nach§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, soweit es um die Behauptung geht,der Beklagte habe nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers an T. auszahlen dürfen, und im übrigen - d.h. in bezug auf das unter Beweisgestellte weitere Erfordernis einer Freistellung von bestimmten grundstücksbe-zogenen Darlehen - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.aa) Im ersten Punkt genügt es zwar nicht, daß das Landgericht die Fra-ge, ob der Beklagte vor der Auszahlung des Geldes eine Weisung des Klägersabwarten mußte, in seinem klageabweisenden Urteil offengelassen hat. DieRevision weist aber zutreffend darauf hin, daß das Gericht bei richtiger Rechts-auffassung verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf von ihm offenbar über-sehene Unklarheiten und Lücken in seinem Vorbringen hinzuweisen. Der Klä-ger hatte in seiner Replik auf die Klageerwiderung unter Beweisantritt vorge-tragen, vor einer Auszahlung vom Anderkonto hätten übereinstimmende An-weisungen an den Beklagten erfolgen müssen. Das konnte - insbesondere mitRücksicht auf das gleichzeitige Beweisangebot - naheliegend als Behauptungeiner entsprechenden Vereinbarung verstanden werden, nicht lediglich alsWiederholung einer vom Kläger früher vertretenen (unzutreffenden) Rechtsan-sicht. Bei Zweifeln hätte das Landgericht sein Fragerecht ausüben müssen.Diese Unterlassung hat jedenfalls mit dazu beigetragen, daß der Kläger erst in - 11 -der Berufungsinstanz sein Vorbringen entsprechend klargestellt und ergä) Was die vom Kläger außerdem behauptete Freistellungsverpflich-tung T.'s anbelangt, so hat das Landgericht den Parteivortrag des Klä-gers demgegenüber als erheblich angesehen, zwar nicht im Zusammenhangmit den dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen, aber bei der vomErstrichter als entscheidend gewerteten Frage eines dem Kläger entstandenenSchadens. Zu Recht hat sich das Landgericht daher auch für verpflichtetgehalten, dem Kläger insoweit rechtliche Hinweise zu erteilen. Es konnte inso-weit nicht ausreichen, wie das Berufungsgericht meint, daß der Beklagte eineentgegengesetzte Sachdarstellung gegeben hatte und die Bedeutung diesesUmstandes offensichtlich war, wenn der Kläger gleichwohl erkennbar über dieSubstanz seines Sachvortrags irrte und darauf vertraute, daß sein schriftsätzli-ches Vorbringen ausreichend sei (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000- I ZR 179/98 - NJW 2001, 2548, 2549 m.w.N.). Bei dieser Sachlage war esindessen verfahrensfehlerhaft, dem Kläger nunmehr die beantragte Erklä-rungsfrist zu verweigern. Ein Hinweis des Gerichts verfehlt seinen Zweck, wennder Partei nicht anschließend Gelegenheit gegeben wird, die aufgedecktenMängel zu beseitigen. Das entsprach bereits nach der früheren Rechtslageständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteil vom26. April 2001 - III ZR 102/00 - VersR 2002, 444 m.w.N.) und wird jetzt durchdie Neufassung des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich klargestellt.III. - 12 -Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen istnicht abschließend zu beurteilen, ob der Kläger entsprechend den Vereinba-rungen mit T. - was das Landgericht angenommen hat - jedenfalls - 13 -verpflichtet gewesen wäre, den hinterlegten Betrag freizugeben. Infolgedessenist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.SchlickStreckKapsaGalkeHerrmann
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