BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 147/04 Verk374ndet am: 12. Juli 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Aspirin II MarkenG 247 14 Abs. 2, 247 24; BGB 247 242 D a) Unterrichtet der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels, so wird dadurch ein gesetzliches Schuldver-h344ltnis begr374ndet, das den Grunds344tzen von Treu und Glauben unterliegt. b) Beanstandet der Markeninhaber das beabsichtigte Umverpacken in der an-gezeigten Form in einem angemessenen Zeitraum nach der Vorabunterrich-tung nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann er treuwid-rig handeln (247 242 BGB), wenn er sp344ter Anspr374che aus seiner Marke gegen den Parallelimporteur auf einen bislang nicht ger374gten tats344chlichen oder rechtlichen Aspekt st374tzt. BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - I ZR 147/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 12. August 2004 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 1. Juli 2003 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, ein Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der deutschen Mar-ke "Aspirin", unter der sie ein Arzneimittel vertreibt. Die Beklagte importiert aus Griechenland dieses dort vom Konzern, dem die Kl344gerin angeh366rt, in Packun- 1 - 3 - gen zu 20 Tabletten in Verkehr gebrachte Arzneimittel und vertreibt es in Deutschland in einer von ihr neu hergestellten 344u337eren Umverpackung zu 100 Tabletten unter Verwendung der Bezeichnung "Aspirin". 2 Die Beklagte hatte im Jahre 1997 aus Griechenland importiertes "Aspirin" in Deutschland zu 100 Tabletten in einer B374ndelpackung vertrieben, die aus f374nf griechischen Originalpackungen bestand. Die Kl344gerin beanstandete die B374ndelpackung als unordentlich und mahnte die im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten t344tige M. GmbH (im Folgenden: M. ) deswegen ab. Die von der Kl344gerin vorgeschla-gene Unterlassungserkl344rung gaben die Beklagte und die M. nicht ab. Stattdessen teilte die M. mit Schreiben vom 9. Juni 1997 f374r sich und die Beklagte mit, sie werde k374nftig nicht mehr die beanstandete B374ndelpa-ckung bestehend aus f374nf Originalpackungen einsetzen, sondern das Arznei-mittel in den Packungsgr366337en zu 50 und 100 Tabletten in einer dem Schreiben als Kopie beigef374gten, selbst hergestellten 344u337eren Umverpackung (sog. "Eu-ropackung") vertreiben. In dieser "Europackung" wurde das aus Griechenland stammende Arzneimittel "Aspirin" in der Folgezeit von der Beklagten (und von der M. ) vertrieben. Mit Schreiben vom 9. November 2000 zeigte die Beklagte an, dass der Vertrieb nunmehr in einer ver344nderten Gestaltung der "Europackung" zu 100 Tabletten erfolge. Mit Schreiben vom 25. September 2002 teilte die Beklagte die erneute Ab344nderung ihrer "Europackung" zu 100 Tabletten aus Griechenland mit. Dar-aufhin kam es zu einem Schriftwechsel der Parteien, in dem die Kl344gerin sich darauf berief, dass die Beklagte nach der Rechtsprechung nunmehr verpflichtet sei, zun344chst, soweit m366glich, B374ndelpackungen zu fertigen. 3 - 4 - Die Kl344gerin macht im vorliegenden Rechtsstreit geltend, die Beklagte verletze die Rechte an der Klagemarke. Das Umpacken des aus Griechenland parallelimportierten Arzneimittels "Aspirin" zu 100 Tabletten sei nicht erforder-lich; die Packungsgr366337e k366nne problemlos durch B374ndeln erstellt werden. Die Beklagte k366nne sich nicht auf Verwirkung berufen. Sie habe schon keinen sch374tzenswerten Besitzstand erlangt; die Packungsgestaltung k366nne ohne wei-teres abge344ndert werden. Au337erdem habe die Beklagte damit rechnen m374ssen, dass die Kl344gerin die "Europackung" nicht mehr dulde, sobald die Rechtspre-chung 374ber die Zul344ssigkeit von B374ndelpackungen Klarheit geschaffen habe. 4 Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 5 es bei Meidung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlas-sen, das Arzneimittel "Aspirin" aus Griechenland in Umverpackun-gen 340 20 Tabletten zu importieren und zum Vertrieb einer Packungsgr366337e 340 100 Tabletten in Deutschland eine eigene Um-verpackung zu fertigen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der Kl344gerin sei es verwehrt, die Aufgabe der "Europackung" zu verlangen, nachdem sie eine solche Packungsform vor mehr als f374nf Jahren selbst ver-langt und seither unbeanstandet gelassen habe, obwohl sich in der Rechtspre-chung bereits 1998 die Auffassung durchgesetzt habe, dass der Markeninhaber bei einer B374ndelungsm366glichkeit eine "Europackung" beim Parallelimport nicht hinnehmen m374sse. 6 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. 7 - 5 - Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 276 (Ls.) = MD 2005, 660). 8 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin gegen die Beklagte aus 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG bejaht. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 10 Die Markenrechte der Kl344gerin seien hinsichtlich der in Griechenland in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht ersch366pft, weil die Verwendung der von der Beklagten neu hergestellten Umverpackungen f374r den Vertrieb der Arznei-mittel in Deutschland nicht erforderlich sei. Die im Inland gebr344uchliche Pa-ckungsgr366337e zu 100 Tabletten lasse sich unter Verwendung der griechischen Original-Umverpackungen mit 20 Tabletten geb374ndelt unschwer herstellen. Die griechische Beschriftung k366nne 374berklebt werden. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte daf374r, dass die Beklagte in dem tats344chlichen Zugang zum in-l344ndischen Markt objektiv behindert w344re, wenn sie auf die mit Etiketten 374ber-klebten geb374ndelten Originalpackungen ausweichen m374sste. Der Parallelimport von Arzneimitteln sei inzwischen l344ngst etabliert und habe eine hohe Marktbe-deutung. B374ndelpackungen w374rden seit langem und vielfach auch mit gro337em wirtschaftlichem Erfolg vertrieben. Die Praxis 374berklebter, geb374ndelter, auf- oder abgestockter Packungen habe sich als ohne weiteres machbar herausge- 11 - 6 - stellt. Es sei nicht zu erkennen, dass der Verbraucher ordentliche B374ndel-packungen ablehne. Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage ergebe sich nichts Gegenteiliges. 12 Das Geltendmachen des Unterlassungsanspruchs stelle kein nach 247 242 BGB unzul344ssiges widerspr374chliches Verhalten dar. Der Klageanspruch sei auch nicht verwirkt. Die Beklagte habe keinen Besitzstand geschaffen, der f374r sie einen beachtlichen Wert habe und ihr nach Treu und Glauben erhalten wer-den m374sse. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Der Kl344ge-rin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG nicht zu. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Kl344gerin die von der Beklagten verwendete Umverpackung nicht mehr be-anstanden, da sie dagegen keine Bedenken vorgebracht hat, als sie von der Beklagten 374ber deren Verwendung unterrichtet wurde (247 242 BGB). 13 1. Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs der Kl344gerin ge-gen die Beklagte aus 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG auf Unterlassung des Vertriebs des aus Griechenland importierten Arzneimittels "Aspirin" in neu-en Umverpackungen gegeben und die Markenrechte der Kl344gerin auch nicht nach 247 24 MarkenG ersch366pft sind. 14 a) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer neuen Verpa-ckung versieht, auf der sie die Klagemarke "Aspirin" anbringt, in Griechenland mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers durch ein Unternehmen des Konzerns, dem die Kl344gerin angeh366rt, unter dieser Bezeichnung in den Verkehr 15 - 7 - gebracht worden sind und die Markenrechte der Kl344gerin demzufolge in Bezug auf diese Waren nach 247 24 Abs. 1 MarkenG ersch366pft sind. Dies l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen (zum Inverkehrbringen mit Zustimmung eines vom Zeicheninhaber im Einfuhrstaat zwar verschiedenen, mit diesem aber wirt-schaftlich verbundenen Zeicheninhabers im Ausfuhrstaat vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.1994, C-9/93, Slg. 1994, I-2789 Tz. 34 = GRUR Int. 1994, 614 - Ideal Standard II). Die Ersch366pfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung des 247 24 Abs. 2 MarkenG - auf alle Handlungen, die nach 247 14 Abs. 3 MarkenG ei-ne Markenverletzung darstellen k366nnen. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (247 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), unterliegt der Ersch366pfung (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II). b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des Beru-fungsgerichts, die Kl344gerin k366nne sich der Benutzung ihrer Marke durch die Be-klagte im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus Griechenland im-portierten Arzneimittel in einer von dieser neu gestalteten Verpackung aus be-rechtigten Gr374nden i.S. von 247 24 Abs. 2 MarkenG (Art. 7 Abs. 2 MarkenRL) wi-dersetzen. 16 aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften beeintr344chtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arz-neimittel als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin be-steht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Um-packen der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tats344chliche Gefahren f374r diese Herkunftsgarantie begr374nden (vgl. EuGH, 17 - 8 - Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, 879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, Tz. 15, 30 = GRUR 2007, 586 = WRP 2007, 627 - Boehringer/Swingward II). 18 Der Markeninhaber kann sich allerdings nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (247 24 Abs. 2 MarkenG) dem weiteren Vertrieb der Ware nicht widersetzen, wenn die Aus374bung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschr344nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingel-heim u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer/Swingward II). Eine solche ver-schleierte Beschr344nkung liegt - unter der Voraussetzung, dass das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers erfolgt - dann vor, wenn das vom Markeninhaber durchgesetzte Verbot des Umpackens zu einer k374nstlichen Abschottung der M344rkte zwischen den Mitgliedstaaten beitra-gen w374rde. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften und des Bundesgerichtshofs kann der Markeninhaber dem-nach - vorausgesetzt die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind ge-wahrt - die Ver344nderung verbieten, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und ihrem Wesen nach die Ge-fahr einer Beeintr344chtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel im-portierten Ware zu erm366glichen (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer/Swingward II; BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, GRUR 2003, 336, 337 f. = WRP 2003, 528 - Beloc, jeweils m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften ist die Ersch366pfung der Marke danach in den F344llen des Re- oder Pa-rallelimports von f374nf Bedingungen abh344ngig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 19 - 9 - - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR): (1) Die Gel-tendmachung der Rechte aus der Marke tr344gt erwiesenerma337en zu einer k374nst-lichen Abschottung der M344rkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist aus-zugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Ein-fuhrmitgliedstaat vertreiben zu k366nnen. (2) Der Originalzustand des Arzneimit-tels darf durch das Umpacken nicht beeintr344chtigt werden. (3) Auf der Verpa-ckung m374ssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke gesch344digt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualit344t oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des um-gepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der bean-standeten, von der Beklagten hergestellten 344u337eren Umverpackung sei f374r den Vertrieb des aus Griechenland importierten "Aspirin" in Deutschland im Sinne der vorstehend genannten Bedingungen f374r das Umpacken nicht erforderlich und die Markenrechte der Kl344gerin seien demgem344337 nicht ersch366pft. Die dage-gen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. 20 (1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die im Inland gebr344uchliche Packungsgr366337e zu 100 Tabletten durch B374ndelung von f374nf grie-chischen Umverpackungen zu 20 Tabletten unschwer herstellen lasse. B374ndel-packungen parallel importierter Arzneimittel seien vielfach 374blich. Es lasse sich nicht erkennen, dass ordentliche B374ndelpackungen vom Verbraucher abgelehnt w374rden. Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage ergebe sich nichts Gegenteiliges. Diese weise nur in die Richtung, dass eine neu hergestell- 21 - 10 - te Umverpackung des Parallelimporteurs dessen Unternehmen und "sein" Pro-dukt besser darstellen k366nne. Darauf komme es aber nicht an; der Marktzugang der Beklagten als solcher sei nicht betroffen. 22 (2) Diese Erw344gungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften kommt es f374r die Frage, ob das Geltendmachen der Marken-rechte zu einer k374nstlichen Marktabschottung f374hrt, darauf an, ob die Umver-packung erforderlich ist, um tats344chlich Zugang zu dem betreffenden Markt er-langen zu k366nnen oder ob dieser Zugang auch bei Verwendung der als parallel importiert gekennzeichneten, also mit Etiketten 374berklebten Originalverpackun-gen gegeben ist. Besteht eine Abneigung der Verbraucher gegen mit Etiketten 374berklebte Arzneimittelpackungen, so stellt dies nicht stets ein Hindernis f374r den tats344chlichen Zugang zum Markt dar, das - im Sinne dieser Rechtsprechung - ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich macht. Davon kann viel-mehr erst dann ausgegangen werden, wenn auf einem Markt oder einem be-tr344chtlichen Teil dieses Markts ein so starker Widerstand eines nicht unerhebli-chen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten 374berklebte Arzneimittelpackun-gen besteht, dass von einem Hindernis f374r den tats344chlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Denn dann wird mit dem Umpacken der Arzneimittel nicht aus-schlie337lich ein wirtschaftlicher Vorteil angestrebt, sondern es dient der Erlan-gung des tats344chlichen Zugangs zum Markt (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 51/52 - Boehringer Ingelheim u.a.; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1062 - Zantac/Zantic, m.w.N.). Demgem344337 hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass es f374r die Annahme einer Marktabschottung nicht ausreicht, wenn lediglich nachgewiesen ist, dass Umverpackungen vom Verbraucher eher akzeptiert werden als 374berklebte und/oder geb374ndelte Originalverpackungen. Denn darin 23 - 11 - liegt zun344chst nur ein ausschlie337lich wirtschaftlicher Vorteil, der als solcher ei-nen Eingriff in die Rechte des Markeninhabers nicht rechtfertigt. Aus der von der Beklagten vorgelegten Befragung von 152 Apothekern im Mai/Juni 2002 ergibt sich, dass auf die von der Revision angef374hrte Frage 3, welche optischen Ver344nderungen importierter Arzneimittel (334berkleben, Aufstocken, B374ndeln, aufgestocktes B374ndeln) von den Kunden akzeptiert w374rden, 42,8 % der befrag-ten Apotheker geantwortet haben, ihrer Erwartung nach werde das B374ndeln mehrerer beklebter ausl344ndischer Originalpackungen "in der Regel akzeptiert". 52,6 % haben geantwortet, das B374ndeln werde "weniger/nicht akzeptiert". 3,9 % antworteten spontan, "es h344nge von dem Produkt/von der Marke ab". Den zu-letzt genannten 3,9 % der befragten Apotheker wurde die weitere Frage ge-stellt, bei welchen Arzneimitteln der Kauf eines Imports ihrer Erwartung nach wegen des B374ndelns weniger oder gar nicht akzeptiert werde und warum. Dar-auf antworteten 2,0 %, ein B374ndeln werde "nur bei deutschsprachigen Medika-menten/Aufdrucken akzeptiert". Dieses Umfrageergebnis hat das Berufungsge-richt rechtsfehlerfrei dahin gew374rdigt, es erg344ben sich daraus keine hinreichen-den Anhaltspunkte f374r eine relevante Marktbehinderung der Beklagten. Die Er-gebnisse der Umfrage lassen nicht den Schluss zu, dass bei einem nicht uner-heblichen Teil der Verbraucher ein so starker Widerstand gegen mit Etiketten 374berklebte B374ndelpackungen besteht, dass von einem Hindernis f374r den tat-s344chlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Die Auffassung des Berufungs-gerichts, das Vorbringen der Parteien erm366gliche ihm eine Entscheidung aus eigener Sachkunde, begegnet danach gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Kl344gerin je-doch gem344337 247 242 BGB daran gehindert, den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen, weil sie die von der Beklagten verwendeten Umverpackungen zun344chst nicht beanstandet hat. Allerdings kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des allgemeinen Verwirkungsein- 24 - 12 - wands aus 247 242 BGB gegeben sind. Vielmehr ergibt sich im Streitfall schon aus den oben (unter II 1 b aa) dargelegten Grunds344tzen des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften zur Zul344ssigkeit von Parallelimporten, dass von der Kl344gerin ein Anspruch auf Unterlassung nicht mehr geltend gemacht wer-den kann, weil sie keine Beanstandungen erhoben hat, als sie von der Beklag-ten 374ber die beabsichtigte Verwendung der "Europackung" unterrichtet wurde. a) Nach den - insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die streitgegenst344ndli-chen "Europackungen" 374ber mehrere Jahre hinweg ungest366rt benutzt. Die Kl344-gerin hat keine Einwendungen erhoben, als die Beklagte auf ihre Abmahnung der bis dahin verwendeten B374ndelpackungen als unordentlich erstmals mit Schreiben vom 9. Juni 1997 die Absicht angezeigt hat, statt dessen eine eigene Umverpackung in der Gestaltung der "Europackung" zu verwenden. Sie hat die "Europackung" der Beklagten auch nicht unter Hinweis auf die M366glichkeit einer B374ndelung beanstandet, als ihr mit Schreiben vom 9. November 2000 deren weitere Verwendung in einer ver344nderten Gestaltung mitgeteilt wurde. 25 b) Die Beklagte hat mit der Unterrichtung der Kl344gerin 374ber ihre Absicht, das parallelimportierte Arzneimittel in einer eigenen Umverpackung zu vertrei-ben, die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften folgenden Voraussetzungen f374r die Zul344ssigkeit des Vertriebs parallel-importierter Arzneimittel erf374llen wollen. Danach kann der Markeninhaber dem Parallelimporteur den Vertrieb umgepackter Arzneimittel unter der Marke bei Vorliegen der weiteren oben unter II 1 b aa genannten Voraussetzungen nicht untersagen, wenn der Importeur dem Markeninhaber vorab das Feilhalten des umgepackten Arzneimittels anzeigt. Die Vorabunterrichtung durch den Parallel-importeur dient zwar in erster Linie dem Schutz der berechtigten Interessen des Markeninhabers, dem die Nachpr374fung erm366glicht werden soll, ob die beabsich- 26 - 13 - tigte Verfahrensweise des Parallelimporteurs seine Markenrechte verletzt. Mit der Vorabunterrichtung wird aber, da der Markeninhaber innerhalb einer ange-messenen Frist auf die Unterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat, auch dem Interesse des Parallelimporteurs an einer m366glichst schnellen Vermarktung des importierten Arzneimittels im Inland Rechnung getragen (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 62, 66 - Boehringer Ingelheim u.a.). Der Parallel-importeur soll in einem angemessenen Zeitraum Klarheit dar374ber erlangen, ob er zum Umpacken der mit der Marke versehenen Arzneimittel berechtigt ist und diese nach Erhalt der daf374r erforderlichen Genehmigungen vertreiben darf. Der Gerichtshof hat in der ersten Boehringer-Entscheidung ausdr374cklich hervorge-hoben, dass das System der Unterrichtung nur dann angemessen funktionieren kann, wenn alle Beteiligten sich in redlicher Weise bem374hen, die berechtigten Interessen des anderen zu achten (GRUR 2002, 879 Tz. 62 - Boehringer Ingel-heim u.a.). Die somit im wechselseitigen Interesse bestehende Pflicht zur Vor-abunterrichtung durch den Parallelimporteur begr374ndet eine Sonderbeziehung, die sich in einem gesetzlichen Schuldverh344ltnis mit dem Markeninhaber konkre-tisiert, wenn der Importeur diesen in dem dargestellten Sinne unterrichtet. Dieses gesetzliche Schuldverh344ltnis ist wie jede Rechtsbeziehung den Grunds344tzen von Treu und Glauben unterworfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 = WRP 1986, 672 - Aufkl344rungspflicht des Abgemahnten; Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381 = WRP 1990, 276 - Antwortpflicht des Abgemahnten). Der Zweck der Vorabunterrichtung, zwischen den Beteiligten in kurzer Zeit Klarheit dar374ber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur angek374ndigte Art und Weise der Vermarktung des impor-tierten Arzneimittels vom Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur in besonderem Ma337e auf die Reaktion des Markeninha-bers vertrauen darf. Beanstandet dieser das beabsichtigte Umverpacken in der angezeigten Form nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann 27 - 14 - der Parallelimporteur sich darauf verlassen, der Markeninhaber werde gegen ihn auch in Zukunft Anspr374che aus der Marke nicht auf einen bislang nicht ge-r374gten tats344chlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt st374tzen. Macht der Marken-inhaber gleichwohl einen Anspruch unter Berufung auf einen Umstand geltend, den er in einem angemessenen Zeitraum nach der Vorabunterrichtung nicht beanstandet hat, handelt er treuwidrig (247 242 BGB), weil er sich dadurch zu sei-nem Verhalten auf die Vorabunterrichtung in Widerspruch setzt (vgl. BGHZ 94, 344, 354; 154, 230, 238). c) Ein schutzw374rdiges Vertrauen der Beklagten kann im Streitfall entge-gen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht mit der Begr374ndung verneint werden, die Rechtslage habe sich seit 1997 ma337geblich ge344ndert. Das Ver-trauen des Verletzers auf eine Duldung seines Verhaltens kann zwar nach den Umst344nden des Einzelfalls dann nicht schutzw374rdig sein, wenn dem Markenin-haber ein Einschreiten zun344chst rechtlich oder tats344chlich nicht m366glich oder nicht zumutbar war und die Rechts- oder Sachlage sich sp344ter ma337geblich ge-344ndert hat (vgl. Bergmann in Harte/Henning, UWG, Vor 247 8 Rdn. 51 m.w.N.). Von einer solchen Fallgestaltung kann hier aber nicht ausgegangen werden. Die Revisionserwiderung macht insoweit nur geltend, die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften zur Zul344ssigkeit des Umpa-ckens insbesondere im Hinblick auf die M366glichkeit des B374ndelns von Original-packungen habe erst in den Jahren 2001/02 ihre Festigung und notwendige systematische Klarheit erlangt. Aus der Entwicklung dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt jedoch nicht, dass es der Kl344gerin vor 2001/02 (aus der Sicht der Beklagten) rechtlich oder tats344chlich unm366glich oder zumindest unzumutbar gewesen w344re, gegen die von der Beklagten verwendete "Europackung" vorzu-gehen. 28 - 15 - Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der von ihr so bezeichnete "Grundsatz des geringstm366glichen Eingriffs" schon im Jahr 1997 Bestandteil der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Dieser hatte bereits im Jahr 1996 ausgesprochen, dass sich der Markeninhaber dem Umpacken der Ware in eine neue 344u337ere Verpackung widersetzen kann, wenn der Importeur eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsf344hige Packung dadurch schaffen kann, dass er zum Beispiel auf der 344u337eren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats anbringt, neue Beipack- oder Informationszettel in dieser Sprache beilegt oder einen zus344tzlichen Artikel, der im Einfuhrmitglied-staat nicht zugelassen werden kann, gegen einen dort zugelassenen vergleich-baren Artikel austauscht. Zur Begr374ndung hat er ausgef374hrt, die Befugnis des Inhabers einer in einem Mitgliedstaat gesch374tzten Marke, sich dem Vertrieb umgepackter Waren unter dieser Marke zu widersetzen, d374rfe nur insoweit be-schr344nkt werden, als das Umpacken durch den Importeur erforderlich sei, um die Ware im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu k366nnen (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 55/56 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; ebenso EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-71/94, C-72/94, C-73/94, Slg. 1996, I-3603 Tz. 45/46 = WRP 1996, 867 - Eurim Pharm; Urt. v. 11.7.1996 - C-232/94, Slg. 1996, I-3671, Tz. 28/29 = WRP 1996, 874 - MPA Pharma). Das Anbringen von Etiketten, das Beilegen neuer Beipackzettel und die 374brigen Fallgestaltungen sind vom Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften nur als - ersichtlich nicht abschlie-337ende - Beispielsf344lle daf374r genannt worden, wie eine vertriebsf344hige Packung geschaffen werden kann, ohne dass es eines Umpackens bedarf. In der in-stanzgerichtlichen Rechtsprechung in Deutschland ist daraus auch schon vor 2001/02 der Schluss gezogen worden, dass auch das (ordentliche) B374ndeln in diesem Sinne als ein gegen374ber dem Umpacken schonenderer Umgang mit der Marke des Originalherstellers anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt WRP 1998, 634, 635; OLG Hamburg PharmR 1999, 195; GRUR 2001, 434, 437). Die Revi-sionserwiderung legt nicht dar, aus welchen Gr374nden die Rechtslage demge- 29 - 16 - gen374ber in dem hier in Rede stehenden Zeitraum im Hinblick auf die Unzul344s-sigkeit des Umpackens bei gegebener M366glichkeit des B374ndelns gleichwohl so unklar gewesen sei, dass der Kl344gerin ein Vorgehen gegen die "Europackung" der Beklagten vor Ende 2002 jedenfalls nicht zuzumuten gewesen sei. Instanz-gerichtliche Entscheidungen oder 304u337erungen im Schrifttum, in denen eine an-dere rechtliche Beurteilung vertreten worden w344re, werden von ihr nicht ge-nannt. Auch das von der Revisionserwiderung angef374hrte Senatsurteil vom 11. Juli 2002 - I ZR 35/00 (GRUR 2002, 1063 = WRP 2002, 1273 - Aspirin I) l344sst nicht erkennen, dass erst mit ihm eine zuvor umstrittene oder unklare Rechtslage gekl344rt worden w344re. Der Senat ist in dieser Entscheidung vielmehr ohne weiteres unter Bezugnahme auf die Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" davon ausgegangen, dass die vom Gerichtshof f374r die Zul344ssigkeit des Umpa-ckens unter dem Gesichtspunkt einer k374nstlichen Abschottung der M344rkte auf-gestellten Voraussetzungen ebenfalls f374r die Frage gelten, ob auch durch das B374ndeln mehrerer Originalpackungen zu einer neuen gr366337eren Verpackungs-einheit vertriebsf344hige Packungen geschaffen werden k366nnen, soweit nicht we-gen einer zu starken Abneigung der Verbraucher gegen die B374ndelung von ei-nem Hindernis f374r den tats344chlichen Zugang zum Markt auszugehen ist (BGH GRUR 2002, 1063, 1065 - Aspirin I, unter II A 3 a der Entscheidungsgr374nde). d) Da die Kl344gerin die Verwendung der "Europackung" nicht in angemes-sener Zeit nach der Vorabunterrichtung durch die Beklagte beanstandet hat, steht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch somit der Einwand des widerspr374chlichen Verhaltens (247 242 BGB) entgegen. Eine Vorlage an den Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften gem344337 Art. 234 EG ist insoweit nicht geboten. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass das System der Vorabunterrichtung die Beteiligten verpflichtet, sich in redlicher Weise zu bem374-hen, die berechtigten Interessen des anderen zu achten (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 62 - Boehringer Ingelheim u.a.). Die Konkretisierung der sich daraus 30 - 17 - ergebenden Pflichten, etwa hinsichtlich der Frage, in welcher Frist der Marken-inhaber unter Ber374cksichtigung der relevanten Umst344nde des Einzelfalls auf die Vorabunterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat, ist schon in der ersten Boehringer-Entscheidung vom Gerichtshof den nationalen Gerichten 374berlassen worden (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 67 - Boehringer Ingelheim u.a). In Fortf374hrung dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof in der zweiten Boehringer-Entscheidung - hinsichtlich der Voraussetzung, dass das umge-packte Arzneimittel nicht so aufgemacht sein darf, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers gesch344digt werden kann - best344tigt, dass es bei der Pr374fung der Zul344ssigkeitsvoraussetzungen des Vertriebs parallelimportierter Arzneimittel Sache des nationalen Gerichts ist, die sich nach dem jeweiligen Sachverhalt stellenden Sachfragen zu entscheiden (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer/Swingward II). Hinsichtlich der weiteren Konkretisierung des Unterrichtungssystems hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung ausgef374hrt, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, im Einzelfall den Umfang der Ent-sch344digung zu bestimmen, die der Parallelimporteur gegebenenfalls leisten muss, wenn er die vorherige Unterrichtung des Markeninhabers 374ber ein umge-packtes Arzneimittel unterlassen hat und diesem dadurch ein Schaden entstan-den ist (GRUR 2007, 586 Tz. 59, 64 - Boehringer/Swingward II). Auch bei der sich im Streitfall stellenden Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb des umgepackten Arzneimittels nicht wi-dersetzen kann, wenn er die ihm von dem Parallelimporteur angezeigte Umver-packung nicht in einem angemessenen Zeitraum beanstandet hat, handelt es sich um eine die Konkretisierung des Unterrichtungssystems betreffende Sach-frage, deren Beantwortung sich nach dem jeweiligen Sachverhalt richtet und die daher von dem nationalen Gericht zu beantworten ist. - 18 - III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage unter Ab344nderung der landgerichtlichen Entscheidung abzuweisen. 31 - 19 - Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 ZPO. 32 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.07.2003 - 312 O 154/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 U 121/03 -
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