BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 147/06 Verk374ndet am: 2. Juli 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Winteraktion UWG 247247 3, 4 Nr. 1 Eine Werbung f374r die Vermittlung des Erwerbs einer Vorratsgesellschaft, bei der den als Vermittlern angesprochenen Rechtsanw344lten, Steuerberatern und Wirtschaftspr374fern f374r die Vermittlung die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit einem attraktiven Gewinn (hier: Smart-Cabriolet) angeboten wird, ist unlauter i.S. von 247247 3, 4 Nr. 1 UWG. BGH, Urteil vom 2. Juli 2009 - I ZR 147/06 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 2. Juli 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 7. Juli 2006 wird auf Kosten der Beklagten zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die F. AG, gr374ndet Gesellschaften auf Vorrat und ver344u337ert diese. Im Zeitraum vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005 f374hrte sie im Internet eine als "Winteraktion" bezeichnete Werbema337nahme durch, in der es unter anderem hie337: 1 Die F.-Winter-Aktion vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005 Gro337e F.-Vorratsgesellschaft mit kleinem Smart-Cabrio? ... Im oben genannten Zeitpunkt verschenkt die F. AG unter allen Vermittlern (An-waltskanzleien/Steuerberatern/Wirtschaftspr374fern etc.) und allen Erwerbern ei-ner "gro337en" F.-Vorratsgesellschaft ein "kleines" Smart-Cabriolet. - 3 - ... Was m374ssen Sie daf374r tun? Bei der Vermittlung oder dem Erwerb einer F.-Vorratsgesellschaft erhalten Sie alle Gesellschaftsunterlagen in einem F.-Ordner "Firma, fertig, los". In jedem Gesellschaftsordner befindet sich w344hrend der F.-Winteraktion ein Faxvordruck mit dem Namen der erworbenen Gesellschaft. Bitte sch344tzen Sie die Anzahl der Ordner, die in ein Smart-Cabrio ohne Insassen mit geschlossenem Verdeck passen, und teilen Sie uns Ihre Sch344tzung auf diesem Faxdokument mit. ... Die Kl344gerin, die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in H366he von 189 200 nebst Zin-sen in Anspruch genommen. 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Bonn, Urt. v. 30.11.2005 - 16 O 14/05, juris). Das Oberlandesgericht (OLG K366ln GRUR-RR 2007, 49) hat die Berufung der Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel unter-sagt wird, 3 im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Werbeaktion f374r die Vermittlung von eigenen Angeboten oder Produkten, bei der eine Teilnahme an einem Gewinnspiel beworben wird, durchzuf374hren, die sich unter anderem auch an Personen wendet, die die Interessen Dritter bei ihrer Entscheidung zu beachten haben, n344mlich Rechtsanw344lte, Steuerberater und Wirtschaftspr374fer, wenn mit w366rtlich oder inhaltsgleichen nachstehenden Ank374ndigungen [gewor-ben wird]: 205 (es folgt der oben wiedergegebene Werbetext). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin st374nden die Kla-geanspr374che zu, weil die beanstandete Werbeaktion der Beklagten geeignet sei, die Entscheidungsfreiheit sonstiger Marktteilnehmer i.S. von 247 4 Nr. 1 UWG durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeintr344chtigen. Zwar gen374ge, wie im Umkehrschluss aus 247 4 Nr. 6 UWG folge, die Kop-pelung des Absatzgesch344fts mit einem Gewinnspiel gegen374ber anderen Markt-teilnehmern als Verbrauchern f374r sich gesehen nicht, um eine Beeintr344chtigung durch unangemessenen unsachlichen Einfluss i.S. des 247 4 Nr. 1 UWG anzu-nehmen. Das schlie337e es aber nicht aus, im Einzelfall auch eine Werbeaktion, die ein Absatzgesch344ft mit einem Gewinnspiel koppele, gegen374ber sonstigen Marktteilnehmern als unlauter i.S. des 247 4 Nr. 1 UWG anzusehen, wenn diese Werbeaktion sich aufgrund eines weiteren Umstandes als unangemessene un-sachliche Beeinflussung darstelle. Diese Voraussetzung sei hier erf374llt, weil die von der Werbung angesprochenen Rechtsanw344lte, Steuerberater und Wirt-schaftspr374fer bei der T344tigkeit, f374r die ihnen die Teilnahme an dem Gewinnspiel versprochen werde, n344mlich der Vermittlung einer "gro337en" F.-Vorratsgesell-schaft, die Interessen Dritter, n344mlich der Erwerber, zu wahren h344tten. Die Ge-fahr, der in diesen F344llen gem344337 247 4 Nr. 1 UWG zu begegnen sei, bestehe dar-in, dass die umworbene Person die gebotene kritische Pr374fung des Produkts vernachl344ssige und den Dritten unsachlich berate, nur um in den Genuss der in Aussicht gestellten Verg374nstigung zu kommen. 6 Die Gefahr einer unsachlichen Beratung sei bei einem zur Objektivit344t und Neutralit344t verpflichteten Berater nicht erst dann zu bejahen, wenn damit zu rechnen sei, dass er im Ergebnis wegen der M366glichkeit der Teilnahme an dem 7 - 5 - Gewinnspiel ein f374r den Dritten nachteiliges Angebot oder Produkt empfehle. Vielmehr gen374ge es, dass die M366glichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel geeignet sei, in die von dem Berater zu treffenden Wertungen einzuflie337en, welche Angebote oder Produkte er eingehender pr374fen und welchen Angeboten oder Produkten er im Falle ihrer Gleichwertigkeit den Vorzug geben solle. Dann werde die Objektivit344t des Beworbenen mehr als vom verst344ndigen Verbraucher erwartet und mehr als gesch344ftlich notwendig und 374blich beeintr344chtigt. Im vor-liegenden Fall sei das unter Ber374cksichtigung der Erwartungshaltung der Drit-ten, der Stellung des Verg374nstigungsempf344ngers sowie des Wertes und der Art der Verg374nstigung anzunehmen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten R374gen der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Kl344ge-rin gem344337 247 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, 247247 3, 4 Nr. 1 UWG von der Beklagten Unterlassung der beanstandeten Werbema337nahme verlangen kann. 8 1. Nach der Verk374ndung des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 durch das Erste Gesetz zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008, ge344ndert worden. Die f374r die rechtliche Beurteilung ma337gebliche Rechtslage hat sich dadurch al-lerdings inhaltlich nicht ver344ndert. Im Streitfall geht es um die Beurteilung einer (auch) an Rechtsanw344lte, Steuerberater und Wirtschaftspr374fer gerichteten Wer-bema337nahme unter dem Gesichtspunkt, ob diese dadurch als sonstige Markt-teilnehmer durch unangemessene unsachliche Einflussnahme in ihrer Ent-scheidungsfreiheit beeintr344chtigt werden. Der Anwendungsbereich der Richtli-nie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern ist daher nicht betroffen (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). 9 - 6 - 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von 247 4 Nr. 1 UWG in Betracht kommt, wenn der angesprochene Verkehr bei von ihm zu treffenden Entschei-dungen auch die Interessen dritter Personen zu wahren hat und er durch die beanstandete Werbema337nahme veranlasst werden kann, seine Entscheidung nicht allein an dem Interesse des Dritten auszurichten, sondern sich bei ihr auch davon leiten zu lassen, ob ihm ein versprochener Vorteil oder eine Ver-g374nstigung zuflie337t (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 626 = WRP 2003, 886 - Kleidersack; Urt. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059, 1060 = WRP 2005, 1508 - Quersubventionierung von La-borgemeinschaften; Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Tz. 14 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung; vgl. ferner Fezer/Stein-beck, UWG, 247 4-1 Rdn. 212; Stuckel in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., 247 4 Nr. 1 Rdn. 84, 86; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 4 Rdn. 1.84; Seichter in jurisPK-UWG/Ullmann, 2. Aufl., 247 4 Nr. 1 Rdn. 146). Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, im Streitfall sei eine unangemes-sene unsachliche Beeinflussung i.S. von 247 4 Nr. 1 UWG anzunehmen, die Er-wartungshaltung derjenigen Personen ber374cksichtigt, die sich hinsichtlich des Erwerbs von Vorratsgesellschaften der Beklagten von Rechtsanw344lten, Steuer-beratern oder Wirtschaftspr374fern beraten lie337en. Weiter hat es auf die Stellung dieser Berater als m366gliche Empf344nger der mit dem Gewinnspiel ausgelobten Verg374nstigung sowie auf deren Wert und Art abgestellt. Diese Beurteilung be-gegnet aus Rechtsgr374nden keinen Bedenken. 10 a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass Rechtsanw344l-te, Steuerberater und Wirtschaftspr374fer, an die sich die beanstandete Werbung als Vermittler von Vorratsgesellschaften der Beklagten richtet, als unabh344ngige Berater und Vertreter ihrer Auftraggeber in Rechtssachen sowie in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten (vgl. 247247 1, 3, 43a Abs. 1 BRAO; 247 33 11 - 7 - Satz 1, 247 57 Abs. 1 StBerG; 247247 2, 43 Abs. 1 WPO) grunds344tzlich zu einer objek-tiven und neutralen Entscheidung verpflichtet sind, die die Interessen ihrer Auf-traggeber wahrt. Aus dieser Stellung als unabh344ngige, nur den Interessen der Mandanten verpflichtete Berater folgt - unabh344ngig von der Frage, ob im Einzel-fall ein Versto337 gegen bestimmte berufsrechtliche Vorschriften wie etwa 247 43a Abs. 1 BRAO gegeben ist -, dass Rechtsanw344lte, Steuerberater und Wirt-schaftspr374fer sich bei der Beratung von Mandanten, die den Kauf einer Vorrats-gesellschaft erw344gen, allein von dem Interesse des potentiellen Erwerbers lei-ten und sich nicht dadurch beeinflussen lassen sollen, ob ihnen bei der Empfeh-lung eines bestimmten Angebots m366glicherweise pers366nlich eine Verg374nstigung zuflie337t. b) Eine nach den vorstehend angef374hrten Grunds344tzen unzul344ssige Ein-flussnahme auf Personen, die die Interessen Dritter zu beachten haben, kann auch in dem Angebot der Teilnahme an einem Gewinnspiel f374r die Vermittlung des beworbenen Produkts bestehen, wenn die Teilnahmebedingungen und ins-besondere der ausgelobte Gewinn geeignet sind, die Entscheidung des Vermitt-lers zu beeinflussen. Die tatrichterliche W374rdigung des Berufungsgerichts, die im Streitfall er366ffnete M366glichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel k366nne in die von dem Berater zu treffenden Wertungen einflie337en, welche Angebote oder Produkte er eingehender pr374fen und welchen Angeboten oder Produkten er bei Gleichwertigkeit den Vorzug geben soll, ist revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem ausgelobten Smart-Cabrio handele es sich zumindest seinem Wert nach auch f374r die hier ange-sprochenen Berufskreise um einen interessanten Gewinn, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. 12 c) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei sei-ner W374rdigung, im Streitfall liege eine unangemessene unsachliche Einfluss- 13 - 8 - nahme i.S. des 247 4 Nr. 1 UWG vor, nicht die sich aus der Wertung des 247 4 Nr. 6 UWG ergebenden Folgen verkannt. Wie auch die Revision sieht, ist das Beru-fungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass (jedenfalls) gegen374ber sons-tigen Marktteilnehmern nicht jedwede Kopplung des Absatzgesch344fts mit einem Gewinnspiel als nach 247 4 Nr. 1 UWG unlauter anzusehen ist. Entgegen der An-sicht der Revision kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, ob das mit dem Absatzgesch344ft verkn374pfte Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel geeig-net ist, die Rationalit344t der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Ver-kehrsteilnehmer vollst344ndig in den Hintergrund treten zu lassen, und ob im Blick auf die Regelung des 247 4 Nr. 6 UWG bei sonstigen Marktteilnehmern insoweit ein anderer Ma337stab anzulegen ist als bei Verbrauchern. Die Unlauterkeit der beanstandeten Werbema337nahme der Beklagten folgt nicht daraus, dass mit dem Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel f374r die Vermittlung einer gro-337en F.-Vorratsgesellschaft deshalb eine unangemessene unsachliche Einfluss-nahme auf die als Vermittler angesprochenen Berater ausge374bt wird, weil etwa wegen der H366he oder der Art des ausgelobten Gewinns die Gefahr besteht, dass die Rationalit344t der Entscheidung der Berater vollst344ndig in den Hinter-grund tritt. Die beworbene Teilnahme an dem Gewinnspiel ist vielmehr als unlautere unangemessene unsachliche Einflussnahme zu beanstanden, weil sich die an-gesprochenen Berater bei ihrer Empfehlung f374r ein bestimmtes Angebot aus-schlie337lich von dem Interesse ihres Mandanten und nicht (auch) von einer ih-nen zuflie337enden m366glichen pers366nlichen Verg374nstigung leiten lassen sollen. Die Gefahr einer solchen unangemessenen unsachlichen Beeinflussung ent-f344llt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, auch nicht deshalb, weil die Mandanten der angesprochenen Berater nach ihrer Entscheidung 374ber den Erwerb einer Vorratsgesellschaft m366glicherweise infolge der Aush344ndigung des Ordners mit den Gesellschaftsunterlagen von dem Gewinnspiel und den 14 - 9 - Teilnahmebedingungen Kenntnis erlangen und eventuell gem344337 247 667 BGB Herausgabe eines etwaigen Gewinns verlangen k366nnen (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.2001 - II ZR 217/99, NJW 2001, 2476, 2477 m.w.N.). 15 d) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass es im Rahmen des 247 4 Nr. 1 UWG nicht darauf ankommt, ob das betreffende Verhalten auch gegen berufsrechtliche Regelungen verst366337t, die die Wahrung der beruflichen Unabh344ngigkeit des Beraters zum Gegenstand haben. Insbe-sondere kann eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. von 247 4 Nr. 1 UWG schon dann zu bejahen sein, wenn die beanstandete Werbema337-nahme geeignet ist, die angesprochenen Berater auch ohne Eingehen einer Bindung i.S. von 247 43a Abs. 1 BRAO im Hinblick auf die angebotene Teilnahme an dem Gewinnspiel zu einer Vermittlung des beworbenen Produkts zu veran-lassen (vgl. - zum Verh344ltnis des 247 4 Nr. 1 UWG zu Verbotstatbest344nden der 344rztlichen Berufsordnung - BGH GRUR 2005, 1059, 1060 f. - Quersubventionie-rung von Laborleistungen). 3. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 16 - 10 - III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 17 Bergmann Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 30.11.2005 - 16 O 14/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 07.07.2006 - 6 U 239/05 -
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