BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 147/08 Verk374ndet am: 8. Juni 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 64 Satz 1 und 2 Die Zahlung von Arbeitgeberbeitr344gen zur Sozialversicherung durch den Gesch344fts-f374hrer ist nach der Insolvenzreife der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns nicht vereinbar und f374hrt zur Erstattungspflicht nach 247 64 Satz 1 und 2 GmbHG. BGH, Urteil vom 8. Juni 2009 - II ZR 147/08 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 8. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 30. April 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Kl344gers er-kannt worden ist. Auf die Anschlussberufung des Kl344gers wird das Urteil des Land-gerichts M374nchen I vom 14. September 2007 wie folgt teilweise abge344ndert: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger weitere 6.937,09 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Mai 2006 zu bezahlen. Hinsichtlich dieses Anspruchs wird dem Be-klagten vorbehalten, seine Rechte nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision, an den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter der H. Bedachungen GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), 374ber deren Verm366gen am 30. November 2005 das Insolvenzverfahren er366ffnet wurde. Der Beklagte war alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin, die seit Ende 2003 durchgehend 374ber-schuldet war. Zwischen Juni und August 2005 ver344u337erte der Beklagte Ge-genst344nde aus dem Anlage- und Umlaufverm366gen der Schuldnerin f374r insge-samt 34.872,96 200. Aus den Verkaufserl366sen zahlte er 27.935,87 200 an verschie-dene Gl344ubiger, davon 16.819,82 200 an Sozialversicherungstr344ger. Der Kl344ger hat behauptet, auch mit dem restlichen Verkaufserl366s von 6.937,09 200 habe der Beklagte Gl344ubiger der Schuldnerin befriedigt. Mit der Klage hat der Kl344ger u.a. Erstattung der Zahlungen in H366he von 34.782,96 200 verlangt. Das Landgericht hat ihm davon 27.935,87 200 zugespro-chen. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten unter Zur374ckweisung der An-schlussberufung des Kl344gers insoweit noch zur Zahlung von 11.116,05 200 verur-teilt. Gegen die Teilabweisung richtet sich die vom erkennenden Senat zuge-lassene Revision des Kl344gers, mit der er den abgewiesenen Anspruch (23.756,91 200) weiterverfolgt. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Kl344gers entschieden ist. Der Beklagte ist zur Zahlung von weiteren 6.937,09 200 zu verurteilen; hinsichtlich weiterer 16.819,82 200 ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Zahlung von Sozialversiche-rungsbeitr344gen (16.819,82 200) sei mit der Sorgfalt eines ordentlichen Ge-sch344ftsmanns vereinbar, jedenfalls bestehe daf374r eine tats344chliche Vermutung. Hinsichtlich der weiter verlangten 6.937,09 200 sei dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen, auf welche vom Beklagten veranlassten Zahlungen der Anspruch gest374tzt sein solle. 4 II. Dies h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 5 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zahlung von Beitr344gen zur Sozialversicherung, auch der Arbeitgeberbeitr344ge, nach Insolvenzreife sei mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns vereinbar, ist von Rechtsirrtum gepr344gt. Der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH ist nach 247 64 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG a.F. (= 247 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F.) zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft geleistet wer-den, wenn die Zahlungen nicht auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns vereinbar sind. Die Zahlung der Arbeitge-berbeitr344ge zur Sozialversicherung nach Insolvenzreife ist im Gegensatz zur Zahlung der Arbeitnehmerbeitr344ge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Ge-sch344ftsmanns nicht vereinbar. 247 266 a Abs. 1 StGB stellt nur das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeitr344ge zur Sozialversicherung, nicht auch der Arbeitgeber-beitr344ge unter Strafe. Zahlungen der Arbeitnehmerbeitr344ge zur Sozialversiche-rung sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns vereinbar, weil einem Gesch344ftsf374hrer mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht ange-sonnen werden kann, f344llige Leistungen an die Sozialkasse nicht zu erbringen, wenn er dadurch Gefahr liefe, strafrechtlich verfolgt zu werden (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 12; v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Tz. 13; v. 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Tz. 6; v. 29. September 2008 - II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 Tz. 10). 6 - 5 - Rechtsirrig ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, f374r die Verein-barkeit der Zahlung von Sozialversicherungsbeitr344gen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns spreche eine tats344chliche Vermutung. Schon weil nach 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. (= 247 64 Satz 2 GmbHG n.F.) vermutet wird, dass der Gesch344ftsf374hrer Zahlungen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt geleistet hat (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 15; Sen.Beschl. v. 5. Februar 2007 - II ZR 150/06, ZIP 2007, 1501 Tz. 4; Sen.Urt. v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Tz. 8), ist kein Raum f374r eine gegen-teilige tats344chliche Vermutung. Auch f374r eine Vermutung, dass Zahlungen an Sozialversicherungstr344ger auf Arbeitnehmerbeitr344ge geleistet werden, besteht keine Grundlage. 247 4 der Verordnung 374ber die Berechnung, Zahlung, Weiterlei-tung, Abrechnung und Pr374fung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages - Beitragsverfahrensverordnung (BVV) - trifft eine Bestimmung 374ber die Reihen-folge der Tilgung bei Teilzahlungen des Gesamtsozialversicherungsbeitrages. Arbeitnehmeranteile werden nur dann vorrangig getilgt, wenn der Arbeitgeber eine Tilgungsbestimmung trifft. Eine konkludente Tilgungsbestimmung setzt voraus, dass sie greifbar in Erscheinung getreten ist (BGH, Urt. v. 26. Juni 2001 - VI ZR 111/00, ZIP 2001, 1474), und kann nicht vermutet werden. 7 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Abweisung der Klage in H366he von 6.937,09 200. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Sub-stantiierung des Vortrags des Kl344gers 374berspannt, weil es Angaben verlangt hat, auf welche konkreten Zahlungen der Anspruch in H366he von 6.937,09 200 ge-st374tzt sein soll. Der Insolvenzverwalter muss nach 247 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. (= 247 64 Satz 1 GmbHG n.F.) nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein Ge-sch344ftsf374hrer Zahlungen nach Insolvenzreife veranlasst hat (Sen.Urt. v. 16. M344rz 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Tz. 14). Diese Anforderungen hat der Kl344ger erf374llt. Der Kl344ger hat vorgetragen, dass der Beklagte nach Feststel-lung der 334berschuldung als Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin aus den Ver- 8 - 6 - kaufserl366sen f374r das Anlage- und Umlaufverm366gen 6.937,09 200 an Gl344ubiger gezahlt hat. Da der Beklagte nicht bestritten hat, dass er mit diesem Teil des Erl366ses aus dem Verkauf des Anlage- und Umlaufverm366gens Zahlungen an Gl344ubiger geleistet hat, musste der Kl344ger weder n344here Einzelheiten vortragen noch einzelne Zahlungen nachweisen. 9 III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (247 563 Abs. 1 ZPO). 1. Soweit Zahlungen an Sozialversicherungstr344ger betroffen sind (16.819,82 200), ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Der Beklagte hat behauptet, s344mtliche Zahlungen an den Sozialversicherungstr344ger seien Zah-lungen auf die Arbeitnehmerbeitr344ge gewesen. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getrof-fen. 10 2. Dagegen kann der Senat hinsichtlich des Anspruchs in H366he von 6.937,09 200 in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentschei-dung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). 11 Der Beklagte leistete die Zahlungen an Gl344ubiger nach Insolvenzreife. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt des Verkaufs des Anlage- und Umlaufverm366gens, mit dessen Erl366s der Beklag-te die Zahlungen geleistet hat, bereits seit langem 374berschuldet war, ist in der Revisionsinstanz nicht mehr angegriffen und der Entscheidung zugrunde zu legen. 12 Den Beklagten trifft ein Verschulden. Es entlastet ihn nicht, dass er mit dem Verkaufserl366s laufende Verbindlichkeiten der Gesellschaft getilgt hat. Nach 13 - 7 - Insolvenzreife ist dem Gesch344ftsf374hrer die Tilgung f344lliger Verbindlichkeiten grunds344tzlich verboten (247 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = 247 64 Satz 1 GmbHG), um Masseverk374rzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu ver-hindern. Nur ausnahmsweise ist eine die Masse schm344lernde Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns vereinbar (247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. = 247 64 Satz 2 GmbHG n.F.). Darlegungs- und beweispflichtig f374r das Vorliegen einer Ausnahme ist der Gesch344ftsf374hrer (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 15; Sen.Beschl. v. 5. Februar 2007 - II ZR 150/06, ZIP 2007, 1501 Tz. 4; Sen.Urt. v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Tz. 8). Dass die Zahlungen der Abwendung von gr366337eren Nachteilen f374r die Masse dienten oder der Beklagte strafbewehrte bzw. steuerli-che Verbindlichkeiten tilgte, ist nicht behauptet. Goette Kraemer Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 O 18080/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 30.04.2008 - 7 U 5132/07 -
Full & Egal Universal Law Academy