BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 148/04 Verk374ndet am: 12. Juli 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja CORDARONE MarkenG 247 24 a) Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen sich der Originalhersteller dem Ver-trieb eines parallelimportierten Arzneimittels in einer neuen Verpackung nicht un-ter Berufung auf sein Markenrecht widersetzen kann, weil sich dessen Aus374bung als eine verschleierte Beschr344nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, gelten auch dann, wenn der Markeninhaber f374r dasselbe Produkt im Inland und im Ausland unterschiedliche Marken verwen-det und gegen den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter der im Ausland verwendeten Bezeichnung aus seiner inl344ndischen Marke unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr vorgeht. b) F374r die Pr374fung, ob das Erfordernis, dass das Umpacken eines parallelimportier-ten Arzneimittels notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermark-ten zu k366nnen, als eine der Voraussetzungen daf374r erf374llt ist, dass sich der Mar-keninhaber dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen Verpackung unter Wie-deranbringung der Marke nicht widersetzen kann, kommt es nur auf das konkrete im Europ344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebrachte Warenexemplar an und nicht auf mit diesem identische oder 344hnliche Waren. - 2 - UWG 247247 3, 4 Nr. 10 Vertreibt der Markeninhaber ein Arzneimittel im Inland und im Ausland unter unter-schiedlichen Marken, so ist, wenn der Parallelimporteur die im Ausland verwendete, im Inland aber bislang nicht gesch374tzte Bezeichnung f374r sich im Inland als Marke eintragen l344sst und das Arzneimittel unter dieser Bezeichnung (weiter-)vertreibt, eine unlautere Mitbewerberbehinderung nur gegeben, wenn zur Kenntnis von der Benut-zung im Ausland besondere Umst344nde hinzutreten, die das Verhalten des Parallel-importeurs als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - I ZR 148/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 2. September 2004 aufgehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts Ham-burg, Zivilkammer 12, vom 26. Februar 2002 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist seit dem 19. Mai 1987 Inhaberin der f374r "Produits et sp351cialit351s pharmaceutiques" eingetragenen IR-Marke "CORDARONE", deren Schutz mit Wirkung zum 19. Januar 2001 auf Deutschland erstreckt worden ist. Unter dieser Marke wird von Gesellschaften, die zum Konzern der Kl344gerin ge- 1 - 4 - h366ren, in Belgien ein Herzmittel in Packungsgr366337en zu 20 und 60 Tabletten ver-trieben. In Deutschland wird dieses Arzneimittel in Packungsgr366337en zu 20, 50 und 100 Tabletten unter der Marke "CORDAREX" vertrieben. Inhaberin der am 21. M344rz 1994 f374r "Herzmittel" eingetragenen Marke "CORDAREX" ist eine Tochtergesellschaft der Kl344gerin, die dieser eine Lizenz zur Nutzung der Marke erteilt hat. Die Beklagten zu 1 und 2 importieren das Arzneimittel "CORDARONE" in der Packungsgr366337e zu 60 Tabletten aus Belgien und vertreiben es in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in von ihnen hergestellten neuen 344u337eren Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten. Die Beklagte zu 3, die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1 und 2, ist Inhaberin der am 29. September 2000 angemeldeten und am 19. April 2001 f374r 2 "pharmazeutische Erzeugnisse sowie Pr344parate f374r die Gesund-heitspflege; di344tetische Erzeugnisse f374r medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Schreibmaschinen und B374roartikel (ausgenommen M366bel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsma-terial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; 344rztliche Ver-sorgung, Gesundheits- und Sch366nheitspflege; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen f374r die Da-tenverarbeitung" eingetragenen deutschen Wortmarke "Cordarone". Die Kl344gerin beanstandet das Anbieten und den Vertrieb des aus Bel-gien importierten Arzneimittels in Deutschland unter der Bezeichnung "COR-DARONE" in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten als Verletzung ihrer Markenrechte. Die von den Beklagten verwendete Bezeichnung "COR-DARONE" sei mit ihrer IR-Marke identisch und mit der Marke "CORDAREX" 3 - 5 - verwechselbar. Die Markenrechte seien nicht ersch366pft, weil die Verwendung von neuen Umverpackungen nicht erforderlich sei. Die Beklagten k366nnten das Arzneimittel in Deutschland in den Packungsgr366337en zu 20 und 100 Tabletten vertreiben, indem sie die gleichfalls in Belgien vertriebenen Packungsgr366337en zu 20 Tabletten importierten und 374berklebten und die Packungsgr366337e zu 100 Tabletten durch B374ndeln von f374nf Packungen zu 20 Tabletten herstellten. Der Geltendmachung der Rechte aus ihren Marken stehe die priorit344ts344ltere Marke der Beklagten zu 3 nicht entgegen, weil deren Anmeldung als rechts-missbr344uchliche "Sperrmarke" eine unlautere Behinderung i.S. von 247 1 UWG a.F. darstelle. Die Kl344gerin hat beantragt, 4 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "CORDARONE" aus Belgien zu importieren, um-zupacken und in der Bundesrepublik Deutschland in eigenen Umverpackungen 340 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben; 2. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, in die L366schung der Eintra-gung der Marke Nr. 3072735 "CORDARONE" vor dem Deut-schen Patent- und Markenamt einzuwilligen. Die Beklagten haben demgegen374ber geltend gemacht, Rechte aus der Marke "CORDAREX" w374rden mangels Verwechslungsgefahr nicht verletzt. Auf die IR-Marke "CORDARONE" k366nne die Kl344gerin ihre Anspr374che nicht st374tzen, weil die Marke der Beklagten zu 3 priorit344ts344lter sei. Eine Behinderungsabsicht habe bei deren Anmeldung nicht vorgelegen. Die Kl344gerin habe in Deutschland nur die Marke "CORDAREX" benutzt, die IR-Marke "CORDARONE" sei dage- 5 - 6 - gen 13 Jahre lang nicht auf Deutschland erstreckt und hier auch nicht benutzt worden. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 7 Das Oberlandesgericht hat die Beklagten auf die Berufung der Kl344gerin antragsgem344337 verurteilt (OLG Hamburg OLG-Rep 2005, 401). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerich-teten Unterlassungsanspruch der Kl344gerin gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG und den gegen die Beklagte zu 3 gerichteten L366schungsan-spruch nach 247 4 Nr. 10, 247 8 Abs. 1 UWG f374r begr374ndet erachtet. Zur Begr374n-dung hat es ausgef374hrt: 9 Der Unterlassungsanspruch sei aus der Marke "CORDARONE" begr374n-det; auf die Marke "CORDAREX" komme es daher nicht an. Die Rechte aus der Marke "CORDARONE" seien hinsichtlich der in Belgien in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht ersch366pft, weil das Umpacken in neue Umverpackungen nicht erforderlich sei und die Kl344gerin sich daher der Markenbenutzung beim weite-ren Vertrieb der Waren durch die Beklagten zu 1 und 2 aus berechtigten Gr374n-den i.S. von 247 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen k366nne. Die in Deutschland 374bli- 10 - 7 - che Packungsgr366337e zu 20 Tabletten lie337e sich unter Verwendung der belgi-schen Original-Umverpackung zu 20 Tabletten mit 334berklebungen unschwer herstellen. Die Packungsgr366337e zu 100 Tabletten k366nne durch B374ndeln der 374berklebten Originalpackungen erreicht werden. Da es in Belgien die Pa-ckungsgr366337en zu 20 und 60 Tabletten gebe, seien B374ndelungen sogar in zwei-facher Weise m366glich, n344mlich durch B374ndeln von 5 x 20 Tabletten sowie durch Zusammenfassung einer Packung zu 60 Tabletten und zweier Packungen zu 20 Tabletten. Die hinsichtlich der Priorit344t vorrangige Marke der Beklagten zu 3 stehe den Rechten der Kl344gerin aus deren Marke "CORDARONE" nicht entgegen, weil die Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 offensichtlich in gezielter un-lauterer Behinderungsabsicht erfolgt sei. Den Beklagten gehe es nur um den Zweitvertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Kl344gerin in Deutschland. Daf374r ben366tigten sie kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arz-neimittels. Die Marke der Beklagten zu 3 solle demgem344337 allein dazu dienen, den Parallelimport ohne R374cksicht auf die Rechte der Kl344gerin durchsetzen zu k366nnen. 11 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederher-stellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts. 12 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe aus ihrer Marke "CORDARONE" gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG einen An-spruch gegen die Beklagten zu 1 und 2, es zu unterlassen, das aus Belgien in Packungsgr366337en zu 60 Tabletten importierte Arzneimittel "CORDARONE" in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten in Deutschland unter die- 13 - 8 - ser Bezeichnung anzubieten und/oder zu vertreiben, h344lt der rechtlichen Nach-pr374fung nicht stand. 14 a) Das Unterlassungsbegehren der Kl344gerin richtet sich dagegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 das Arzneimittel der Kl344gerin in der Packungsgr366337e zu 60 Tabletten aus Belgien importieren und dann in Deutschland in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "CORDA-RONE" anbieten und vertreiben. Soweit die Beklagten solche Handlungen vor dem 19. Januar 2001 vorgenommen haben, scheidet eine Verletzung der IR-Marke der Kl344gerin gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schon deshalb aus, weil f374r diese Marke bis zu diesem Zeitpunkt in Deutschland kein Schutz bestanden hat. Der Schutz der IR-Marke der Kl344gerin ist erst mit Wirkung zum 19. Januar 2001 gem344337 Art. 3 bis , Art. 3 ter MMA auf Deutschland erstreckt worden. Gem344337 Art. 4 Abs. 1 Satz 1 MMA, 247 112 Abs. 1 MarkenG treten die Schutzwirkungen in Deutschland erst mit dem Zeitpunkt der Erstreckung ein. b) Soweit eine nach diesem Zeitpunkt begr374ndete Begehungsgefahr in Betracht kommt, kann die Kl344gerin den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und Vertreiben des aus Belgien in der Packungsgr366337e zu 60 Tabletten importierten Arzneimittels unter der Bezeichnung "CORDARONE" ab dem 19. Januar 2001 nicht nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG untersagen, weil die Beklagten zu 1 und 2 sich insoweit auf das vorrangige Recht der Beklagten zu 3 aus deren Marke "Cordarone" st374tzen k366nnen. 15 aa) Das aus einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit 344lterem Zeitrang folgende Schutzhindernis (hier: aus 247 107 Abs. 1, 247 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG) kann einredeweise im Verletzungsprozess auch von Dritten geltend gemacht werden, denen der Inhaber des priorit344ts344lteren Rechts die Benutzung schuldrechtlich gestattet hat (vgl. BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker; 150, 82, 88 16 - 9 - - Hotel Adlon; BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 513 = WRP 2004, 610 - Leysieffer). Der Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 be-stimmt sich nach dem Tag ihrer Anmeldung am 29. September 2000 (247 6 Abs. 2, 247 33 Abs. 1 MarkenG). Sie ist damit priorit344ts344lter als die IR-Marke der Kl344gerin, f374r deren Zeitrang der zwischen den Parteien unstreitige Zeitpunkt der Schutzerstreckung zum 19. Januar 2001 ma337geblich ist (vgl. 247 112 Abs. 1 MarkenG). Nach dem von der Kl344gerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hat die Beklagte zu 3 den Beklagten zu 1 und 2 die Benutzung ihrer Marke ge-stattet. bb) Die Kl344gerin kann sich demgegen374ber nicht darauf berufen, die Be-klagte zu 3 habe die Marke "Cordarone" in der Absicht angemeldet, sie gezielt zu behindern. 17 (1) Den aus einer Marke hergeleiteten Anspr374chen kann allerdings, wo-von das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, nach der Rechtspre-chung des Senats einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umst344nde vorliegen, die die Geltendmachung des marken-rechtlichen Schutzes als sittenwidrig i.S. des 247 826 BGB oder als unlauter i.S. des 247 3 UWG erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaum-geb344ck, m.w.N.). Solche Umst344nde k366nnen insbesondere darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzw374rdigen Besitzstands des Vorbenut-zers ohne hinreichenden sachlichen Grund f374r gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln 344hnliche Bezeichnung mit dem Ziel der St366rung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, f374r diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 18 - 10 - 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Das wettbewerbsrechtlich Un-lautere (vgl. 247247 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen, dass ein Zeichenan-melder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen will (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of El351-gance). (2) 334ber einen schutzw374rdigen Besitzstand an der Bezeichnung "COR-DARONE" verf374gte die Kl344gerin im Inland zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht. Die Erstreckung des Schutzes der IR-Marke der Kl344gerin auf Deutschland war noch nicht erfolgt. Die Kl344gerin hat die Be-zeichnung "CORDARONE" im Inland vor der Anmeldung der Marke der Beklag-ten zu 3 auch nicht benutzt. Die durch die IR-Marke der Kl344gerin gesch374tzte Bezeichnung ist von ihr vielmehr nur im Ausland verwendet worden. Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialit344tsgrundsatzes ist es grunds344tzlich recht-lich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des Um-stands angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe Zeichen im benachbarten Ausland als Marke f374r gleiche oder sogar identische Waren benutzt (vgl. zum Warenzeichenrecht BGH, Urt. v. 2.4.1969 - I ZR 47/67, GRUR 1969, 607, 609 - Recrin; Urt. v. 6.11.1986 - I ZR 196/84, GRUR 1987, 292, 294 - KLINT). Nur wenn zur Kenntnis von der Benutzung im Ausland besondere Umst344nde hinzu-treten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen las-sen, steht der markenrechtliche Territorialit344tsgrundsatz der Anwendung des inl344ndischen Wettbewerbsrechts nicht entgegen. 19 - 11 - (3) Solche besonderen Umst344nde sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. 20 21 Die Anmeldung einer Marke kann als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein, wenn der Anmelder den Inhaber eines wertvollen ausl344ndischen Zeichens, der dieses demn344chst auch auf dem inl344ndischen Markt benutzen will, daran durch die mit der Eintragung der angemeldeten Marke verbundene zeichen-rechtliche Sperre hindern will (BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass die Kl344gerin bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 beabsichtigte, den Schutz ihrer IR-Marke auf Deutschland zu erstrecken, und die Beklagte zu 3 dies wusste. Aus dem Vorbringen der Kl344gerin und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass sich der Beklagten zu 3 ein entsprechender Schluss h344tte aufdr344ngen m374ssen. Der Umstand, dass die Kl344gerin ihr Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDAREX" vertreibt, w344hrend daf374r im Ausland seit 374ber zehn Jahren die IR-Marke "COR-DARONE" benutzt wird, legt die Annahme einer Absicht der Kl344gerin, die Be-zeichnung "CORDARONE" in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, nicht nahe. Die nach der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 veranlasste Schutzerstreckung der IR-Marke der Kl344gerin ist f374r die Beurteilung der Wett-bewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 3 ohne Bedeutung. Ma337ge-bend f374r die Rechtm344337igkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 sind die Verh344ltnisse zum Zeitpunkt der Anmeldung ihrer Marke (vgl. BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Wettbe-werbswidrigkeit der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht darin gese-hen werden, dass die Beklagten die Marke beim Vertrieb des aus Belgien im-portierten und mit einer neuen Verpackung versehenen Arzneimittels der Kl344ge- 22 - 12 - rin benutzen. Die vom Berufungsgericht festgestellte Absicht der Beklagten zu 3, ihren Parallelimport mit dem Erwerb einer eigenen Marke an der Bezeich-nung "Cordarone" ohne R374cksicht auf die Rechte der Kl344gerin durchsetzen zu k366nnen, ist nicht auf eine unlautere gezielte Behinderung der Kl344gerin i.S. von 247247 3, 4 Nr. 10 UWG gerichtet. Das Berufungsgericht meint mit den von ihm in diesem Zusammenhang angesprochenen "selbstverst344ndlich auch gesch374tz-ten" Rechten der Kl344gerin die Rechte des Originalherstellers eines Arzneimit-tels, die der Parallelimporteur beachten muss, wenn er das aus dem Ausland importierte Arzneimittel im Inland vertreiben will. Dabei handelt es sich in der Regel um inl344ndische Markenrechte des Originalherstellers an Zeichen, die mit den Kennzeichnungen 374bereinstimmen, unter denen er oder ein mit ihm ver-bundenes Unternehmen das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht hat. Solche inl344ndischen Markenrechte, auf welche die Beklagte zu 3 m366gli-cherweise h344tte R374cksicht nehmen m374ssen, standen der Kl344gerin an der Be-zeichnung "CORDARONE" im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklag-ten zu 3 jedoch nicht zu. Die Wettbewerbswidrigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 folgt auch nicht daraus, dass die Beklagten f374r den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Kl344gerin in Deutschland kein eigenes Markenrecht an der Be-zeichnung des Arzneimittels ben366tigen. Da im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 Dritten an der als Marke angemeldeten Bezeichnung "Cordarone" f374r die beanspruchten Waren im Inland keine besseren Rechte zustanden, kann die Berechtigung der Beklagten zu 3, diese Marke anzumel-den, nicht davon abh344ngen, ob f374r sie ein Bed374rfnis bestand, diese Bezeich-nung als Marke f374r ein bestimmtes Erzeugnis zu benutzen. Der Inhaber einer Marke hat grunds344tzlich das Recht, diese f374r alle Erzeugnisse des eingetrage-nen Warenverzeichnisses unbeschr344nkt benutzen zu d374rfen. Ob er die betref-fenden Erzeugnisse auch ohne Markenschutz unter dieser oder unter einer an- 23 - 13 - deren Bezeichnung vertreiben k366nnte, ist ohne Belang. Eine in diesem Sinne zwar nicht notwendige, im 334brigen aber nicht zu beanstandende Markenbenut-zung f374hrt als solche nicht zu einer Behinderung, die 374ber diejenige Sperrwir-kung hinausgeht, die mit jedem Markenerwerb und mit jeder Markenverwen-dung verbunden ist und daher von Dritten, die diese Bezeichnung gleichfalls benutzen wollen, hingenommen werden muss. Der Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter ihrer Marke ein fremdes Pro-dukt, n344mlich ein vom Konzern der Kl344gerin in Belgien in den Verkehr gebrach-tes Arzneimittel, vertreiben l344sst, stellt ebenfalls keine unlautere gezielte Behin-derung der Kl344gerin i.S. von 247247 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Mit der vom Berufungsge-richt angef374hrten Erw344gung, die Beklagten k366nnten den Vertrieb eines an sich fremden Produkts mit einem eigenen Markenrecht nach eigenem Gutd374nken in letztlich beliebiger Packungsaufmachung erzwingen, kann die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht begr374ndet werden, weil Dritten der Vertrieb ei-nes von ihnen ver344nderten Produkts eines anderen Markeninhabers nicht gene-rell untersagt ist. Der Hersteller einer Markenware, der diese unter seiner Marke in den Verkehr bringt, hat nicht grunds344tzlich einen Anspruch darauf, dass die Ware nur unter Belassung seiner Marke und in unver344ndertem Zustand weiter-vertrieben wird. Unter Berufung auf sein Markenrecht kann er sich dem weite-ren Vertrieb von ihm in Verkehr gebrachter Waren in einem ver344nderten Zu-stand vielmehr nur dann widersetzen, wenn bei dem weiteren Vertrieb der Wa-ren die Marke weiterbenutzt wird, aus der ihm Rechte zustehen (vgl. 247 24 Abs. 1 und 2 MarkenG). Wird die Ware - ver344ndert oder unver344ndert - nach Be-seitigung der vom Hersteller angebrachten Marke weiterver344u337ert, stehen ihm insoweit markenrechtliche Anspr374che nicht zu, weil es an einer Benutzung sei-ner Marke fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 277/01, GRUR 2004, 1039, 1041 = WRP 2004, 1486 - SB-Beschriftung). Der Markeninhaber kann sich un-ter Berufung auf sein Markenrecht auch nicht dagegen wenden, dass das von 24 - 14 - ihm in Verkehr gebrachte Produkt nicht unter seiner Marke, sondern nach Ver-344nderung der Ware oder ihrer Verpackung unter Anbringung einer fremden Marke weitervertrieben wird. Die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Ursprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-w344hrleisten, wird nicht verletzt, wenn die urspr374ngliche Kennzeichnung mit der zun344chst angebrachten Marke beseitigt und die Ware mit der Marke eines an-deren Markeninhabers neu gekennzeichnet wird. Denn die mit der Kennzeich-nung einer Ware durch eine Marke verbundene Garantiefunktion kann nur dem Inhaber derjenigen Marke zugerechnet werden, unter der die Ware dem Ver-kehr entgegentritt. Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht deshalb ange-bracht, weil die Marke der Beklagten zu 3 mit der IR-Marke der Kl344gerin 374ber-einstimmt. In diesem Zusammenhang muss ber374cksichtigt werden, dass der priorit344ts344lteren Marke der Beklagten zu 3 in Deutschland gegen374ber der IR-Marke der Kl344gerin markenrechtlich der Vorrang zukommt. F374r die zeichen-rechtliche Beurteilung ist deshalb davon auszugehen, dass die Ware nach dem Umpacken und (Wieder-)Anbringen der Bezeichnung "CORDARONE" durch die Beklagten beim Vertrieb im Inland nicht (mehr) mit der in Belgien angebrachten und dort gesch374tzten IR-Marke der Kl344gerin, sondern nunmehr mit der Marke der Beklagten zu 3 gekennzeichnet ist. Demgegen374ber kann sich die Kl344gerin aus ihrer IR-Marke nicht auf Identit344tsschutz und auf Schutz gegen Verwechs-lungsgefahr nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG berufen, weil dieser Schutz ihrer IR-Marke erst ab dem Zeitpunkt der Schutzerstreckung auf Deutschland zukommt. Wegen des Vorrangs des Markenrechts sind deshalb auch wettbe-werbsrechtliche Einwendungen der Kl344gerin wegen einer etwaigen Gefahr der Verwechslung der Marken ausgeschlossen. Es bestehen auch keine Anhalts-punkte f374r das Vorliegen der Gefahr einer anderweitigen Irref374hrung der betei-ligten Verkehrskreise (247 5 UWG). Nach dem Sachvortrag der Parteien ist davon 25 - 15 - auszugehen, dass die Beklagten bei dem Vertrieb des umgepackten Arzneimit-tels die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften bestehenden Informationspflichten (vgl. zuletzt EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 21, 32 = WRP 2007, 627 - Boehrin-ger Ingelheim/Swingward II, m.w.N.) erf374llen und daher auf der neuen Verpa-ckung klar angeben, wer das Arzneimittel umgepackt hat und wer dessen Her-steller ist. Auch ein Bekanntheitsschutz nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Dieser setzt zwar weder eine Schutzerstreckung noch eine Benutzung im Inland zwingend voraus. Einer ausl344ndischen Marke kommt Schutz nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG jedoch nur dann zu, wenn sie im Inland bekannt ist; die alleinige Bekanntheit im Ausland gen374gt nicht (vgl. Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 14 Rdn. 166; Piper, GRUR 1996, 429, 433). Die Kl344gerin, die f374r ihr Arzneimittel in Deutschland die Bezeichnung "CORDAREX" benutzt, hat nicht geltend gemacht, dass f374r die im Ausland ver-wendete Bezeichnung "CORDARONE" im Inland in dem Zeitpunkt, der f374r den Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 ma337geblich ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 433 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA, m.w.N.), die Voraussetzungen eines Schutzes als bekannte Marke nach 247 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG i.V. mit 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorgelegen haben. Der vom Berufungsgericht ferner angesprochene Umstand, dass die Be-klagte zu 3 unter Berufung auf ihr Markenrecht andere Parallelimporteure an der Verwendung der Bezeichnung "CORDARONE" f374r das Arzneimittel der Kl344gerin hindern k366nnte, f374hrt ebenfalls nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, sie gingen nicht dagegen vor, dass andere Parallelimporteure das Arzneimittel unter der Bezeichnung "CORDARONE" vertrieben. Im 334brigen w344-ren andere Parallelimporteure an dem Vertrieb des importierten Arzneimittels in 26 - 16 - Deutschland selbst dann nicht gehindert, wenn sich die Beklagte zu 3 ihnen gegen374ber auf ihre besseren Rechte an der Bezeichnung "CORDARONE" be-rufen w374rde. In diesem Falle w344ren die anderen Parallelimporteure berechtigt, beim Vertrieb in Deutschland anstelle der Bezeichnung "CORDARONE" die von der Kl344gerin in Deutschland verwendete Marke "CORDAREX" zu benutzen. Der Parallelimporteur ist zu einer solchen Markenersetzung befugt, wenn der tat-s344chliche Zugang zu den M344rkten des Einfuhrmitgliedstaats durch die 344ltere inl344ndische Marke eines anderen Zeicheninhabers behindert ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic, m.w.N.). 2. Aus den vorstehend unter II 1 b bb genannten Gr374nden steht der Kl344-gerin auch der auf 247 4 Nr. 10 UWG gest374tzte Anspruch auf Einwilligung der Be-klagten zu 3 in die L366schung ihrer Marke "CORDARONE" nicht zu. 27 III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als (teilweise) richtig dar (247 561 ZPO). Soweit die Kl344gerin den Unterlassungs-antrag auch auf eine Verletzung ihrer Marke "CORDAREX" nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gest374tzt hat, ist ihre Klage gleichfalls unbegr374ndet. Das Beru-fungsgericht hat zwar zur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Mar-ken "CORDARONE" und "CORDAREX" keine Feststellungen getroffen, so dass dem Senat insoweit eine eigene Beurteilung nicht m366glich ist. Die Sache muss deswegen jedoch nicht an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen werden, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht gegeben ist, wenn man f374r die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von einer Ver-wechslungsgefahr zwischen den sich gegen374berstehenden Zeichen "CORDA-RONE" und "CORDAREX" ausgeht. Auch in diesem Fall kann die Kl344gerin nach den Grunds344tzen, die der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften zur Zul344ssigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt 28 - 17 - hat, den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und den Vertrieb der aus Belgien in der Packungsgr366337e zu 60 Tabletten importierten Arzneimittel in neuen Umver-packungen zu 20 und 100 Tabletten nicht untersagen. 29 1. Die Beklagten zu 1 und 2 k366nnen sich gegen374ber Anspr374chen, die die Kl344gerin auf die Marke "CORDAREX" st374tzt, allerdings nicht auf Ersch366pfung berufen. Nach 247 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 MarkenRL ersch366pfen sich nur die Rechte aus der Marke, unter der die betreffenden Waren in der Ge-meinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Die aus Belgien importierten Arzneimittel in der Packungsgr366337e zu 60 Tabletten sind dort nicht unter der Marke "CORDAREX", sondern unter der Marke "CORDARONE" in den Verkehr gebracht worden. 2. Die auf Art. 28, 30 EG gest374tzte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften zur Zul344ssigkeit des Umpackens von parallelim-portierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die F344lle beschr344nkt, in denen der Markeninhaber dasselbe Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Euro-p344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat und unter der der Paral-lelimporteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Pr374fung, ob sich die Aus-374bung von Markenrechten als eine verschleierte Beschr344nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in ver-schiedenen Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt. F374r den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-Marken-Strategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inl344ndische Marke anstelle der von diesem urspr374nglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften entwickelten Grunds344tze zur Zul344ssigkeit des Parallelimports 30 - 18 - anerkannt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 Tz. 28 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn/Paranova; BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). F374r den hier zu beurteilenden Fall, dass der Markeninhaber, der f374r das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet, gegen den Vertrieb des parallel importier-ten Arzneimittels nicht (nur) aus der ausl344ndischen, sondern (auch) - unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr - aus der von ihm f374r das gleiche Pro-dukt verwendeten inl344ndischen Marke vorgeht, stellt sich die Frage, ob hierin eine verschleierte Beschr344nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG liegt, in gleicher Weise. Demnach kann sich der Marken-inhaber auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeichnung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inl344ndischen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften fol-genden Voraussetzungen f374r den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der urspr374nglichen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet. Diese Vor-aussetzungen werden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Beklagten im vorliegenden Fall erf374llt. a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften ist die Ersch366pfung der Marke in den F344llen des Re- oder Paral-lelimports von f374nf Bedingungen abh344ngig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke tr344gt erwiesenerma337en zu einer k374nstlichen Abschottung der M344rkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markenin-haber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschied-lichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Impor-teur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu 31 - 19 - k366nnen. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeintr344chtigt werden. (3) Auf der Verpackung m374ssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke gesch344digt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualit344t oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. b) Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu vermarkten, gilt nur f374r das Umpacken der Ware als solches sowie f374r die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neu-verpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht f374r die Art und Weise, in der das Umpacken durchgef374hrt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II; EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck). 32 c) Das Umpacken der in Belgien in der Packungsgr366337e zu 60 Tabletten in Verkehr gebrachten und von dort durch die Beklagten importierten Arzneimit-tel ist im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften f374r deren weiteren Vertrieb in Deutschland erforderlich. Denn in der Originalverpackung lassen sich diese Arzneimittel in Deutschland nicht ver-treiben, weil hier nur Packungsgr366337en zu 20, 50 und 100 Tabletten 374blich sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht dar-auf an, ob die Beklagten das gleiche Arzneimittel in der Packungsgr366337e zu 20 Tabletten aus Belgien importieren und in Deutschland ohne Umverpackung weitervertreiben k366nnten. Bei dem durch Art. 28, 30 EG bezweckten Schutz des freien Warenverkehrs ist ebenso wie beim Ersch366pfungsgrundsatz des Art. 7 33 - 20 - MarkenRL nur auf das konkrete im Europ344ischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Warenexemplar und nicht auf mit diesem identische oder 344hnliche Waren abzustellen (vgl. zu Art. 7 MarkenRL EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19/20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago). Wird ein Erzeugnis in verschiedenen Gestaltungen in einem Mit-gliedstaat in Verkehr gebracht, so liegt eine Beschr344nkung des Handels zwi-schen den Mitgliedstaaten auch dann vor, wenn das Erzeugnis in anderen Mit-gliedstaaten nur in einigen dieser Gestaltungen vertrieben werden kann, andere Gestaltungen dagegen ausgeschlossen sind. Dies folgt im 334brigen auch dar-aus, dass nach Art. 28 EG mengenm344337ige Einfuhrbeschr344nkungen zwischen den Mitgliedstaaten grunds344tzlich verboten sind. d) Die Art und Weise, in der die Beklagten das Umpacken durchf374hren, hat die Kl344gerin nicht beanstandet. Es ist auch nichts daf374r ersichtlich, dass durch das Umpacken etwa der Originalzustand der in der Verpackung enthalte-nen Arzneimittel beeintr344chtigt oder der Ruf der Marke "CORDAREX" der Kl344-gerin besch344digt werden k366nnte. Die Beklagten geben auf der neuen Umver-packung auch an, dass sie die Arzneimittel eingef374hrt und umverpackt haben und wer deren Hersteller ist. 34 IV. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist zur374ckzuwei-sen. 35 - 21 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. 36 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 26.02.2002 - 312 O 668/01 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.09.2004 - 3 U 63/02 -
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