BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 148/07 vom 20. April 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247247 20, 121 Abs. 4, 6, 241 Nr. 1, 243 Abs. 2, 245 Nr. 3; BGB 247 226 a) Der tempor344re Verlust der Rechte eines Aktion344rs gem344337 247 20 Abs. 7 AktG l344sst das Verbot eines Rechtsmissbrauchs der 374brigen Aktion344re ihm gegen374ber unber374hrt. b) Der tempor344re Rechtsverlust gem344337 247 20 Abs. 7 AktG erstreckt sich nicht auf die An-fechtungsbefugnis nach 247 245 Nr. 3 AktG, wenn die gem344337 247 20 AktG erforderliche Mitteilung vor Ablauf der Anfechtungsfrist (247 246 Abs. 1 AktG) nachgeholt wird. BGH, Hinweisbeschluss vom 20. April 2009 - II ZR 148/07 - OLG Schleswig LG L374beck - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision der Streithelferin der Beklagten durch Be-schluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Streitwert: 250.000,00 200 Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht vor. Es handelt sich um einen atypischen Sonderfall, dem eine grunds344tzliche Bedeu-tung nicht zukommt und der eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fort-bildung des Rechts nicht erfordert. Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (247 552 a ZPO). 1 1. Im Ergebnis nicht entscheidungserheblich ist die in dem Berufungsur-teil (ZIP 2007, 2214 = AG 2008, 129) aufgeworfene und der Zulassungsent-scheidung zugrunde gelegte Rechtsfrage, ob ein tempor344rer Verlust der Rechte eines Aktion344rs gem344337 247 20 Abs. 7 AktG im Zeitpunkt der Fassung eines Hauptversammlungsbeschlusses sich auch auf die Anfechtungsbefugnis nach 247 245 Nr. 3 AktG erstreckt. Denn die in der Hauptversammlung der Beklagten vom 25. M344rz 2006 gefassten Beschl374sse sind gem344337 247 241 Nr. 1 AktG wegen Versto337es gegen 247 121 Abs. 4 AktG nichtig. 2 - 3 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die an der Be-schlussfassung beteiligten "Altaktion344re" mit der handstreichartigen Abhaltung einer "Vollversammlung" an einem Samstag - zwei Tage nach versp344teter Mit-teilung gem344337 247 20 Abs. 1 AktG eines von ihnen - das vermutete Fehlen einer entsprechenden Mitteilung seitens der Kl344gerin zu 1 gezielt dazu ausgenutzt, eine anderenfalls nicht m366gliche Beschlussfassung gegen die Interessen der Kl344gerin zu 1 ohne deren Beteiligung zu erm366glichen und damit der kurzfristig zu erwartenden Nachholung einer Mitteilung der Kl344gerin zu 1 gem344337 247 20 Abs. 1, 4 AktG zuvor zu kommen. Damit haben sie in anst366337iger Weise gegen ihre gesellschafterliche Treuepflicht (vgl. dazu BGHZ 103, 184, 194 f.) und dar-374ber hinaus gegen das in 247 226 BGB kodifizierte Verbot einer unzul344ssigen Rechtsaus374bung zu Lasten der Kl344gerin zu 1 versto337en (vgl. zu diesem Aspekt Sen.Urt. v. 16. Februar 1976 - II ZR 71/74, JZ 1976, 561 f.). Der tempor344re Rechtsverlust der Kl344gerin zu 1 gem344337 247 20 Abs. 7 AktG ber374hrte nicht ihre - als solche sanktionsfeste - Mitgliedschaft selbst (vgl. nur H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 20 Rdn. 12) und damit auch nicht die Treuepflicht der Mitaktion344re bzw. das Verbot eines Rechtsmissbrauchs ihr gegen374ber. Rechtsmissbr344uchlich war un-ter den vorliegenden Umst344nden schon die gegen374ber der Kl344gerin zu 1 ver-heimlichte Abhaltung einer "Vollversammlung", was zur Rechtswidrigkeit und Unverbindlichkeit dieser Art der Rechtsverfolgung und damit zur Unanwendbar-keit des 247 121 Abs. 6 AktG mit der Folge f374hrt, dass die in der Hauptversamm-lung gefassten Beschl374sse wegen Versto337es gegen die Einberufungserforder-nisse gem344337 247 121 Abs. 4 i.V. mit 247 9 Abs. 2, 3 der Satzung der Beklagten nich-tig sind (247 241 Nr. 1 AktG). 3 2. Von der Nichtigkeit der von den Kl344gern angegriffenen Hauptver-sammlungsbeschl374sse gem344337 247 241 Nr. 1 AktG abgesehen w344ren diese aber auch wegen Versto337es gegen 247247 243 Abs. 2, 245 Nr. 3 AktG anfechtbar und auf die Anfechtungsklage der Kl344ger f374r nichtig zu erkl344ren, wie von dem Beru- 4 - 4 - fungsgericht angenommen (im Ergebnis zustimmend H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 20 Rdn. 14). Der tempor344re Rechtsverlust auf Seiten der Kl344gerin zu 1 gem344337 247 20 Abs. 7 AktG ergreift nur die Anfechtungsbefugnis gem344337 247 245 Nr. 1 und 2 AktG (vgl. BGHZ 167, 204 Tz. 14), nicht aber diejenige nach 247 245 Nr. 3 AktG, wenn die gem344337 247 20 AktG erforderliche Mitteilung - wie hier - vor Ablauf der Anfechtungsfrist erfolgt (vgl. H374ffer aaO). Eine unzul344ssige Verfolgung von Son-dervorteilen i.S. des 247 243 Abs. 2 AktG lag vor. Darunter f344llt jeder Vorteil, so-fern es bei einer Gesamtw374rdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint, dem Aktion344r oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten oder einen bereits vollzogenen Erwerb hinzunehmen (BGHZ 138, 71, 80 f.). Soweit neben diesen Voraussetzungen dem Erfordernis eines Schadens der Gesellschaft oder anderer Aktion344re (247 243 Abs. 2 AktG) 374berhaupt noch selbst344ndige Be-deutung zukommt (vgl. H374ffer aaO 247 243 Rdn. 33), gen374gte daf374r jedenfalls die von den "Altaktion344ren" der Beklagten gewollte Verschiebung der Mehrheits-verh344ltnisse durch die beschlossene Kapitalerh366hung unter Ausschluss des - 5 - Bezugsrechts der Kl344gerin zu 1 sowie die Anerkennung des Jahresabschlusses mit der darin ausgewiesenen Tantiemeforderung zugunsten des Gesellschafts-gr374nders. Goette Kraemer Strohn Caliebe Richterin am BGH Dr. Reichart kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben Goette Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt wor-den. Vorinstanzen: LG L374beck, Entscheidung vom 17.10.2006 - 11 O 38/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 31.05.2007 - 5 U 177/06 -
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