BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 149/06 vom 23. April 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 23. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 420.246,67 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat den An-spruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 Es hat angenommen, die weiteren von der Beklagten zum Beweis des pflichtwidrigen Verhaltens des Kl344gers benannten Zeugen nicht vernehmen zu m374ssen, weil zugunsten der Beklagten ein pflichtwidriges Verhalten unterstellt 2 - 3 - werden k366nne und es insoweit lediglich auf den Schweregrad der Verfehlung ankomme, insbesondere darauf, ob der Kl344ger tats344chlich in T344uschungsab-sicht gehandelt habe. Insoweit, so hat es angenommen, lie337en die weiteren Beweisangebote aber au337er spekulativen R374ckschl374ssen nichts erkennen. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Beschwerde zu Recht r374gt, eine - unzul344ssige - vorweggenommene Beweisw374rdigung vorgenommen. Der Vor-trag der Beklagten, der durch die auf S. 34 bis 39 ihres Schriftsatzes vom 11. Oktober 2005 benannten Zeugen unter Beweis gestellt ist, l344sst nicht nur ein objektives Fehlverhalten des Kl344gers erkennen, sondern erlaubt auch R374ck-schl374sse auf die Intensit344t dieses Fehlverhaltens. So hat die Beklagte behaup-tet, der Kl344ger habe den Bauauftrag f374r die Fa. D. & C. dem Mit-gesch344ftsf374hrer K. zur Unterschrift vorlegen lassen, obwohl er selbst nicht urlaubsbedingt abwesend gewesen sei, er habe das Bauvorhaben stets mit sei-nen Mitarbeitern gespr344chsweise abgestimmt und dar374ber sei auch in den all-monatlichen Besprechungen mit dem Betriebsrat h344ufig gesprochen worden, wobei die Niederschriften 374ber diese Besprechungen keine Hinweise auf dieses Thema enthielten, obwohl sonst sehr genau protokolliert worden sei, was auf einer Anweisung des Kl344gers oder einer von ihm vorgenommenen Korrektur der Niederschriften beruhe. 3 Da das Berufungsgericht bei seiner Abw344gung im Rahmen des 247 626 Abs. 1 BGB auf den Schweregrad der festgestellten Pflichtverletzung abgestellt hat, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass diese Abw344gung anders ausgefal-len w344re, wenn die Beweise erhoben worden w344ren. 4 Weiter hat das Berufungsgericht angenommen, die fristlose K374ndigung des Anstellungsvertrages sei f374r den Kl344ger mit "existenziellen Einschr344nkun-gen" verbunden, weil damit sein Anspruch aus 247 11 des Anstellungsvertrages auf ein Ruhegeld entfalle. Dabei hat das Berufungsgericht au337er Acht gelassen, 5 - 4 - dass gem344337 247 11 Abs. 3 und 9 des Vertrages das Ruhegehalt lediglich die An-spr374che des Kl344gers aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der Zusatz-versorgung der VBL erg344nzt. II. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 6 1. Da die Beklagte einen Aufsichtsrat hat, wird sie im Prozess mit einem - ehemaligen - Gesch344ftsf374hrer gem344337 247 52 Abs. 1 GmbHG, 247 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten. Das ist - sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mit-bestimmungsgesetz gebildet werden musste (BGHZ 89, 48, 50 ff.) - nur dann anders, wenn in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der Gesellschaf-terversammlung etwas anderes beschlossen worden ist. Das Berufungsgericht wird dazu - ggf. nach erg344nzendem Vortrag der Parteien - Feststellungen zu treffen haben. 7 2. Das wiederer366ffnete Berufungsverfahren gibt dem nunmehr zust344ndi-gen Senat des Oberlandesgerichts Gelegenheit, den Angriffen der Beschwerde gegen die bisherige W374rdigung nachzugehen, der Beklagten sei die Fortset-zung des Dienstverh344ltnisses bis zum 31. Dezember 2004 zuzumuten, obwohl feststehe, dass sich der Kl344ger im Zusammenhang mit der Errichtung des "Sportlerheims" auf fremdem Grund und Boden pflichtwidrig verhalten habe. Im Rahmen der Widerklage wird zu ber374cksichtigen sein, dass durch dieses Ver-halten ein Schaden der S. GmbH - bzw. der durch Gr374ndung am 29. Dezember 1999 entstandenen Vor-GmbH - eingetreten ist, weil sie da-durch mit den Kosten der Herstellung eines ihrer Verf374gungsmacht entzogenen 8 - 5 - - weil auf einem fremden Grundst374ck errichteten - und ihrem Unternehmens-zweck nicht dienlichen Geb344udes belastet worden ist. Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Reichart Vorinstanzen: LG L374beck, Entscheidung vom 12.10.2004 - 11 O 30/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.05.2006 - 5 U 139/04 -
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