II ZR 149/10 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 149/10 Verkündet am: 6 . Dez ember 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 9, 36a Abs. 2, § 66 Abs. 1, §§ 1 83, 188 Abs. 2 Satz 1 a) Der gesetzliche Differenzhaftungsanspruch besteht bei der Aktiengesellschaft auch, s o- weit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs. 1 AktG), aber nicht das Au f geld (§ 9 Abs. 2 AktG) deckt. b) Ein Vergleic h über den Differenzhaftungsanspruch ist grundsätzlich zulässig und bedarf nicht der Zusti m mung der Hauptversammlung. c) Eine Aufrechnungsvereinbarung über unter § 66 Abs. 1 AktG fallende Ansprüche ist wir k- sam, wenn die Forderung des Aktionärs gegen die Ge sellschaft vollwertig, fällig und liqu i- de ist. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2011 - II ZR 149/10 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 15. November 2011 durch den Vorsitz enden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2010 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die B . AG (im Folgenden: Schuldne rin) und die damals als P . AG firmierende Beklagte vereinbarten im Februar 1999, dass die Schuldnerin von der Beklagten die Geschäftsanteile an deren Tochtergesel l- schaften P . N . GmbH (im Folgenden: PNG) und P . W . 1 - 3 - und R . GmbH (im Folgenden: PWR) sowie 50% der Aktien der H . D . W . AG (im Folgenden: HDW) übernehmen sollte. Der unternehmerischen Führung der PNG, PWR und HDW waren verschiedene G e sellschaften nachgeo rdnet (im Folgenden als PNG - , PWR - und HDW - Gruppe bezeichnet). Nach einer Due - Diligence - Prüfung der drei Gesellschaften und Unterne h mensbewertungen schlossen die Schuldnerin und die Beklagte am 19. Mai 1999 einen Transaktionsvertrag. Danach sollte die Bekl agte im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung unter Ausnutzung eines von der Hauptve r- sammlung der Schuldnerin genehmigten Kapitals gegen die Übertragung von 99,9% der Geschäftsanteile an der PNG und an der PWR sowie 25% (35.000 Stück) der Aktien der HDW 3.493.1 03 neue nennwertlose Aktien der Schuldn e- rin zum Ausgabebetrag von 60 übernehmen (sogenannte erste Tra n- che) . Der Verkehrswert der von der Beklagten zu erbringenden E inlage wurde auf 409.915.000 DM, , festgelegt, dav on 325.000.000 DM für die HDW - Aktien. Die Beklagte verkaufte der Schuldnerin unter aufschiebenden B e dingungen weitere 35.000 HDW - Aktien (sogenannte zweite Tranche) gegen Zahlung eines Kau f preises von 325.000.000 DM, der spätestens am 1. April 2000 zur Zahl ung fällig sein sollte, und eine zusätzl i che HDW - Aktie zum Preis von 9.286 DM. In der Vorbemerkung des Transaktionsvertrags heißt es: hang mit der vorgesehenen Übertragung auf B . wird P . einen Z uschuss zu den nach heutigem S t and von den Parteien erwarteten Kosten der Restrukturierung und den bis zum A b- schluss der von P . bereits eingeleiteten Restrukturierung erwa r- teten Verlusten der einzubringenden Bereiche leisten. B . übe r- nimmt die Führungsverantwortung für d ies e Bereiche und die Fortse t- zung ihr er Restrukturierung. Die Parteien ge h en davon aus, dass sich für B . aus der Durchführung der Transaktion keine Belastung des Ergebnisses oder der Liquidität in den Geschäftsjahren bis 30.09.2001 ergeben soll u nd P . über die genannten Zuschüsse 2 - 4 - hinaus vom Grundsatz her keine Belastung en mit Risiken der eing e- brachten Unterneh men aus der Zeit vor dem 1.10.1998 übe r nimmt ... . Nach § 4 des Transaktionsvertrags gewährleistete die Beklagte unter anderem bez üglich der PNG - Gruppe, der PWR - Gruppe und der HDW - Gruppe lediglich, dass die zu übertragenden Geschäftsanteile und Aktien volleing e zahlt sind und die Beklagte darüber verfügungsbefugt ist, dass die testierten Jahre s- abschlüsse mit der Sorgfalt eines ordentl ichen Kaufmanns erstellt worden sind, dass die Geschäfte seit dem Stichtag der letzten Bilanz nach den Grund s ätzen eines ordentlichen Kaufmanns geführt worden sind und bis zum Vollzug der Übertragung geführt werden sowie dass bis auf eine näher bestimmte E ntna h- me bis zum Vollzug der Übertragung keine Entnahmen oder Ausschüttungen erfolgen. § 11 des Transaktionsvertrags la u tet: HDW oder der jeweiligen Gr uppe ein herausrag endes und unvorhe r- sehbares Risiko eintritt, das auf Vorgänge vor dem Stichtag zurückz u- führen ist, vereinbaren die Parteien, unverzüglich in Gespräche auf Abänderung der in diesem Vertrag enthaltenen Gewährleistungsreg e- lung einzutreten, um eine einvernehmli che und für beide Parteien a n- gemessene Regelung herbeizuführen. P . wird sich einer Abä n- derung nicht unbillig widersetzen . Am 16. Juni 1999 beschloss der Vorstand der Schuldnerin eine Kapita l- erhöhung um 89.299.758,90 neuen Aktien wurden zum Ausgabebetrag von 60 Zeichnung wurde nur die Beklagte zugelassen, die die neuen Aktien durch eine Sacheinlage von 99,9% der Geschäftsanteile der PWR, 99,9% d er Geschäft s- anteile der PNG und 35.000 Aktien der HDW zu erbringen hatte. Für die G e- schäftsanteile der PWR wurde ein Wert von 59.940.000 DM, für diejenigen der PNG von 24.975.000 DM und die 35.000 HDW - Aktien von 325.000.000 DM angenommen. Im Beschluss ist festgehalten, dass die Schuldnerin zusätzlich 3 4 - 5 - zu dem Erwerb von 35.000 Aktien der HDW als Teil der genannten Sacheinlage weitere 35.000 Aktien zum Kaufpreis von 325.000.000 DM sowie eine weit e re Aktie zum Kau f preis von 9.286 DM käuflich erwerben werde. Der Aufsichtsrat der Schuldnerin stimmte der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage und der Übernahme weiterer Geschäftsante i le der HDW am 1. Juli 1999 zu. Die Beklagte zeichnete und übernahm am 7. September 1999 die für das Erhöhungskapital von 89.299.758,90 auszugebenden neuen 3.493.103 Aktien der Schuldnerin zum Gesamtausgabebetrag von 209.586.180 t- setzungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Sie übertrug entsprechend der vertraglichen Vereinbarung die Geschäftsanteile und Aktien auf die Schuldn e- ri n. Die Kapitalerhöhung wurde am 10. September 1999 in das Handelsregister eing e tragen. Den zum 1. April 2000 fälligen Kaufpreis für die zweite Tranche der HDW - Aktien leistete die Schuldnerin nicht. Nach Verhandlungen schlossen die Parteien am 28. Juni 2 000 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte der Schuldnerin einen Ertragszuschuss in Höhe von 325 .000.000 DM gewährte, mit d e nen die Schuldnerin die für die zweite Tranche der HDW - Aktien bestehende Kaufpreisforderung ausgleichen sollte, und die Schuldneri n durch Wirtschaft s- prüfergutachten Verluste aus den übernommenen P . - Gesellschaften in entsprechender Höhe nachweisen sollte. Weiter wurde ve r einbart: . erklärt hiermit unwiderruflich, aus der Präambel und der Au f- fangregelung (§ 11) des Tr ansaktionsvertrages keine Ansprüche mehr geltend zu machen und in diesem Zusammenhang auf jegliche en t- sprechenden vertraglichen und außervertraglichen Rechte, gleich aus welchem Rechtsgrund, zu verzic h ten . .. . 5 6 - 6 - Am 11. September 2000 wurde diese Vereinba rung dahin abgeändert , dass die Schuldnerin aus den von der Beklagten übernommenen Gesellscha f- ten im Geschäftsjahr 1999/2000 Verluste in Höhe von 325.000.000 DM erwarte , der Kaufpreiszahlungsanspruch der Beklagten für die zweite Tranche der HDW - Aktien durc h Verrechnung mit dem Ertragszuschuss als mit Wirkung zum 28. Juni 2000 als erfolgt anzusehen sei und eine Rückzahlungspflicht des E r- tragszuschusses nicht bestehen solle, wenn die Schuldnerin durch Wirtschaft s- prüfungsgutachten auf der Basis des geprüften J ahresabschlusses zum näch s- ten Bilanzstichtag nachweise, dass die übernommenen Gesellschaften zumi n- dest einen entsprechend hohen Verlust oder Drohverlust erlitten hätten. Am 1. September 2002 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröf f net und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger meint, der Wert der von der Schuldnerin übernommenen G esel l schaften sei geringer als die vereinbarte Einlage, so dass die Beklagte die Differenz h a- be bar einzahlen müssen (sogenannte Diff erenzhaftung). Unter Einbeziehung des Kaufs der HDW - Aktien nach den Grundsätzen einer gemischten Sachei n- lage ergebe sich ein Differenzhaftungsanspruch in Höhe von 171.443.837,14 Mit der Klage begehrt er Zahlung von 171.443.837 l- lung, dass die Beklagte verpflichtet ist, eine die Klageforderung überschreitende Differenz zwischen den a n gesetzten Sachwerten der Gesellschaft abzüglich der am 7. September 1999 bestehenden Werte zu zahlen, und dass sie einen we i- tergehenden Schaden aus dem E r werb der Beteiligung an den Gesellschaften zu ersetzen hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsg e- richt hat die Berufung des Klägers zurückgewi e sen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Kl ä gers. 7 8 9 - 7 - Entschei dungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung. I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt, AG 2010, 793) hat eine Übe r- bewertung der Geschäftsanteile und der Aktien der HDW unterstellt und ausg e- führt, ein Differenzhaftungsanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte w e- gen der zu unterstellenden Überbewe r tung der Geschäftsanteile der PNG und der PWR sowie der Aktien der HDW habe auch die zweite Tranche der HDW - Aktien erfasst, weil eine im Rechtssi nne unteilbare Leistung vorliege. Der A n- spruch der Schuldnerin sei aber infolge der Vereinbarungen vom 28. Juni 2000 und 11. September 2000 untergegangen. Darin liege ein Vergleich. Ein Vergleich über den Differenzhaftungsa n- spruch sei zulässig und hie r mit den Vereinb a rungen vom 28. Juni 2000 und vom 11. September 2000 abgeschlossen worden. Die Hauptversammlung der Schuldnerin habe dem Vergleich nicht zustimmen müssen. Ob § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG darüber hinaus die Aufrechnung gegen eine Forderung der G esel l- schaft verbiete, wenn die Forderung auf einem Vergleich über einen Differen z- ha f tungsanspruch beruhe und für diesen eine neue Rechtsgrundlage schaffe , könne dahinstehen. Die Vereinbarung, den Kaufpreiszahlungsanspruch der B e- kla g ten für die zweite Tranc he der HDW - Aktien als durch die Verrechnung mit dem Ertragsz u schuss mit Wirkung zum 28. Juni 2000 als erfolgt anzusehen, enthalte eine zulässige Aufrechnungsvereinbarung. Die Aufrechnungsvereinb a- rung sei grundsätzlich z u lässig, wenn die Forderung des Aktio närs vollwertig, fällig und liquide sei. Auf die Vollwertigkeit komme es ausnahmsweise nicht an, wenn der Aktionär für seine Forderung gegen die Gesellschaft in voller Höhe 10 11 12 - 8 - eine Sicherheit habe. Davon sei hier auszugehen. Da die Beklagte der Schul d- nerin di e zweite Tranche der HDW - Aktien noch nicht verschafft habe, habe ihr insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zugesta n- den, durch das sie gesichert gewesen sei. Außerdem bestehe kein Aufrec h- nungsverbot, wenn der damit bezweckte Kapita lschutz in sein Gegenteil ve r- kehrt würde. Das sei hier der Fall, weil die Schuldnerin ohne Vollziehung der V ereinbarung en vom 28. Juni 2000 und vom 11. September 2000 nicht überl e- bensfähig gew e sen sei und sie auf die Übertragung der zweiten Tranche schon m it Rücksicht auf die Einbeziehung der HDW in das Cash Clearing angewiesen gew e sen sei. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte durch die Vereinbarung vom 28. Juni 2000 mit der Schuldnerin über einen eventuell bestehenden Differenzhaftungsanspruch wegen einer Überb e- wertung der Sacheinlage dahin vergleichen konnte, dass die Beklagte an die Schuldnerin weitere 325.000.000 DM zahlt. a) Revisionsrechtlich ist zu unterstellen, dass der Schuldnerin jedenfalls hi n sichtlich der sogenannten ersten Tranche ein Zahlungsanspruch zustand, weil die an die Schuldnerin übertragenen Geschäftsanteile und Aktien nicht den vereinbarten Wert hatten . Nach dem bestrittenen Vortrag des Kl ä gers blieb der Wert der übertragenen Anteile an PWR und PNG , die er für wer t los hält, sowie den 35.000 HDW - Aktien (Mindestwert 187.300.000 DM = 95.764.969,35 zwar nicht hinter dem geringsten Ausgabebetrag (89.299.758 , aber hinter dem Gesamtausgabebetrag von 209.586.180 Aufgeld 13 14 1 5 - 9 - = von dem Wert der Sacheinlage nur zu einem geringen Teil g e deckt ist . Aus § 36a Abs. 2 AktG in Verbindung mit § § 183, 188 Abs. 2 Satz 1 AktG, der mit der Übernahme bzw. mit der Zeichnung zwangsläufig verbund e- nen Kapitaldeckungszusage und dem Verbot in § 9 Abs. 1 AktG, Aktien für e i- nen g e ringeren Betrag als den Nennbetrag oder den auf die einzelne Stückaktie e ntfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals auszugeben, sowie einer An a- logie zu § 9 Abs. 1 GmbHG folgt, dass der Aktionär bei einer Überbewertung von Sachei n lagen den Differenzbetrag zwischen dem Wert der Sacheinlage und dem geringsten Ausgabebetrag in Geld zu leisten hat (BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - II ZR 111/72, BGHZ 64, 52, 62; Urteil vom 14. März 1977 - II ZR 156/75, BGHZ 68, 191, 195; Urteil vom 13. April 1992 - II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, 101; Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 1 71, 293 Rn. 5). Da diese Analogie allgemein anerkannt ist, hat der Gesetzgeber auf e i- ne Regelung des Differenzhaftungsanspruchs im Aktiengesetz verzichtet ( vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Anpassung von Verjä h- rung s vorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BR - Drucks. 436/04 S. 49). Ein gesetzlicher Differenzhaftungs anspruch besteht auch, soweit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs. 1 AktG), aber nicht das Aufgeld (§ 9 Abs. 2 AktG ) deckt ( OLG Jena ZIP 2006, 1989, 1997; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 185 Rn. 70; MünchKom m- AktG/Pentz, 3. Aufl., § 27 Rn. 44; Arnold in KK - AktG, 3. Aufl., § 27 Rn. 74; Heidinger/Benz in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 27 Rn. 48; Bayer in K. Sc hmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 27 Rn. 26; Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 8; MünchHd b GesR IV/Krieger, 3. Aufl., § 56 Rn. 49; Priester, 16 17 - 10 - FS Lutter, 2000, S. 617, 622; Loges/Zimmermann WM 2005, 349, 350; zur Gründung Röhricht in Großkomm . AktG, 4. Aufl., § 27 Rn. 105; im Ergebnis ebenso - zwingende Kapitaldeckungszusage - Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 73; aA - allenfalls aufgrund vertragliche r Wertdeckungs g a- rantie - Hü f fer, AktG, 9. Aufl. , § 183 Rn. 21; Lutter in KK - AktG, 2 . Aufl., § 183 Rn. 66 ; MünchKomm AktG/Peif er, 3. Aufl., § 183 Rn. 72; Marsch - Barner in Bü r gers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 31; Habersack, FS Konzen, 2006, S. 179, 183). Das Aufgeld ist bei der A k tiengesellschaft nach § 9 Abs. 2 AktG Teil des Ausgabebetrags und der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht der Akt i- onäre nach § 54 Abs. 1 AktG , von der sie nach § 66 Abs. 1 AktG grundsätzlich nicht befreit we r den können . Insoweit unterscheidet es sich vom Agio bei der GmbH, auf das sich der Differenz haftungsanspruch nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nach herrschender Ansicht nicht erstreckt (vgl. Begründung des Regi e- rung s entwurfs des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG, BT - Drucks. 16/ 6 1 40 S. 36; Münc h- Komm GmbHG/Märtens, § 9 Rn. 13; Scholz/Winter/Veil, GmbHG, 10. Aufl., § 9 Rn. 7). Eine bei einer Sacheinlage nur auf eine vertragliche Wertdeckungsz u- sage gestützte Haftung , die - wie die Beklagten meint - zur Disposition in der Zeichnungserklärung oder im Einbr in gungsvertrag steht , wird dem Charakter der Wertdeckungsverpflichtung als mitgliedschaftliche Leistungspflicht nicht g e- recht und st eht im Widerspruch zur Verpflichtung zur Kapitalaufbringung bei der Bareinlage , die unstreitig auch das Aufgeld umfasst . Es wäre auch nicht nac h- vollzie h bar, bei der verdeckten Sacheinlage der Geld einlagepflicht , auf die der Wert der Sacheinlage angerechnet wird, den Ausgabebe trag zu Grunde zu l e- gen (§ 27 Abs. 3, § 37 Abs. 1 Satz 1 , § 36a Abs. 1 AktG), bei der offenen Sac h- einlag e aber nur für den geringsten Ausgabebetrag eine zwingende Wertd e- ckung vorzuschre i ben. - 11 - Dass das Aufgeld nicht im gezeichneten Kapital, sondern in der Kapita l- rücklage (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB) auszuweisen ist, ist nicht entschei dend . Zwar wird es damit ni cht im verlautbarten Eigenkapital ausgewiesen. Dem Schutz der Gläubiger dient aber nicht nur das verlautbarte , nicht ausschüttung s- fähige E i genkapital, sondern auch die Ausschüttungssperre für die Rücklage in § 150 AktG (Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 150 Rn. 1) . Eine in das Belieben des Infe - r enten gestellte Haftung wäre auch nicht damit vereinbar, dass eine Wertd e- ckung im Umfang des Aufgelds auch erforderlich ist, um eine Verwässerung der Anteile der - regelmäßig - von der Sachkapitalerhöhung ausgeschlossenen A k- tionäre (§ 255 Abs. 2 AktG) zu ve r hindern. D en Vorschriften über die Durchführung der Kapitalerhöhung sowie die Prüfung durch Sachverständige und durch das Registergericht lässt sich nicht s Gegente i l iges entnehmen. § 188 Abs. 2 Satz 1 AktG verweist zur Durchführung der Anmeldung der Kapitalerhöhung auf § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG, w o nach der Wert der Sacheinlage auch das Aufgeld abd e cken muss. § 183 Abs. 3 AktG bzw. § 205 Abs. 5 Satz 1 AktG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechtericht linie (ARUG) vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2479) e r- streckt seinem Wortlaut nach die Prüfung durch Sachverständige als Mindes t- anford e rung durch die Verweisung auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG zwar nur auf den geringsten Ausgabebetrag . Die Beschränkung der Prüfung durch Sachverstä n- dige auf den geringsten Ausgabebetrag widerspricht aber Art. 10 Abs. 2 der Kapita l richtlinie ( Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaf ten im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Intere s- se der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft s o- wie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um di e- se Bestimmungen gleichwe r tig zu gestalt en , ABl. L 26 vom 31. Januar 1997, 18 19 - 12 - S. 1) , der verlangt, dass der Sachverständigenbericht auch angibt, ob der Wert auch dem Mehr betrag entspricht ( Bayer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 34 Rn. 7; Arnold in KK - AktG, 3. Aufl., § 34 Rn. 8; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 183 Rn. 82; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaft s- recht, 4. Aufl., § 6 Rn. 30) . Dass nach § 183 Abs. 3 Satz 3 AktG bzw. § 205 Abs. 3 Satz 3 AktG in der 1999/2000 geltenden Fassung des Gesetzes über die Zulassung von Stückak tien (Stückakt i engesetz - StückAG) vom 25. März 1998 (BGBl. I S. 590) - jetzt § 184 Abs. 3 Satz 1 AktG bzw. § 205 Abs. 7 Satz 1 AktG - das Registergericht die Eintragung ablehnen konnte, wenn der Wert der Sacheinlage hinter dem geringsten Ausgabebetrag zur ückblieb, beschränkt a l- lenfalls die A n forderungen an die Prüfung durch das Registergericht und trifft keine Aussage über den Umfang der Verpflichtungen des Infere n ten. b) Ein Vergleich über den Differenzhaftungsanspruch ist zulässig (Vatter in Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl., § 9 Rn. 20; Loges/Zimmermann, WM 2005, 349, 352) . Er bedarf nicht der Zustimmung der Hauptversammlung der Aktiengesel l- schaft. aa) Für den Differenzhaftungsanspruch gilt das Befreiungs - und Aufrec h- nungsverbot des § 66 Abs. 1 AktG (Va t ter in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 9 Rn. 20; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 81; Loges/ Zimmermann, WM 2005, 349, 352). Mit dem Befreiungs - und Aufrechnungsve r- bot sollen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gesichert wer den. Dem Schutz der vollständigen Kapitalaufbringung dient auch der Differenzhaftung s- anspruch. Außerdem ordnet § 66 Abs. 2 AktG ausdrücklich die entsprechende Anwendung bei Leistungsstörungen an, die im Ergebnis ebenfalls auf der fe h- lenden Gleichwertigkeit einer Sacheinlage beruhen. Da sich der Differenzha f- 20 21 - 13 - tungsanspruch auch auf die fehlende Wertdeckung für das Aufgeld e r streckt, gelten die Beschränkungen des § 66 Abs. 1 AktG auch ins o weit . bb) Ein Vergleich über unter § 66 Abs. 1 AktG fallende Ansprüche ist trotz des dort enthaltenen Verbotes, die Aktionäre von ihren Leistungspflichten zu befreien, zulässig, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewis s- heit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs geschlossen wird und sich dahinter nicht nur ei ne Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt (Gehrlein in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 66 Rn. 22; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 6; Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. , § 66 Rn. 16; Westermann in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 4; Hölters/Solveen, AktG, § 66 Rn. 5; vgl. zur GmbH RGZ 79, 271, 274; BGH, U r- teil vom 19. Juli 2004 - II ZR 65/03, BGHZ 160, 127, 133; enger MünchKom m- AktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 23; Drygala in KK - AktG, 3. Aufl., § 66 Rn. 14; Hueck/Fastri cht in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 19 Rn. 20; U l mer/ Ulmer, GmbHG, § 19 Rn. 54). Im Gegensatz etwa zu § 50 Abs. 1, § 93 Abs. 4 Satz 3 oder § 117 Abs. 4 AktG ist der Vergleich in § 66 Abs. 1 AktG nicht erwähnt. Dass keine Befre i ung möglich ist ( § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG), schließt einen Vergleich bei tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit nicht aus. Zwar kann durch den A b schluss eines Vergleichs objektiv eine Befreiung des Aktionärs von seinen Leistung s pflichten eintreten. Wegen der Unklarheit , ob und in welchem Umfang ein Anspruch b e- steht, steht eine solche Befreiung bei einem Vergleichsschluss, der die durch die Unklarheit g e zogenen Grenzen nicht überschreitet, aber gerade nicht fest. Grundsätzlich ist ein Vergleich, durch den die Ungewisshei t darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird, trotz eines Widerspruchs zu zwingendem Recht wirksam, wenn der Ve r gleichsinhalt 22 23 - 14 - den Bereich nicht verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft ist ( vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2011 - IX ZR 1/11, WM 2011, 2108 Rn. 12 ; Urteil vom 9. November 2006 - IX ZR 285/03, NJW - RR 2007, 263 Rn. 17; Urteil vom 22. Mai 1975 - KZR 9/74, BGHZ 65, 147, 151 f. ). Auch der Grundsatz der effektiven Kapitalaufbring ung steht bei Einl a- geansprüchen oder einlageähnlichen Ansprüchen einem Vergleichsschluss nicht entgegen, wenn gerade die Unsicherheit beseitigt werden soll, ob das K a- pital aufgebracht ist. Ein vollständiges Vergleichsverbot würde den Vorstand zwi n gen, trot z Zweifel am Bestand der Forderung und an den Erfolgsaussichten ein g e richtliches Verfahren einzuleiten und bis zu einem Urteil durch zuführ en, oder von vorneherein wegen der die Chancen übersteigenden finanziellen Ris i- ken der Prozessführung auf eine Gelten dmachung zu verzic h ten. cc ) Ein Vergleich bedarf nicht in Analogie zu § 50 Satz 1, § 93 Abs. 4 Satz 3, § 117 Abs. 4 AktG der Z u stimmung der Hauptversammlung (aA Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 16). Es fehlt eine planwidrige Regelung s- lü cke. Das Aktiengesetz unte r scheidet, wie § 50 Satz 1 und § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zeigen, zwischen Verzicht und Vergleich einerseits und der Befre i ung von Leistungspflichten in § 66 Abs. 1 AktG andererseits. Auch nach ihrem Zweck lassen sich die Zustimmungs er fordernisse in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG in Ve r- bindung mit § 117 Abs. 4 AktG bzw. in § 50 Satz 1 AktG nicht auf Anspr ü che nach § 66 Abs. 1 AktG übertragen. Das Zustimmungse r fordernis in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG soll der Gefahr einer kollegialen Verschonung einzelner Vo r- standsmitglieder und der wechselseitigen (Selbst - )Bef r eiung von Haftungsa n- sprüchen vorbeugen (Fleischer in Spin d ler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 278). Eine solche Gefahr besteht beim Abschluss eines Vergleichs über einen unter § 66 Abs. 1 A ktG fallenden Anspruch nicht, weil sich der Anspruch gegen den 24 25 - 15 - Aktionär richtet und der Vorstand bei pflichtwidrigem Vergleichsschluss seine r- seits nach § 93 AktG haftet. Da § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG den verschuldensa b- hängigen Haftungsanspruch gegen den Vorst and betrifft , ist es keine ung e- rech t fertigte Ungleichbehandlung , dass sich die Aktiengesellschaft mit dem Vorstand nach § 93 Abs. 3 Nr. 1, 2, 4 oder 5 AktG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung vergleichen kann, während der Vorstand sich mit dem Akt i- onär über den Anspruch nach § 66 Abs. 1 AktG ohne Zustimmung der Haup t- versammlung ve r gleichen kann. § 50 Satz 1 AktG bezweckt mit der Hauptversammlungszuständigkeit zwar neben dem Schutz der Minderheit auch - wie § 66 Abs. 1 AktG - die Sich e- rung der Kapita laufbringung. Die Vorschrift soll insoweit einen Verzicht oder einen Vergleich über die Ansprüche der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt ve r- hindern, der noch in der zeitlichen Nähe der Gründung liegt und in dem sich die Auswi r kungen der schädigenden Handlung noch nicht abschließend übersehen lassen. Die Haftung der Gründer (§ 46 Abs. 3 bis 5 AktG), von Dritten (§ 47 AktG) und des Vorstands (§ 48 AktG) ist verschuldensabhängig. Dagegen b e- trifft § 66 Abs. 1 AktG una b hängig von einem Verschulden die Einlagepflich ten selbst. Ein Vergleich ist im Gegensatz zu § 50 Abs. 2 AktG möglich, soweit u n- gewiss ist, ob die Leistungspflicht besteht, nicht schon bei Zweifeln an der Durchsetzbarkeit . dd ) Ein Vergleich bedarf auch nicht allein wegen einer wesentlichen B e- deutung für die Gesellschaft der Zustimmung der Hauptversammlung (aA OLG Schleswig, ZIP 2006, 421 , 424 ). Nach der Rechtsprechung des Senats ko m- men Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung außer in den in Gesetz oder Satzung geregelten Fällen dann in Betracht, w enn eine vom Vorstand in Au s sicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz 26 27 - 16 - der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu besti m- men, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahe k ommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt we r- den können (BGH, Urteil vom 26. April 2004 - II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 4 4 f. - Gelatine I). Derartige Auswirkungen auf die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre hat ein Vergleich über einen Anspruch im Zusammenhang mit der Ei n lage nicht. ee ) Schließlich ist ein Vergleich auch nicht in entsprechender Anwe n- dung von § 93 Abs. 5 Satz 3, § 117 Abs. 5 Satz 2 AktG den Gläubigern und damit dem Kläger als dem Insolvenzverwalter gegenüber unwi rksam, weil diese Vorschriften nicht entsprechend anzuwenden sind. Die relative Unwirksamkeit eines Vergleichs über Haftungsansprüche soll einem kollusiven Zusammenwi r- ken von Organen und Aktionären zum Nachteil der Gläubiger der Gesellschaft entgegenwirken . Für Einlageansprüche oder einlageähnliche Ansprüche bedarf es eines solchen Schutzes nicht, weil ein Vergleich von vorneherein nur bei Ungewissheit über das Bestehen oder den Umfang der Schuld in Betracht kommt . c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehle rfrei davon ausgegangen, dass die am 28. Juni 2000 abgeschlossene Vereinbarung ein wegen tatsächl i cher und rechtlicher Unsicherheit über den Bestand oder den Umfang des Differen z- e- leg entlich des Streits über andere Punkte auch auf eine Einlageforderung ve r- zichtet wurde. Die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsg e- richt s , wonach sich die Vertragsparteien über Differenzhaftungsansprüche ve r- 28 29 30 - 17 - ständigt haben und di e Schuldnerin nicht lediglich anlässlich der Ein i gung über andere Ansprüche auf den Differenzhaftungsanspruch verzichtet hat, haben keinen Erfolg. Die Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich darauf zu überpr ü fen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Prozess stoff und den Beweiserge b nissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk - oder Erfahrungssä t- ze verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 152). Solche Rechtsfehler sind dem Berufung s- gericht nicht unterlaufen. Seine Würdigung, der Zeuge L . habe Begrifflic h- keiten keine große Beachtung geschenkt, aber mit der Verhandlung über die Pro b leme der mit den Beteiligungen übernommenen Projekte , insbesondere die au f getretenen Verluste, der Sache nach den Minderwert der Beteiligungen in den Verhandlungen thematisiert und damit den Differenzhaftungsanspruch zum Gegenstand der Verhandlungen gemacht, ist möglich un d widerspricht d en A n- gaben des Zeugen nicht, über Unternehmenswerte sei nicht und über die Diff e- renzhaftung nicht in seinem Beisein gesprochen worden. Das Berufungsgericht konnte aufgrund der Aussagen der Zeugen davon ausgehen , dass mit den Ve r- han d lungen w egen der aufgetretenen Verluste, auch wenn sie primär auf der Sprechklausel in § 11 des Transaktionsvertrags beruhten, der Sache nach auch über die Werthaltigkeit der eingelegten Gesellschaftsanteile und den Differen z- haftungsanspruch verhandelt wurde. Mit den Problemen, die bei der Due Dil i- gence nicht erkannt oder übe r sehen worden sein sollen, ist nach den Aussagen der Zeugen L . und W . gemeint, dass im Anlagenbau, den d ie übernommenen Gesellschaften und HDW betrieben, in den langen Zeit en der Auftragsausführung immer wieder unerwartete Schwierigkeiten auftreten kö n- nen, die in der Due D iligence nicht erkannt werden und die Feststellung des Unternehmenswertes e r schweren. - 18 - Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht ke i- ne Feststellungen dazu treffen, dass die rechtliche oder tatsächliche Unklarheit so beachtlich war , dass die vergleichsweise Einigung dem streitigen Verfa h ren vorzuziehen war . Der Vergleich ist wirksam, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungew issheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs g e- schlossen wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt. Die Beurteilung, ob ein Vergleich ernsthaft gewollt ist und sein Inhalt den Bereich nicht verlässt, der e rnstlich zweifelhaft ist, obliegt in er s- ter Linie dem Tatrichter. Schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit der von § 66 Abs. 1 AktG erfassten Ansprüche und de r zugrunde liegenden Leben s- sach verhalte lassen sich keine abstrakten Grenzen ziehen. E ntgegen der Au f- fassung der Revision müssen vor Abschluss eines Vergleichs über den Diff e- renzhaftungsanspruch auch weder regelmäßig Wertgutachten eingeholt werden o der muss sonst der Wert der Sacheinlage fachlich überprüft werden. B ereits zur Eintragung der Kapita lerhöhung ist regelmäßig eine fachliche Prüfung des We r tes der Sacheinlage vor zu legen ( vgl. § 183 Abs. 3, § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG) , die sich im Nachhinein als möglicherweise unzutreffend herausgestellt hat . Wenn wie hier der Wert von Unternehmen zu bewerten ist, können Zweifel an der Richtigkeit der früheren Bewertung auch daraus entstehen, dass die der früheren Bewertung zugrunde gelegte n Annahmen sich nachträglich als unz u- treffend herausgestellt haben . E ine Überprüfung der Bewertung ist den Le i- tungsorganen einer Gesellschaft, zu deren Aufgabe bei einer Übernahme oder einem Verkauf die Bewertung von Unternehmen gehört, im Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen über einen möglicherweise bestehenden Differen z- haftungsanspruch auch ohne Einholung eines weitere n Wertgutachtens mö g- lich . 31 - 19 - d) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vergleich nicht unwir k- sam, weil die Beklagte damit auf den Kaufpreis für die zweite Tranche verzic h- tet und so auf den Differenzhaftungsanspruch eine Sac h leistung erbracht hätte. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage können auf den Vergleich über einen Differenzhaftungs - oder Nachzahlungsanspruch keine Anwendung fi n den. Bei einer verdeckten Sacheinlage werden die Regeln über die Kapitalaufbri n- gung durch eine Sacheinlage dadurch umgangen, dass eine Bareinlage verei n- bart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrac h tung vom Einleger au f grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll. Auf den Differenzhaftungs a nspruch können wie auf die anderen unter § 66 Abs. 1 AktG fallenden Geldzahlungsa n- sprüche keine Sacheinlagen erbracht werden (Gehrlein in Gro ß komm. AktG, 4. Aufl., § 66 Rn. 18) ; das Aktiengesetz stellt dafür auch kein Verfahren zur Verf ü- gung. Die Rechtsord nung kann nachteilige Rechtsfolgen nicht an die Nichtei n- haltung eines Verfahrens knüpfen, das sie für den betreffenden Vo r gang nicht bereitstellt (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 173/08, BGHZ 184, 158 Rn. 17 - Eurobike; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, BGHZ 180, 38 Rn. 11 - Qivive). 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Ver rechnung in der V ereinbarung vom 11. September 2000 aber für wirksam erachtet. a) Gegen die in der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 ver abrede te Ve r- pflic htung zur Zahlung von 325.000.000 DM konnte die Beklagte grundsätzlich nicht aufrechnen (§ 66 Abs. 1 Satz 2 AktG). Die Au f rechnungsbeschränkung nach § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG für den Differenzhaftungsanspruch gilt für die in einem Ver gleich über diesen Anspr uch vereinbarte F orderung fort. Ein Ve r- gleich im Sinne von § 779 BGB hat grundsätzlich keine schuldumschaffende 32 33 34 - 20 - Wirkung und ändert das u r sprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden; im Übrigen beste ht das u r- sprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur unverändert fort (BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 - XII ZR 52/08, NJW 2010, 2652 Rn. 15; Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 73/01 , NJW 2002, 1503; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 214/86 , NJW - R R 1987, 1426, 1427). Da der Vergleich in der Vereinb a- rung vom 28. Juni 2000 die Rechtsnatur der Forderung nicht veränderte, gelten die Beschränkungen des § 66 Abs. 1 AktG fort . Die Vertragsparte i en hätten von den Aufrechnungsbeschränkungen des § 66 Abs. 1 AktG auch nicht im Ve r- gleichswege absehen dürfen, ohne die Wirksamkeit des Vergleichs aufs Spiel zu setzen, d a der Vergleichsinhalt den Bereich nicht verlassen darf, der erns t- lich zweifelhaft ist. b) Das Berufungsgericht hat d ie Verrechnung der gegensei t igen Ford e- rungen in der Vereinbarung vom 11. September 2000 zu Unrecht für wirksam e r achtet . aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausg e- gangen, dass eine solche Verrechnungsvereinbarung wirksam ist, wenn die Forderung des Akti onärs gegen die Gesellschaft vollwertig, fällig und liquide ist. Da der Gesellschaft im Gegensatz zum Aktionär die Au f rechnung nach § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht verboten ist, sind Aufrech n ungsvereinbarungen zulä s- sig, wenn die Gesellschaft ihrerseits die A ufrechnung erklären könnte (Gehrlein in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 66 Rn. 45; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 53; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 14). Um zu verhindern, dass gleichartige, aber nicht gleichwertige Forderung en zur Au f- rechnung gestellt werden und so der Sache nach eine Teilbefreiung eintritt, kann die Gesellschaft die Aufrechnung nur erklären, wenn die Forderung des 35 36 - 21 - Akt i onärs gegen die Gesellschaft vollwertig, fällig und liquide ist (vgl. RGZ 94, 61, 63; 134, 262, 268; Gehrlein in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 66 Rn. 35; MünchKo m mAktG/ Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 38; zur GmbH BGH, Urteil vom 21. Febr uar 1994 - II ZR 60/93, BGHZ 125 , 141, 143; einschränkend Cahn in Spin d ler/Stil z, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 25). Die Vollwertigkeit ist entgegen dem Ber u fungsgericht nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Parteien bei der Ve r einbarung, sondern objektiv zu bestimmen (Gehrlein in Großko mm. AktG, 4. Aufl., § 66 AktG Rn . 38; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Auf l., § 66 Rn. 9). bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber offengelassen, ob die Kaufpreisforderung der Beklagten vollwertig war, weil mit dem Zurückbeha l- tungsrecht eine ausreichende Sicherheit vorhanden gewesen sei. Eine Ford e- rung ist zwar auc h vollwertig, wenn sie in voller Höhe durch eine Sicherheit g e- deckt ist ( vgl. RGZ 94, 61, 63; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 10; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 AktG Rn. 41; Gehrlein in Gro ß komm. AktG, 4. Aufl., § 66 AktG Rn. 37). Das Zurückbehaltungsrecht der B e klagten nach § 320 BGB an den HDW - Aktien war aber keine Sicherung für die Kaufpreisfo r derung. Eine Sicherheit macht die Forderung vollwertig, weil sie verwertet werden kann, wenn die Forderung nicht durchsetzbar ist. Ei ne solche Verwertungsbefugnis gibt das Zurückbehaltungsrecht nicht. cc) Rechtsfehlerhaft ist auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Aufrechung sei zulässig, weil die Schuldnerin die Aktien der HDW dringend benöti g te, um sie in den Cash - Pool e inbeziehen zu können. Eine Ausnahme von den strengen Voraussetzungen für eine Aufrec h- nung durch die Gesellschaft wird zugelassen, wenn die Durchsetzung der Au f- 37 38 39 - 22 - rech n ungsbeschränku n gen zu einem Schaden der Gesellschaft führen würde, weil der Anspruch der Gesellschaft nach § 66 Abs. 1 AktG gegen den Schul d- ner gefährdet oder uneinbringlich ist und die Gesellschaft durch die Aufrec h- nung mit der gegen sie gerichteten Forderung besser steht als mit d er Durc h- setzung ihr es Anspruchs . Es darf dann keine Rückgriff smöglichkeit nach § 65 Abs. 1 AktG bestehen und auch eine Verwertung nach § 65 Abs. 3 AktG keinen Erfolg verspr echen (MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 48; Fle i scher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 13; Gehrlein in Großkomm. AktG, 4. Au fl., § 66 Rn. 41; zur GmbH BGH, Urteil vom 13. Oktober 195 4 - II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 57 f. ; Urteil vom 21. September 197 8 - II ZR 214/77, NJW 1979, 216). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Anspruch auf Zahlung des Vergleichsbetrags von 325.000.000 DM war auch ohne Einb e ziehung der HDW in den Cash - Pool nicht gefährdet . 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist wu r- de durch die Erh ebung der Klage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). a) Der Differenzhaftungsanspruch verjährt bei der Aktiengesellschaft nicht nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften, sondern entsprechend § 9 Abs. 2 GmbHG (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1992 - II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, 101) . An der entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 GmbHG sollte sich auch durch Einführung einer besonderen Verjährung für Einlagea n sprüche in § 54 Abs. 4 AktG für die Aktiengesellschaft durch das Gesetz zur Anpa s sung von Verjährun gsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schul d- rechts vom 9. D e zember 2004 (BGBl. I S. 3214) nicht s ändern (vgl. BR - Drucks. 436/04 S. 49) . Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handel sregister (Servatius in 40 41 - 23 - Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 81). Da die Durchführung der Kapitale r- höhung am 10. September 1999 in das Handelsregister eingetragen wurde, verjährte der Differenzhaftungsanspruch entsprechend § 9 Abs. 2 GmbHG in der Fass ung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesel l- schaften mit b e schränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980 (BGBl. I S. 836) in fünf Jahre n, so dass die Verjährung ohne He m mung oder Unterbrechung mit Ablau f des 10. September 2004 eingetreten wäre . Der Kläger hat seine alsbald zugestellte Feststellungsklage am 3. Se p- tember 2004 und damit vor Ablauf der Fünfjahresfrist ei n gereicht. b) Die Verjährungsfrist richtete sich nicht nach der Regelung im Transa k- ti onsvertrag, der in seinem § 7 Abs. 2 vorsieht, dass Ansprüche der Schuldnerin aus oder im Zusammenhang mit ihm - von näher bestimmten Ausnahmen a b- gesehen - innerhalb von zwei Jahren nach dem Vollzugstag verjähren. Au f- grund des zwingenden Charakters des Dif ferenzhaftungsanspruchs konnte se i- ne Verjährungsfrist nicht durch eine Vereinbarung verkürzt werden (vgl. MünchKommGmbHG/Märtens , § 9 Rn. 39; Scholz/Winter/Veil, GmbHG, 10 . Aufl., § 9 Rn. 21 zur GmbH). Da der Anspruch auch, soweit die übertrag e- nen Geschäft santeile das Aufgeld nicht abdecken konnten, auf Gesetz und - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht nur auf einer vertraglichen, der Di s position unterliegenden Wertdeckungszusage beruht, gilt das entgegen der Revisionserw i derung auch für das Agio. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufung s- gericht zur Vollwertigkeit der Kaufpreisforderung der Beklagten keine Festste l- lungen getroffen hat. Für da s weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 42 43 - 24 - 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Aktionär für die Vollwertigkeit grundsätzlich darlegungs - und beweisbelastet (vgl. BGH, U r- teil vom 15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 99 2, 995 zur GmbH; Gehrlein in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 66 Rn. 43; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 54; aA Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 66 Rn. 33). Bei der Bewe r- tung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wird es die Leist ung eines Darl e- hensbetrags von 250.000.000 DM durch die Beklagte , die ebenfalls am 28. Juni 2000 vereinbart wurde, zu b e rücksichtigen haben. 2. Wenn die Verrechnung in der Vereinbarung vom 11. September 2000 unwirksam war, führt das entsprechend § 139 BGB unmittelbar nur zur Unwir k- samkeit der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 , wenn beide V ereinbarung en ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden sollten und nicht anzunehmen ist, dass die erste Vereinbarung nicht ohne die zweite geschlossen worden wäre. Allerdings kommt be i fehlender Vollwertigkeit der Kaufpreisforderung e i- ne Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 aus einem anderen Grund in B e tracht . D ie Vertragsparteien haben vereinbart, dass der geschuldete Betrag für die Begleichung der Kaufpreisforderung verwe ndet werden soll. Di e- se Verwendungsbindung führte zu eine m Hin - und Herzahlen der 325.000.000 DM. Das Hin - und Herzahlen steht einer Aufrechnung gleich, s o- weit - was hier ausscheide t - nicht schon die Grundsätze ein er verdeckten Sacheinlage eingreifen (vgl . zur GmbH BGH, Urteil vom 21. Februar 1994 - II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 143; Gehrlein in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 66 Rn . 52; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 40). Ob die Unwirksamkeit der Vereinbarung ein es Hin - und Herzahlens auch die Unwirksa mkeit der Za h- lung s pflichten in der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 zur Folge hat, richtet sich wiederum nach § 139 BGB. Ist ein Teil der in einem Vergleich enthaltenen A b- 44 45 46 - 25 - reden nichtig, so be stimmt sich nach § 139 BGB , ob der Vergleich im Ganzen nichtig ist (BGH, U r teil vom 24. April 1987 - V ZR 228/85, NJW 1988, 415, 416). 3 . Sollte die Vereinbarung vom 28. Juni 2000 unwirksam sein, besteht ein Anspruch aus Differenzhaftung nur für die sogenannte erste Tranche. En t- gegen der Auffassung des Berufungsgericht s ist die zweite Tranche nicht als zweiter Teil einer gemischten Sacheinlage in den Kapitalaufbringungsvorgang einz u beziehen. a) Eine gemischte Sacheinlage liegt nach der Rechtsprechung des S e- nats jedenfalls vor, wenn die Sachleistung kraft Parteiverei nbarung unteilbar ist (BGH, Urteil vom 20. November 2006 - II ZR 176/05, BGHZ 170, 47 Rn. 17; U r teil vom 9. Juli 2007 - II ZR 62/06, BGHZ 173, 145 Rn. 1 5 - Lurgi; Urteil vom 18. Febr u ar 2008 - II ZR 132/06, BGHZ 175, 265 Rn. 14 - Rheinmöve). Hier war d ie L eistung der Beklagten, die Übertragung der Geschäftsanteile und der 70.000 A k tien der HDW , teilbar. Bei einer t eilbare n L eistung, bei der ein Teil als offene Sacheinlage ei n- gebracht wird, während ein weiterer Teil in zeitlichem Zusammenhang mit der Sac heinlage gegen Entgelt übertragen wird, liegt im Fall einer Kapitalerh ö hung nicht stets, sondern nur bei entsprechender Parteivereinbarung eine g e mischte Sacheinl a ge vor ( Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 9; Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 4; aA Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 183 Rn. 3; Marsch - Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 2 ) . S o weit dies für die Gründung der Aktiengesellschaft a nders beurteilt wird (vgl. Bayer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 27 Rn. 31; Röhricht in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 27 Rn. 107; Heidinger/Benz in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 27 Rn. 65; MünchKommAktG/Pentz, 3. Aufl., § 27 Rn. 31), beruht dies darauf, 47 48 49 - 26 - dass nach § 27 Abs. 1 AktG Sachübernahmen wegen des Risikos ein er übe r- höhten Verg ü tung in der Satzung festgesetzt werden müssen. Insoweit liegt es nahe, dass bei der bereits bei der Gründung vereinbarten Sachübernahme eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung vorliegt, selbst wenn eine Sachlei s- tung teilbar ist . Bei der Kapitalerhöhung einer bereits längere Zeit existierenden G e sellschaft besteht ein Bedürfnis für diesen besonderen Schutz jedoch nicht mehr . Sofern eine teilbare Leistung vorliegt, genügt hinsichtlich des nicht zur Kapita l erhöhung verwendeten Teil s jedenfalls bei der offenen Sacheinlage der durch § 57 AktG gewährleistete Schutz (Se r vatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 9). Wenn der Senat ausgeführt hat, d ass § 183 AktG auch Sachübernahmen erfasse, soweit es sich nicht um Sachübernahme n von Nichtaktionären handelt (BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR 62/06, BGHZ 173, 145 Rn. 15 - Lurgi), bezog sich dies auf eine verdeckte gemischte Sacheinlage mit einer kraft Parteivereinbarung unteilbaren Lei s tung. b) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht von einer kraft Parteivereinbarung unteilbaren Sachleistung mit erster und zwe i- ter Tranche ausgegangen werden . Entgegen der Auffassung des Berufungsg e- richts ist nicht maßgebend , ob das gesamte Rechtsgeschäft entsprechend § 139 BGB teilbar ist, sondern ob die Parteien eine einheitliche, nach ihrer Ve r- einbarung unteil bare Sachl eistung ver abredet haben. Wenn man wie das Ber u- fungsgericht auf die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts a b stellt, würde di es dazu führen, dass alle Leistungen, die in einem Vertrag vereinbart werden, zur Sacheinlage zusammengefasst würden, obwohl die Parteien die Sacheinl a ge und das Umsatzgeschäft trennen woll t en . D as Interesse der Schuldnerin , in s- gesamt 50% der HDW - Aktien pl us eine Aktie zu erwerben, genügt nicht, die Übertragung aller Aktien zu einer Sachleistung zusammen zu fassen, weil ve r- 50 - 27 - schiedene Wege zur Verfügung standen, auf denen die Ve r tragsparteien dieses Ziel erreichen kon n ten. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.12.2007 - 3 - 14 O 141/05 - OLG Frankfurt/M ain, Entscheidung vom 06.07.2010 - 5 U 205/07 -

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