II ZR 149/12 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 149/12 Verkündet am: 19. November 2013 Vondrasek J ustiz angestellte als U rkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richter in Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. April 2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: De r Beklagte ist Gesellschafter der Immobilien - Fonds B . Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (künftig: Alt - GbR), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerl i- chen Rechts. Die Gesellscha ft wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet, das Grundstück Z . in B . zu erwerben, auf ihm ein Wohnhaus mit Tiefgarage zu errichten und dieses zu vermieten. Das Gesel l- schaftskapital ist rechnerisch in 164 Anteile auf geteilt; der Beklagte zeichnete drei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,8293 % entspricht. 1 - 3 - Zur Objektfinanzierung gewährte die Hypothekenbank in H . AG der Alt - GbR im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in H ö- he von 2 ausweislich der notariellen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für den aus der Grundschuld geschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende Haftungsbetrag ist mit 48.781,11 e- ben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der Alt - GbR nicht mehr or d- nungsgemäß bedient werden. Sanierungsverhandlungen, die Rechtsanwalt Dr. P . im Auftrag der Alt - GbR mit der E . AG als Rechtsnachfolg e- rin der Hypothekenbank in H . AG (künftig: Bank) führte, mündeten im Jahr 2006 in einem Angebot der Bank, die Alt - GbR gegen Zahlung von ie Umsetzung des Angebots scheiterte daran, dass die Alt - f- bringen konnte, weil nicht alle Gesellschafter die erforderlichen, auf sie entfa l- lenden Nachschussbeträge leisteten. Der Beklagte zahlte den seiner Beteil i- gungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht sanierungswilliger r- rechneten Sanierungsanteil nicht. Mit Schreiben vom 8. November 2006 kü n- di g te die von der Bank mit der Betreu ung, Verwaltung und Verwertung des Da r- lehens beauftragte S . GmbH das Darlehen und stellte die Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig. Auf Initiative des Gesellschafters der Alt - GbR O . , der - ebenso wie der Beklagte - den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten S a- nierung der Alt - i- nige Gesellschafter der Alt - GbR ohne Wissen ihrer Mitgesellschafter am 22. September 2006 die N . GbR (im Folgenden: Neu - GbR). Zweck der Neu - GbR, deren Gesc häftsführung dem Gesellschafter O . 2 3 - 4 - übertragen wurde, ist nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags der Ankauf und die Beitreibung der Darlehensforderung der Bank gegen die Alt - GbR nebst allen Rechten und Pflichten sowie der An - und Verkauf sowie die geme inschaftliche Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien der Alt - GbR. Der Neu - GbR gelang es durch weitere Verhandlungen mit der Bank, die Rechtsanwalt Dr. P . nunmehr für sie führte, eine Herabsetzung des Abl ö- sebetrags zu erreich en. Mit Forderungskaufvertrag vom 21. August/ 27. September 2007 kaufte die Neu - GbR die Darlehensforderung der Bank g e- gen die Alt - GbR nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten ei n- schließlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus de r akzess o- rischen Haftung der Gesellschafter, der erstrangigen Grundschuld auf dem G e- sellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellscha f- e- hensforderung einschließlich der mitverkauften Rechte an die Neu - GbR ab. Bei Unterzeichnung des Forderungskaufvertrags war der Kaufpreis aufgrund eines Treuhandvertrags vom 10. Okto ber 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der Bank geleistet. Die Neu - GbR hat von der Alt - GbR Zahlung der Darlehensforderung in voller Höhe verlangt und gegen sie vor dem Landgericht Berlin einen Zahlung s- Urteil des Landgerichts Be r- lin ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für die GbR eing e- legten Berufung rechtskräftig. In verschiedenen weiteren Verfahren hat die Neu - GbR außerdem Gesellschafter der Alt - GbR, die nicht auch ihr angehören, an a- log § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen quotal auf diese entfallenden Teilb e- trags der von der Bank erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen und Ko s- verlangt sie vom Beklagten entspr echend seiner Beteiligungsquote von 1,8293 4 - 5 - Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Ber u- Zinsen , Zug um Zu g gegen Aushändigung einer Kopie der Urkunde über die Abtretung der Darlehensforderung, bestätigt und hat die Klage im Übrigen a b- gewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die vollständige W iederherstellung des lan d- gerichtlichen Urteils verfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2013, 165) hat zur Begrü n- dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte hafte als Gesellschafter der Alt - GbR grundsätzlich analog § 128 HGB anteilig für die Darlehensschuld der Alt - GbR. Nach der rechtskräft i- gen Verurteilung der Alt - GbR zur Zahlung der Darlehensforderung einschlie ß- lich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwe ndungen gegen die Forderungsberechtigung der Klägerin, die Wirksamkeit der Darlehenskündigung sowie die Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjä h- rung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet. Denn die Gesellschafter der Neu - GbR seien den Mitgesellschaftern der Alt - GbR, denen sie nicht die Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer Sani e- rung der Alt - GbR auf der Grundlage des von ihnen mit der Bank ausgehande l- ten ermäßigten Ablösebetrags teilzunehme n, zum Schadensersatz verpflichtet. Mit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitg e- sellschafter die Neu - GbR zu dem Zweck zu gründen, die gegen die Alt - GbR 5 6 7 8 - 6 - gerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offene n Betrags zu kaufen, sie in voller Höhe gegen die Alt - GbR und analog § 128 HGB quotal gegen ihre nicht an der Neu - GbR beteiligten Mitgesellschafter geltend zu machen und auf diesem Weg die Immobilie Z . im Wege der Zwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der Alt - GbR zu bewirtschaften, hätten sie die gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber ihren Mitgesellscha f- tern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten die Alt - Gesellschafter die Möglichkeit erhalten, die Forderung zu dem erm zu Gunsten der Alt - GbR abzulösen. Es sei auch davon auszugehen, dass di e- ser Betrag von den Gesellschaftern der Alt - GbR aufgebracht worden wäre. U n- ter Berücksichtigung des auf den Gesellschafter O . entfallenden Sani e- run a- müssen. Dass ein Betrag dieser Größenordnung angesichts der Alternative, dass die Forderung durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue Gesellschaft aufgekauft und in voller Höhe gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht würde, von den Alt - Gesellschaftern nicht zur Verfügung gestellt wo r- den wäre, sei nach den gegebenen Umständen auszuschließen. Der Beklagte könne seiner weitergehenden Inanspruchnahme durch die Neu - GbR auch die Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten, weil die Berufung auf die Eigenständigkeit der Neu - GbR gegen Treu und Glauben verstoße. A n- dernfalls würde der Be klagte zur Leistung an die Neu - GbR gezwungen, obwohl Bestehen und Zahlungsanspruch der Neu - GbR auf dem Treuepflichtverstoß ihrer Gesellschafter beruhe, bei denen es sich ausschließlich um schadense r- satzpflichtige Gesellschafter der Alt - GbR handele. Er sei deshalb nur zur Za h- lung des Teilbetrags der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei pflichtg e- mäßem Verhalten der Gesellschafter der Neu - GbR aufzubringen gehabt hätte. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. 9 - 7 - Der Beklagte haftet der Klägerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe des für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Gesellschafter der Klägerin ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegen über dem Beklagten als Mi t- gesellschafter der Alt - GbR verletzt haben und der Beklagte dem Zahlungsb e- gehren der Klägerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung die Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten kann. Er ist deshalb de r Klägerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, wie er stünde, wenn der Alt - GbR von den Gesellschaftern der Klägerin Gelegenheit gegeben worden wäre, den Ablösebetrag aufzubringen. 1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Beklagte als Gesellschafter der Alt - GbR der Klägerin als Rechtsnac h- folgerin der Gläubigerbank für die Darlehensverbindlichkeiten der Alt - GbR in voller Höhe analog § 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet (vgl. auch BGH, Urteil vom 5. Apr il 2011 - II ZR 279/08, ZIP 2011, 1103 Rn. 12). Ebenso frei von Rechtsfehlern ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das von der Klägerin gegen die Alt - GbR erwirkte, rechtskräftige Urteil des Landgerichts Berlin, das deren Zahlungspflicht für die D arlehensverbindlichke i- ten ausspricht, dem Beklagten als ihrem Gesellschafter diejenigen Einwendu n- gen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, die schon der Alt - GbR abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1 143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15). Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die Darlehensverbindlichkeit der Alt - GbR in der vom Landgericht Berlin festgestellten Höhe bes teht. Hiergegen wird von der Revision als ihr günstig auch nichts erinnert. 10 11 - 8 - 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Ber u- fungsgerichts, dass die Gesellschafter der Neu - GbR die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Be klagten als Mitgesellschafter der Alt - GbR ve r- letzt haben und sie dem Beklagten deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. Diese Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden. a) Die Revision meint, der Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung der Treuepflicht berufen, weil dem die Rechtskraft des gegen die Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beklagte ist durch das gegen die Alt - G bR ergangene Urteil nicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der Klägerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung der Treuepflicht und einen hierauf gestützten, ihm zustehenden Schadense r- satzanspruch zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen die Alt - GbR konnte nur über die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1 HGB mit Wirkung für ihre Gesellschafter entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 9). Darum geht es hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des B e- klagten nicht aus einer Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Alt - GbR, sondern gegenüber dem Beklagten hergeleitet, weil er ebenso wie andere G e- sellscha fter der Alt - GbR von einer Sanierung und einer Beteiligung am Erwerb der Darlehensforderung gegen die Alt - GbR ausgeschlossen wurde. Eigene Schadensersatzansprüche der Gesellschafter werden durch das rechtskräftige Urteil gegen die Gesellschaft nicht berühr t (vgl. Hillmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; Roth in Baumbach/ Hopt, HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6). 12 13 - 9 - b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufung s- gerichts, dass die Gesellschafter der Klägerin gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des Senats die Pflicht, Geschäftschancen der Gesellschaft nicht für sich selbst, sondern für die Gesellschaft zu nutzen, regelmäßig nur den geschä ftsführenden Gesellschafter treffe, die Gesellschafter der Klägerin als Gesellschafter der Alt - GbR aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Alt - GbR von der Geschäftsführung und Vertretung der Alt - GbR ausgeschlossen sind. Entg e- gen der Darst ellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurte i- lung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass die Gesellschafter der Klägerin eine der Alt - GbR zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen h a- ben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013, 361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 - II ZR 257/84, ZIP 1985, 1482, 1483 zur OHG; vgl. auch MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 708 Rn. 18). Der den Gesellschaftern der Klägerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf ist a nders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen die in Schieflage geratene Alt - GbR durch die Klägerin zu einem unter dem hälftigen Forderungsbetrag liegenden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäft s- chance der Alt - GbR, sondern um ihr weit eres Bestehen. Das Berufungsgericht hat den Gesellschaftern der Klägerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet, dass sie nach dem von ihnen verfolgten Sanierungsplan beabsichtigten, den Geschäftsgegenstand der Alt - GbR auf die Neu - GbR zu verlagern, ohn e allen Mitgesellschaftern der Alt - GbR Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage des von ihnen ausgehandelten, weiter reduzierten Ablösebetrags an der Sani e- rung der Alt - GbR und der Aufbringung des Sanierungsbeitrags zu beteiligen, um sich auf diese Weis e auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter und der Alt - GbR wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. 14 - 10 - c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, das von den Gesellschaftern der Klägerin gewählte Vorgehen v erstoße gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. aa) Die Gesellschafter übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die gemeinsame Verpflichtung, ihr Handeln an d em von der Gesellschaft verfolgten Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 142). Mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unterliegen sie außerdem der gesellschaftsrechtlichen Tr euepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt gegenüber der Gesellschaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen (vgl. Soerg el/ Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). Diese Pflicht ist in § 2 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags der Alt - GbR ausdrücklich geregelt. Gege n- über den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den Gesel l- schaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1966 - II ZR 230/63, WM 1966, 511, 512 für einen Poolvertrag; OLG Nürnberg, WM 1962, 731 für eine OHG; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 229; Soergel/ Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60). bb) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfe h- ler angenommen, dass die Gesellschafter der Neu - GbR mit dem von ihnen u n- ter Ausschluss der übrigen Gesellschafter der Alt - GbR verfolgten und umg e- setzten Sanierungsplan die gesellschafterliche Treuepflicht nicht nur gegenüber der Alt - GbR, sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben. 15 16 17 - 11 - D as Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gekommen, dass die Gründer der Klägerin es unterließen, die übrigen Gesellschafter der Alt - GbR von der beabsichtigten Gründung der Kl ä- gerin zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich an einer Sanierung unter anteiliger Aufbringung des mit der Bank vereinbarten Ablösebetrags zu beteiligen, um auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesel l- schafter ihrer Gesellschafterhaftung zu entgehen oder jedenfa lls den auf sie entfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sowie im Falle der Zahlungsunf ä- higkeit einzelner Gesellschafter der Alt - GbR durch eine zwangsweise Verwe r- tung der Fondsimmobilie den einzigen Vermögenswert der Alt - GbR auf die Kl ä- und die Alt - GbR aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen. Die Gründung einer neuen Gesellschaft durch die Gesellschafter einer best e- henden Gesellschaft, die denselben Zweck wie die Altgesellschaft verfolgt, ist regelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn sie nicht mit Billigung aller Altg e- sellschafter geschieht. Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne Z u- stimmung aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich einige Altgesellschafter einer notwendigen Sani erung der Altgesellschaft ve r- weigern, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallg e- staltung stellt sich das Vorgehen der Gesellschafter der Klägerin, deren Zweck nicht nur darauf gerichtet ist, die Darlehensforderung der Bank gegen die Altg e- sellschaft anzukaufen und beizutreiben, sondern auch die gesellschaftseigenen Immobilien des Immobilienfonds der Altgesellschaft zu erwerben sowie gemei n- schaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der gesel l- schaftsrechtlichen T reuepflicht dar, weil nicht allen Gesellschaftern der Alt - GbR Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der Bank ausg e- handelten Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil an der Gesellschaft zu beteiligen und auf di ese Weise entsprechend dem von 18 - 12 - b- zie l te, dass sich die Gesellschafter der Klägerin auf Kosten aller - auch der s a- nierungswilligen - anderen Gesellschafter der Alt - GbR finanzielle Vort eile ve r- schafften, eine mögliche Sanierung unter Beteiligung aller sanierungswilligen Mitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde. cc) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung des Berufung s- gerichts, dass die Gesell schafter der Klägerin gegenüber dem Beklagten ihre gesellschafterliche Treuepflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur Gründung der Klägerin nur deshalb kam, weil die langjährigen Bemühungen um eine Sanierung der Alt - GbR gescheitert waren und nach Kündigung des Darl e- hens durch die Bank einzelnen Gesellschaftern der Alt - GbR die Zwangsvol l- streckung durch die Bank drohte. Auch dieser Umstand lässt das Vorgehen der Gesellschafter der Klägerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter die Kläg e- rin zu gr ünden und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um die Ford e- rung günstig zu erwerben und gegen die Mitgesellschafter Zahlung des auf sie entfallenden Haftungsbetrags für die gesamte noch offene Forderung durchz u- setzen, nicht in einem milderen Licht erscheinen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Initiator und nunmehrige Gesellschaftergeschäftsführer der Klägerin selbst den zur Sanierung der Alt - GbR erforderlichen, auf ihn entfa l- lenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. Die betroffenen Gesel l- schafter der Alt - GbR hätten die drohende Zwangsvollstreckung durch die Bank - ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter - auch dadurch abwenden können, dass sie die auf sie entfallenden Haftungsbeträge zur S anierung der Alt - GbR dieser selbst oder unmittelbar der Bank zur Verf ü- gung gestellt hätten. dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Schadensersatza n- spruch des Beklagten wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht 19 20 - 13 - komme nicht in Betrac ht, weil sich der Beklagte selbst treuwidrig verhalten h a- be, indem er den zur Sanierung der Alt - GbR erforderlichen, von der Gesel l- schafterversammlung beschlossenen Nachschuss nicht geleistet habe. Dies trifft nicht zu. Der Beklagte war nicht ohne seine Zus timmung zur Zahlung des geforderten Nachschusses verpflichtet (§ 707 BGB). Durch den Gesellschafte r- beschluss konnte ohne seine Zustimmung eine nachträgliche Beitragspflicht zu seinen Lasten nicht begründet werden. Anders als die Revision meint, hat der Bek lagte einer nachträglichen Beitragserhöhung auch nicht vorab im Gesel l- schaftsvertrag zugestimmt. Die Regelung in § 2 Abs. 5 des Gesellschaftsve r- trags, der die Gesellschafter insbesondere zu Nachschüssen verpflichtet, - und Fina nzierungskosten des Bauvorhabens auf Grund unvorhergesehener Verzögerungen der Baudurchführung und/oder b e- hördlicher und technischer Auflagen und Änderungen über die kalkulierten B e- träge hinaus erhöhen und durch eine entsprechende Erhöhung der von der G e- se llschaft aufzunehmenden Fremdmittel nicht in wirtschaftlicher Weise gedeckt Rechtsprechung des Senats an die wirksame Erteilung einer antizipierten Z u- stimmung zu einer nachträglichen Be itragserhöhung im Gesellschaftsvertrag zu stellen sind. Die gesellschaftsvertragliche Bestimmung ist weder eindeutig noch lässt sie Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der G e- sellschafter erkennen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II Z R 306/04, ZIP 2006, 562 Rn.18 f.; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 17; Urteil vom 21. Mai 2007 - II ZR 96/06, ZIP 2007, 1458 Rn. 13 ff.; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). d) Zu Unrecht meint di e Revision, die Annahme eines Schadensersat z- anspruchs wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht scheitere daran, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die Alt - GbR hätte den von den Gesellschaftern der Klägerin ausgehandelten Ablösebetrag von 21 - 14 - 1.015.000 i- gung des Berufungsgerichts ist vertretbar und rechtlich möglich. Sie ist einer weitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet dessen kommt es nic ht entscheidungserheblich darauf an, ob die Sanierung der Alt - GbR im Falle der Beteiligung aller Gesellschafter gelungen wäre. Auch wenn davon auszugehen wäre, dass der reduzierte Abfindungsbetrag nicht au f- gebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzansp ruch des Beklagten in Betracht. Die Revision verkennt, dass der Treuepflichtverstoß (auch) darin liegt, dass nicht allen sanierungswilligen Gesellschaftern der Alt - GbR Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Erhaltung des Gesellschaftsgrundstücks, bei dem e s sich um den einzigen Vermögensgegenstand der Alt - GbR handelte, zu bete i- ligen. Auch wenn diese vorrangig durch Sanierung der Alt - GbR zu geschehen hatte, konnte die Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch dadurch erfolgen, dass allen sanierun gswilligen Gesellschaftern Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Neu - GbR, zumindest aber an der Aufbringung des Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der Beklagte den unter Berücksichtigung des von der Neu - GbR vereinbarten, geringer en Ablös e- betrags auf ihn entfallenden Sanierungsbeitrag nicht geleistet und sich einer Sanierung auf dieser Grundlage verweigert hätte, macht die Revision nicht ge l- tend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entsc heidungserheblich, ob die Bank auch gegenüber der Alt - GbR zu einem entsprechenden Nachlass bereit gewesen wäre. Im Übrigen kann die Revision nicht damit gehört werden, das Berufungsgericht habe sich bei der Feststellung, dass dies der Fall war, über das ge genteilige, unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt, dass die Bank bereit gewesen wäre, den Forderungskaufvertrag zu dem erm ä- ßigten Betrag mit der Alt - GbR abzusc hließen und dass die Klägerin nichts G e- 22 - 15 - genteiliges vorgetragen habe. Die Klägerin hat nicht mit einem Tatbestandsb e- richtigungsantrag (§ 320 ZPO) geltend gemacht, dass diese Feststellungen u n- richtig sind; sie sind deshalb für das Revisionsgericht bindend un d einer Verfa h- rensrüge nicht zugänglich (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW - RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12). Ungea chtet dessen ist jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass ein entsprechender Vertragsschluss auch zwischen der Bank und der Alt - GbR möglich gewesen wäre, frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht musste dem als übergangen gerügten Beweisangeb ot der Klägerin dafür, dass die Bank gegenüber der Alt - GbR den Ablösebetrag nicht ermäßigt hätte, nicht nachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten war. Die Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§156 ZPO). Hierfür bestehen auch keine A n- haltspunkte. 3. Schließlich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne der Klägerin d en ihm wegen der Treuepflichtverletzung ihrer Gesellscha f- ter zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB ausnahmsweise entgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden. a) Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar keine juri s- tische Person. Als Gesamthand ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Die Verm ö- gensrechte der Gesellschafter besch ränken sich auf ihre gesamthänderische 23 24 25 - 16 - Beteiligung an der Gesellschaft (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., Vor § 705 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21). Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssu bjekt, ist zwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Klägerin, die sie sich als G e- sellschafter der Alt - GbR gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben zuschulden k ommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist. b) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das Trennung s- prinzip zwischen einer Gesellschaft als selbständigem Rechtsträger und ihren Gesellschaftern im Gesellschaftsrecht nich t ausnahmslos. Es ist für die GmbH allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen au s- nahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der Gesellschaft und ihren G e- sellschaftern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine A b- weichun g vom Trennungsprinzip wird unter anderem dann zugelassen, wenn die Berufung auf die Verschiedenheit von Gesellschaft und Gesellschafter g e- gen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1956 - II ZR 156/55, BGHZ 22, 226, 230; Urtei l vom 4. Mai 1977 - VIII ZR 298/75, BGHZ 68, 312, 314 f. jeweils zur Einpersonen - GmbH; BSG, ZIP 1996, 1134, 1135 zur GmbH; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 10). Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die anders als die GmbH kein ge genüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigtes Recht s- subjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für die hier gegebene Fallgesta l- tung von Bedeutung, kann die Durchbrechung des Trennungsprinzips dadurch geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der Gesel l schafter der Gesellschaft zugerechnet werden. Sie ist - anders als bei einer GmbH (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 1999 - II ZR 368/97, DStR 1999, 1822 mit Anm. von Goette; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN) - bei einer Gesel l- schaf t bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre Gesel l schafter den 26 - 17 - Gesellschaftsgläubigern analog § 128 HGB persönlich haften, auch in der We i- se denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dri t ter dem gegen ihn erhobenen Anspruch der Gesel lschaft seinen - gegen alle Gesellschafter gerichteten - Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenha l- ten kann. c) Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würd i- gung der hier gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergeb nis gekommen, dass die Berufung der Klägerin auf ihre Eigenständigkeit gegen Treu und Gla u- ben verstößt und der Beklagte deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschafter der Klägerin auch ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen kann. Die hiergeg en erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Beurteilung, dass es grob unbillig wäre, den Beklagten ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller Gesellschafter der Klägerin zu verpflichten, an diese den gesamten, seiner qu o- talen Beteiligung an der Alt - GbR entsprechenden Teilbetrag der Darlehen s- schuld zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch im Wege des Regresses gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. Die A n- n ahme, dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt und untragbar ist, ist hier deshalb gerechtfertigt, weil die Gründung der Klägerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer Gesellschafter beruht, die Forderung der Klägerin und der Schadensersatzanspruch gegen ihre Ge sellschafter in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und die Klägerin ausschließlich aus Gesellschaftern besteht, denen ein solcher Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten anz u- lasten ist. Die gegen diese letzte Fest stellung von der Revision erhobene Ve r- fahrensrüge geht fehl. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht diese Feststellung mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da die Klägerin ihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten 27 - 18 - ist, ist sie für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW - RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08 , NJW 2011, 1513 Rn. 12). 4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei im Wege des Schadensersatzes gegenüber der Klägerin nur in dem Umfang für die Darl e- hensschuld der Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den Pflic h tenvers toß ihrer Gesellschafter Zahlung hätte leisten müssen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Gesellschafter der Klägerin nach der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 - Sanieren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, die Alt - GbR zu sanieren, e i- nen Ausschluss der nicht sanierungswilligen Gesellschafter aus der Gesel l- schaft hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatza n- spru ch des Beklagten nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des hypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. Die Gesellschafter der Alt - GbR haben einen - dem vom Senat in der genannten Entscheidung gebilligten Sanierungs konzept entsprechenden - Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags der Alt - GbR, durch den nachträglich eine Ausschlussregelung für diejenigen Gesellschafter eingefügt wurde, die ihren Sanierungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hat ten, nicht g e- fasst. Nur sie und nicht die Gesellschafter der Klägerin allein hätten ein solches Sanierungskonzept beschließen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss wirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhalt s- punkte. Erst recht i st nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte im Rahmen eines solchen Sanierungskonzepts seinen Sanierungsbeitrag nicht geleistet hätte. Ungeachtet dessen ist den Gesellschaftern der Klägerin der von der R e- vision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alterna tivverhaltens schon deshalb 28 - 19 - verwehrt, weil sie, anders als durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht g e- boten und bei der Sanierung, die in der genannten Entscheidung zur Überpr ü- fung des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der Alt - GbR kei ne Gelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten Sanierungskonzept teilzunehmen, nachdem sie eine weitere Ermäßigung des Kaufpreises für die Darlehensforderung erreicht hatten. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 19.04.2011 - 12 O 13215/09 - OLG München, Entscheidung vom 17.04.2012 - 5 U 2168/11 -

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